施塔姆勒對(duì)編寫西方法律思想史教材的啟示
——評(píng)《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》新譯本

姚 遠(yuǎn)

施塔姆勒對(duì)編寫西方法律思想史教材的啟示
——評(píng)《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》新譯本

姚 遠(yuǎn)*

《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》在課程設(shè)置的自我證成和融會(huì)貫通的敘述方式兩方面，為西方法律思想史教材的編寫帶來重要啟示。以羅馬法繼受過程及其在法律實(shí)務(wù)中引發(fā)的（有時(shí)顯得頗為瑣碎的）新問題作為全書切入點(diǎn)，從而建立起法律思想史敘事的本土經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)以及當(dāng)代相關(guān)性；提示我們完全可能且有必要揭示馬克思主義法學(xué)與西方法律思想之間的詳細(xì)互動(dòng)、彼此傳承和深度辯駁；暗示西方法律思想史要與法理學(xué)乃至部門法課程形成“由史入論·史論結(jié)合”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。全書敘述對(duì)象雖然始于啟蒙時(shí)代，但在各章節(jié)有機(jī)整合了古希臘、古羅馬和《圣經(jīng)》支配時(shí)代的法律思想，能夠從核心問題意識(shí)的視野，將每個(gè)流派及其社會(huì)制度背景呈現(xiàn)為某種可加以把握的文化整體，做到“簡約而不簡單”。

施塔姆勒《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》西方法律思想史教材

施塔姆勒（Rudolf Stamm ler,1856-1938）是新康德主義法學(xué)派宗師，亦被視為二十世紀(jì)自然法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的重要源頭，塑造了歐陸法哲學(xué)在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)的基本面貌。拉斯克（Emil Lask）、康特洛維茨（Hermann U.Kantorowicz）、德爾·韋基奧（Giorgio del Vecchio）、拉德布魯赫、凱爾森、吳經(jīng)熊等人，皆在一定程度上（批判地）承襲了施塔姆勒的問題意識(shí)和方法論要素。施塔姆勒的學(xué)術(shù)成果蔚為大觀，既有偏重實(shí)務(wù)方面的，例如《學(xué)說匯纂實(shí)務(wù)訓(xùn)練入門》《法學(xué)階梯實(shí)務(wù)訓(xùn)練入門》（后更名為《羅馬法課題》）《債法總論》《民法訓(xùn)練入門》《民法實(shí)務(wù)進(jìn)階》等，也有偏重哲理層面的，例如《論歷史法學(xué)的方法》《從唯物史觀論經(jīng)濟(jì)與法》《正義法的理論》《體系性的法律科學(xué)》《法律科學(xué)的理論》《現(xiàn)代的法理論與國家理論》《法與教會(huì)》《法哲學(xué)教科書》《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》等。其中，《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》是施塔姆勒晚年代表作之一，筆者應(yīng)邀在民國學(xué)者張季忻的譯本基礎(chǔ)上重譯此書，①參見[德]施塔姆勒：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2016年版，收入?yún)菑┲骶帯白匀环g叢”。民國譯本參見[德]司丹木拉：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，張季忻譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版。期待它成為西方法律思想史的重要教學(xué)參考資料。本文主要關(guān)心這部著作因其自身特色而帶給西方法律思想史教材編寫的兩點(diǎn)關(guān)鍵啟示。

一、課程設(shè)置的自我證成

西方法律思想史教學(xué)活動(dòng)在當(dāng)代中國的開展，始終伴隨著一個(gè)時(shí)而凸顯、時(shí)而又被遮蔽起來的根本難題，即課程設(shè)置的自我證成。換言之，我們根據(jù)什么理由去教授和學(xué)習(xí)西方法律思想史？產(chǎn)生該難題的主要原因有三個(gè)：（1）我國法學(xué)界如今越來越強(qiáng)調(diào)鮮明的“中國問題導(dǎo)向”和“本土經(jīng)驗(yàn)導(dǎo)向”，即所謂經(jīng)世致用，因而純粹抱持文化比較興趣、歷史考古興趣和抽象思辨興趣的西方法律思想史教學(xué)空間受到嚴(yán)重沖擊和挑戰(zhàn)；（2）西方法律思想史因?yàn)榇蛑拔鞣健钡钠焯?hào)——在課程設(shè)置上，“西方”與“馬克思主義”相對(duì)，因此西方法律思想史課程一般不討論馬克思等誕生于西方的馬克思主義經(jīng)典思想家——在意識(shí)形態(tài)色彩尚未足夠淡化的時(shí)代自然承載著某種異端身份，進(jìn)而遭到政治漠視甚或政治排擠；（3）我國主流的西方法律思想史教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)和教材編寫模式，不僅嚴(yán)重脫離日新月異的法律實(shí)務(wù)和令法科學(xué)生魂?duì)繅?mèng)繞的司法考試，也嚴(yán)重脫離憲法、民商法、刑法、行政法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、國際法等專業(yè)核心課程，甚至與同屬理論法學(xué)陣營的法理學(xué)之間亦欠缺清晰可辨的內(nèi)在關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)有的西方法律思想史教材雖然經(jīng)常在引言或概論環(huán)節(jié)觸及上述難題，但諸如“古為今用”、“洋為中用”、“厚今薄古”之類的口號(hào)恐怕不能使這門課程獲得足夠的正當(dāng)性。

相形之下，《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》似乎為西方法律思想史提供了自我證成的嶄新可能性。首先，施塔姆勒并沒有從古希臘哲學(xué)乃至荷馬史詩開始書寫，相反，全書開篇第一句話是：“羅馬法之繼受，向法學(xué)提出了若干新問題。”②[德]施塔姆勒：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2016年版，第1頁。他進(jìn)而明確主張：“我們這里聯(lián)系啟蒙時(shí)代的實(shí)務(wù)法學(xué)所考慮的事情，對(duì)我們今天以及一切時(shí)代都有重要意義……當(dāng)時(shí)的精神態(tài)度尤其在司法案件的處理方面表現(xiàn)出兩種動(dòng)向：（1）盡管表面上得到公認(rèn)權(quán)威意見的支持，案件的判決卻造就了新的法律制度；（2）各法院對(duì)舊法的規(guī)定作出解釋，使其意思契合于當(dāng)時(shí)的法律創(chuàng)制?！雹蹍⒁娗耙?，第2頁。在第一章的結(jié)尾他又提到：“批判地考察啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)代以來各地法院實(shí)踐中出現(xiàn)的那種根本趨勢(shì)，引出了為數(shù)眾多的有趣問題，但我們?nèi)粢谶@些問題上得出令人滿意的結(jié)論，務(wù)必更加入木三分地探究這些問題。在闡發(fā)我們主題的過程中，有必要藉著法哲學(xué)的省思刨根問底。”④參見前引②，第12頁。他以羅馬法繼受過程及其在法律實(shí)務(wù)中引發(fā)的（有時(shí)顯得頗為瑣碎的）新問題作為全書切入點(diǎn)，既為了屏蔽羅馬法在中世紀(jì)歐洲數(shù)百年間的衰頹以及由此造成的法律發(fā)展斷裂，也為了建立法律思想史敘事的本土經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)以及當(dāng)代相關(guān)性。誠如霍姆斯大法官所言：“把法律單純視作偉大的人類學(xué)文件并按此立場(chǎng)研究法律，完全恰如其分。我們不妨通過法律來查明如下事情：哪些社會(huì)理想強(qiáng)盛到足以達(dá)成其最終表達(dá)形式的地步？各種主流理想隨著時(shí)代更迭而發(fā)生了怎樣的變化？我們?cè)谘芯糠蓵r(shí)，不妨將之視為關(guān)于人類觀念的形態(tài)學(xué)演練和轉(zhuǎn)型過程演練?！雹輩⒁奜liverWendell Holmes,“Law in Science and Science in Law”,in Harvard Law Review,Vol.12,No.7,1899,p.444-445.

其次，施塔姆勒把馬克思學(xué)說作為“社會(huì)學(xué)法學(xué)”的前奏，從而將馬克思主義納入西方思想大傳統(tǒng)，并根據(jù)新康德主義者朗格（Friedrich Albert Lange）在《唯物主義的歷史及其當(dāng)代意義批判》（Geschichte des Materialismus und Kritik seiner Bedeutung in der Gegenwart）中的觀點(diǎn)審視馬克思的方法論預(yù)設(shè)，認(rèn)為唯物史觀沒有深入探究“法的概念”這一核心要素，因而在理應(yīng)投以關(guān)注的“根本正義”問題上沒有足夠發(fā)言權(quán)。這樣的商榷頗有一廂情愿的味道，似乎不以新康德主義偏好地方式關(guān)注正義就約等于沒有關(guān)注正義，但其中透露的動(dòng)向值得我們深思。由于意識(shí)形態(tài)的要求，我們的西方法律思想史教材暫不可能把馬克思主義法學(xué)視為西方智識(shí)發(fā)展歷程中的普通環(huán)節(jié)，但我們完全可能且有必要在考察西方法律思想的每個(gè)階段、每個(gè)流派、每個(gè)人物時(shí)，揭示馬克思主義法學(xué)與它們之間的詳細(xì)互動(dòng)、彼此傳承和深度辯駁，而非在話語體系和論證進(jìn)路上各說各話，或者用馬克思主義的正統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)西方法律思想做出大而化之的粗糙批判。這實(shí)際上對(duì)西方法律思想史教材的編寫者提出了更高要求，這也是保持我們意識(shí)形態(tài)活力的必然要求。

最后，施塔姆勒將法律思想史視作法哲學(xué)（含部門法哲學(xué)）的歷史引言，具有某種軟化和先導(dǎo)的旨趣，其效果是使得自己的法哲學(xué)體系（包括方法和問題）不至于給讀者帶來橫空出世的唐突感，可比之于黑格爾《哲學(xué)史演講錄》和《邏輯學(xué)》的關(guān)系。⑥施塔姆勒的寫法當(dāng)然難免有以偏概全的嫌疑：那些不符合法理學(xué)邏輯的東西往往也就成為不在場(chǎng)的、被遮蔽的東西。這是哲人的思想史，不是史家的思想史。這樣的思想史是否可取、在什么意義上可取，直接涉及思想史本身的元問題，學(xué)術(shù)界對(duì)此并未達(dá)成共識(shí)。筆者傾向于將施塔姆勒的敘事手法視為法哲學(xué)思維的自我規(guī)訓(xùn)術(shù)和助產(chǎn)術(shù)。這就提示我們，西方法律思想史不是自給自足的研究領(lǐng)域，而要與法理學(xué)乃至部門法課程形成“由史入論·史論結(jié)合”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。我國學(xué)界已有這種課程定位的成功先例。同屬具備教材性質(zhì)的西方法律思想史研究作品，張文顯教授的代表作之一《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》擁有相對(duì)深遠(yuǎn)的學(xué)術(shù)影響力，⑦參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版。該書下篇分為“法的模式（要素）”“法律與道德”“法的效力”“守法與違法”“責(zé)任與懲罰”“權(quán)利和人權(quán)”“自由、平等與法律”“表達(dá)自由”“正義”“法治”等章節(jié)。試比較關(guān)于相似主題的另一部名著，沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。在筆者看來一個(gè)主要原因是該書“下篇·二十世紀(jì)西方法哲學(xué)重大理論熱點(diǎn)”部分在國內(nèi)率先將法理學(xué)的問題意識(shí)明確注入西方法律思想史研究，從而使得二者相得益彰，令法理學(xué)體系的主要知識(shí)點(diǎn)獲得直接的思想史支撐，令西方法律思想史成為法理學(xué)的鮮活歷史注解。

二、融會(huì)貫通的敘述方式

如前所述，《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》的討論范圍始于“啟蒙時(shí)代的德意志法學(xué)家”，乍看之下，古希臘、古羅馬和《圣經(jīng)》支配時(shí)代（尤其中世紀(jì)）共計(jì)兩千余年的法律思想進(jìn)化都被排除在外，顯示出漠不關(guān)心本源的態(tài)度。但實(shí)際上，施塔姆勒并不忽視這些基本思想源泉，而是采用了融會(huì)貫通的敘述方式。就古希臘而言，施塔姆勒結(jié)合“自然法”談到亞里士多德的“自然正義vs實(shí)定正義”二元論，談到斯多葛學(xué)派關(guān)于一切皆順應(yīng)自然的哲學(xué)信條；結(jié)合“理性法”談到“概念”和“理念”這對(duì)基本思想范疇要追溯到希臘哲學(xué)，談到莫爾構(gòu)思的“烏托邦”不可能來自柏拉圖《理想國》以及該論斷的文本依據(jù)；結(jié)合“法律經(jīng)驗(yàn)主義”談到皮浪的懷疑主義，談到卡爾涅阿德斯以正義為主題的兩場(chǎng)自相矛盾的公共演說，談到蘇格拉底所發(fā)現(xiàn)的對(duì)特殊具體經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行一致處理和把握的觀念；結(jié)合“自由法運(yùn)動(dòng)”談到柏拉圖《政治家篇》和《法律篇》都告訴我們既要?jiǎng)?chuàng)設(shè)強(qiáng)行性規(guī)則，又要把對(duì)于根本正當(dāng)原則的選擇留給當(dāng)事人自己，談到柏拉圖所言的勇毅美德實(shí)為追求正義的決心；結(jié)合“批判的法理論”談到希臘人雖然掌握了“科學(xué)的概念”但未能進(jìn)行充分闡發(fā)，他們的主要興趣在于廣義的倫理學(xué)，談到他們那幾乎不值一提的“技術(shù)性法學(xué)”，談到柏拉圖終究沒有準(zhǔn)確得體地界定何謂正義之本質(zhì)；結(jié)合“法哲學(xué)的問題與方法”談到蘇格拉底和柏拉圖關(guān)于客觀正當(dāng)?shù)母拍顚?shí)為質(zhì)的概念而非量的概念，談到質(zhì)料概念的古希臘淵源，談到蘇格拉底的勸誡“認(rèn)識(shí)你自己”的真正用意。⑧[德]施塔姆勒：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2016年版，第13-14、25-27、80、100-101、104、107-108、124、127-128頁。

就古羅馬而言，施塔姆勒結(jié)合“啟蒙時(shí)代的德意志法學(xué)家”談到羅馬法關(guān)于請(qǐng)求權(quán)讓與、代理和情勢(shì)不變條款的原初規(guī)定；結(jié)合“自然法”談到羅馬人具有把法律難題解析為簡單要素并據(jù)以展開精辟分析的杰出稟賦，談到古典時(shí)期的法學(xué)家能夠在處理個(gè)案時(shí)始終關(guān)注基本法律概念，但他們的哲學(xué)完全承襲希臘，未能精益求精；結(jié)合“社會(huì)學(xué)法學(xué)”，以墨涅尼烏斯·阿格里帕（Mennenius Agrippa）在平民撤到圣山之際的演講內(nèi)容為例，認(rèn)為自然科學(xué)至多只能為合目的性行動(dòng)領(lǐng)域提供一種未必可資借鑒的比喻；結(jié)合“自由法運(yùn)動(dòng)”談到羅馬裁判官的職能、使命和運(yùn)作方式，認(rèn)為它并不構(gòu)成現(xiàn)代自由法運(yùn)動(dòng)的樣板，談到羅馬法所規(guī)定的免除欺詐責(zé)任之約定無效，還以羅馬法向未成年人授予“成年人的基本權(quán)利”為例，談到我們?cè)诜ǘ〞r(shí)間問題上通常需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一般的拘束性規(guī)則，以便在特殊情形下允許例外，此外又談到《十二表法》對(duì)契約自由原則的認(rèn)可，談到幾位特定法學(xué)家的法律解答權(quán)；結(jié)合“批判的法理論”談到羅馬人致力于建立實(shí)定法學(xué)，清晰地洞察無限繁多的法律素材，并憑借異乎尋常的直覺在法律論證中追求根本的正當(dāng)性。①參見前引⑧，第4、14-15、53、94-100、104、108頁。

關(guān)于《圣經(jīng)》支配時(shí)代，施塔姆勒結(jié)合“啟蒙時(shí)代的德意志法學(xué)家”談到一所撒克遜法院在失蹤者的宣告死亡問題上，參考《詩篇》里面的“我們一生的年日是七十歲”，主張假設(shè)失蹤者年滿七十歲且尚在人世，則分三次傳喚，若最終仍未到案則宣告其死亡；結(jié)合“自然法”談到托馬斯·阿奎那將實(shí)定法與自然法對(duì)立起來，自然法是永恒的神法藉以示人的形式；結(jié)合“社會(huì)學(xué)法學(xué)”談到滕尼斯關(guān)于中世紀(jì)城市和現(xiàn)代都市的結(jié)構(gòu)性質(zhì)差異的經(jīng)典論述；結(jié)合“法律否定說”談到圍繞基督徒法庭宣誓義務(wù)的爭議，談到先知以賽亞對(duì)正義的溢美稱頌和對(duì)法律生活中投機(jī)取巧之人的嚴(yán)正譴責(zé)，談到保羅關(guān)于順服有權(quán)柄者的觀念；結(jié)合“自由法運(yùn)動(dòng)”談到《哥林多前書》以來關(guān)于不得侵犯善良風(fēng)俗的古老風(fēng)范；結(jié)合“法哲學(xué)的問題與方法”談到《詩篇》的“法必將重歸于法”，談到《舊約》借助直接的神啟來解說律法的實(shí)定內(nèi)容。②參見前引⑧，第3、51-52、56-57、133、135-136頁。

施塔姆勒敘述方式的融會(huì)貫通之處，也表現(xiàn)在他沖破了原子式的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)思想史人物書寫，③值得一提的是，韋恩·莫里森雖然表面上也大都采用原子式的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)思想史寫法，但各章之間其實(shí)具有非常鮮明且彼此滲透的核心問題意識(shí)。參見[英]莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版。按照流派來安排寫作體例。不僅如此，他還能夠從核心問題意識(shí)（crucial question-awareness）的視野，將每個(gè)流派及其社會(huì)制度背景呈現(xiàn)為某種可加以把握的文化整體（“點(diǎn)”“面”相結(jié)合④要真正做到思想史的“點(diǎn)”“面”結(jié)合是極其困難的，不僅要兼顧同時(shí)代的次要法律思想家、制定法和判例，甚至要兼顧神話、詩歌、民謠、傳奇、小說、戲劇、史書、日記、筆記、書信、銘文、演說甚至器物、服飾、儀式、風(fēng)俗等直接或間接傳達(dá)出來的法觀念。就此而言，葛兆光先生的中國思想史研究堪為楷模，參見葛兆光：《中國思想史》（三卷本），復(fù)旦大學(xué)出版社2013年版。），于是，流派內(nèi)部的紛爭體現(xiàn)為回應(yīng)核心問題意識(shí)的不同方式，流派之間的差異則體現(xiàn)為所設(shè)定的核心問題意識(shí)的差異。更為難能可貴的是，施塔姆勒不是單純地為思想史而思想史，他開篇即確立了屬于自己的始終如一的核心問題意識(shí)，憑此澄清每個(gè)流派、每位思想家的立論前提并劃定其適用限度，此正是一切新康德主義者的敏銳和精微之處。⑤例如凱爾森純粹法學(xué)對(duì)埃利希法社會(huì)學(xué)的批判，參見[荷]科林克：《法律、國家與社會(huì)：埃利希vs凱爾森》，姚遠(yuǎn)譯，載《民間法》2011年卷，濟(jì)南出版社2011年版。施塔姆勒的核心問題意識(shí)是如何科學(xué)地界定何謂根本的正義，以及如何達(dá)成應(yīng)對(duì)具體法律問題時(shí)的方法一致性?！暗舱軐W(xué)的討論，都要求準(zhǔn)確考察正確的提問方式和根本的論述方法。”①[德]施塔姆勒：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館2016年版，第122頁。亦參見姚遠(yuǎn)：《施塔姆勒是自然法學(xué)家嗎？》，載《人大法律評(píng)論》總第21輯，法律出版社2016年版。這種擲地有聲的反思和批判意識(shí)，在當(dāng)代流行的西方法律思想史教材中不甚明顯和充分，時(shí)而被一種同情的理解姿態(tài)所掩蓋。

當(dāng)然，這里面的功過得失恐怕不是三言兩語能夠說清楚的。我們用了至少20年的時(shí)間，才從原來那種縱橫捭闔、難免失之籠統(tǒng)的、所謂“臉譜化”的西方法律思想史研究方式，推進(jìn)到年輕一代之中方興未艾的緊貼文本、憑靠細(xì)致梳理和駕馭龐大史料的精深考據(jù)。但由于能力和精力所限，后者又極容易陷入只見樹木、不見森林的狹隘乏味境地。施塔姆勒匯積一甲子之功，憑借由此鑄就的深厚學(xué)養(yǎng)撰寫《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，或許更臻于“簡約而不簡單”的境界，堪為未來西方法律思想史教材編寫之典范。畢竟問題和方法相對(duì)于細(xì)碎的知識(shí)點(diǎn)而言，更加令人受益終生。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

《法治社會(huì)》約稿函

《法治社會(huì)》是廣東省法學(xué)會(huì)在長期編輯出版《廣東法學(xué)》內(nèi)刊基礎(chǔ)上創(chuàng)辦的公開出版發(fā)行的法學(xué)理論刊物，由南方出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰局鞴?，廣東時(shí)代傳媒有限公司、廣東省法學(xué)會(huì)主辦?！斗ㄖ紊鐣?huì)》國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)：CN 44-1722/D，雙月刊。辦刊宗旨為：立足廣東、面向全國，及時(shí)報(bào)道廣東及全國法學(xué)法律界最新研究成果，傳播最新法治信息，交流最新學(xué)術(shù)思想，促進(jìn)法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化應(yīng)用，為我國社會(huì)主義法治建設(shè)和法學(xué)研究事業(yè)的繁榮發(fā)展服務(wù)，為建設(shè)法治中國、法治廣東服務(wù)。

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《法治社會(huì)》編輯部

*南京師范大學(xué)法學(xué)院講師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員，法學(xué)博士。本文是江蘇高校品牌專業(yè)建設(shè)工程資助項(xiàng)目（PPZY2015A002）的階段性成果。