死刑復(fù)核程序的律師參與

吳宏耀

辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序?qū)τ谔岣咚佬虖?fù)核的辦案質(zhì)量、貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策具有不可替代的積極作用。

根據(jù)《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定，死刑復(fù)核程序既包括最高法院負(fù)責(zé)的死刑立即執(zhí)行的復(fù)核程序，也包括高級(jí)法院負(fù)責(zé)的死刑緩期二年執(zhí)行的復(fù)核程序。

但在司法實(shí)踐中，對(duì)于第一審判處死刑（包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行）的案件，如果被告人提起上訴或檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，高級(jí)法院將以第二審程序?qū)Π讣鞒霾门?，而不再另行組織死刑復(fù)核程序。因此，在司法實(shí)踐中，死刑復(fù)核案件主要存在于最高法院層面。鑒于此，本文主要討論最高法院對(duì)死刑立即執(zhí)行判決的復(fù)核程序。

最高法院死刑復(fù)核程序是死刑案件必經(jīng)的最后階段，對(duì)于保證死刑案件的質(zhì)量具有至關(guān)重要的作用。

近年來(lái)，鑒于過(guò)往冤假錯(cuò)案的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，人們?nèi)找嬲J(rèn)識(shí)到，辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序?qū)τ谔岣咚佬虖?fù)核的辦案質(zhì)量、貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策具有不可替代的積極作用。

為了充分保障律師參與死刑復(fù)核案件的訴訟權(quán)利，2015年1月29日，最高法院印發(fā)了《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》（下稱《辦法》）。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目《死刑案件的證據(jù)適用》（13JJD820018）的階段性研究成果之一。本文將以該司法解釋的實(shí)施情況為著眼點(diǎn)，結(jié)合北京市尚權(quán)律師事務(wù)所的實(shí)證調(diào)研數(shù)據(jù)，對(duì)死刑復(fù)核程序的律師參與情況予以觀察和評(píng)論。

律師參與死刑復(fù)核程序“有法可依”

對(duì)于最高法院復(fù)核死刑案件，2012年修正后的《刑事訴訟法》第240條明確規(guī)定，“辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”。

為切實(shí)保障死刑復(fù)核案件被告人的辯護(hù)律師依法行使辯護(hù)權(quán)，確保死刑復(fù)核案件的質(zhì)量，最高法院于2015年初印發(fā)了《辦法》。該《辦法》共十條，依次規(guī)定了最高法院在辦理死刑復(fù)核案件中就辯護(hù)律師提出查詢立案信息、查閱案卷材料、當(dāng)面反映意見、提交書面意見、送達(dá)裁判文書等事項(xiàng)的內(nèi)部操作流程和處理辦法。

值得一提的是，隨《辦法》還同時(shí)公布了最高法院相關(guān)刑事審判庭的聯(lián)系電話和通信地址。應(yīng)該承認(rèn)，該《辦法》的發(fā)布，為辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序提供了更為堅(jiān)實(shí)的制度保障。

此外，為更好地保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，2015年9月16日，最高法院、最高檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》。該《規(guī)定》第21條要求，“最高法院在復(fù)核死刑案件期間，辯護(hù)律師提出要求的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！薄稗q護(hù)律師要求當(dāng)面反映意見或者提交證據(jù)材料的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理，并制作筆錄附卷。辯護(hù)律師提出的書面意見和證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)附卷?！?/p>

2016年1月12日，為履行好法院依法保障律師訴訟權(quán)利的重要職責(zé)，將保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定落實(shí)到位，切實(shí)解決好廣大律師參與訴訟活動(dòng)最為關(guān)切的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，最高法院發(fā)布了《最高法院關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》。

該《規(guī)定》以三大訴訟法、律師法和相關(guān)司法解釋為依據(jù)，就依法保障律師訴訟權(quán)利規(guī)定了更加具體的措施，進(jìn)一步明確了法院對(duì)律師知情權(quán)、閱卷權(quán)、出庭權(quán)、辯護(hù)辯論權(quán)、有關(guān)申請(qǐng)權(quán)等訴訟權(quán)利以及人身安全的保障。

根據(jù)上述規(guī)定，在死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)律師“有法可依”的訴訟活動(dòng)有：經(jīng)被告人、被告人近親屬的委托或根據(jù)法律援助機(jī)構(gòu)的指派，以辯護(hù)律師的身份參與死刑復(fù)核程序;向最高法院立案庭查詢立案信息;到最高法院辦公場(chǎng)所查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料;要求當(dāng)面反映意見;提交書面意見和證據(jù)材料;最高法院核準(zhǔn)與否的裁判文書，應(yīng)當(dāng)于宣判后五個(gè)工作日內(nèi)送達(dá)辯護(hù)律師。

死刑復(fù)核階段的律師會(huì)見權(quán)

在北京市尚權(quán)律師事務(wù)所實(shí)證調(diào)研問(wèn)卷中，相關(guān)問(wèn)題的設(shè)計(jì)旨在了解辯護(hù)律師以下四項(xiàng)訴訟權(quán)利的實(shí)施情況：會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、向承辦法官當(dāng)面陳述意見的權(quán)利、獲得死刑復(fù)核裁判文書的權(quán)利。

會(huì)見權(quán)是指在刑事訴訟過(guò)程中，辯護(hù)律師與在押的被追訴人進(jìn)行面對(duì)面的交流，向其了解案件有關(guān)情況、為其提供法律咨詢和幫助的權(quán)利。

一般而言，會(huì)見權(quán)具有雙重的法律功能：就被追訴人而言，會(huì)見權(quán)是有權(quán)獲得辯護(hù)的應(yīng)有之義。換言之，作為被追訴人的一項(xiàng)最基本訴訟權(quán)利，辯護(hù)權(quán)的制度目的即在于保障被追訴人可以獲得辯護(hù)律師的法律咨詢和幫助。

我國(guó)刑事訴訟法和司法解釋沒有明確規(guī)定死刑復(fù)核階段的會(huì)見權(quán)。但是，鑒于會(huì)見權(quán)的特殊性，在司法實(shí)踐中，即便是死刑復(fù)核案件，只要辯護(hù)律師依法提出會(huì)見請(qǐng)求，看守所一般也都會(huì)按照規(guī)定安排會(huì)見。

關(guān)于死刑復(fù)核程序的會(huì)見問(wèn)題，實(shí)證調(diào)研共收回61份有效問(wèn)卷。

圖1數(shù)據(jù)表明，在死刑復(fù)核階段，辯護(hù)律師與在押的、已判處死刑立即執(zhí)行的被告人進(jìn)行會(huì)見，絕大多數(shù)情形下還是比較順利的。當(dāng)然，也有18%的調(diào)研對(duì)象認(rèn)為，在死刑復(fù)核階段，會(huì)見在押的被告人并不順利。但囿于調(diào)查問(wèn)卷的局限，這里的“不順利”究竟何意？——是指“不讓見”、“見不了”，還是指“不能及時(shí)安排會(huì)見”、“會(huì)見的手續(xù)太麻煩”;還是二者兼而有之;從現(xiàn)有的調(diào)研材料，無(wú)法作出明確的判斷。

誠(chéng)然，在2012年《刑事訴訟法》生效以前，確實(shí)出現(xiàn)過(guò)死刑復(fù)核階段不讓會(huì)見被告人的現(xiàn)象。但是，根據(jù)《刑事訴訟法》第37條第二款關(guān)于“持三證會(huì)見”的規(guī)定，看守所安排會(huì)見已不再需要征求辦案機(jī)關(guān)的意見。因此，在私人訪談中，大多數(shù)辦理過(guò)死刑復(fù)核案件的律師均表示，即便在最高法院死刑復(fù)核期間，律師會(huì)見在押的被告人已經(jīng)基本不存在什么實(shí)質(zhì)性困難。

在此，需要特別指出，《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第7條明確規(guī)定，“辯護(hù)律師到看守所會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所在查驗(yàn)律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見。”“看守所安排會(huì)見不得附加其他條件或變相要求辯護(hù)律師提交法律規(guī)定以外的其他文件、材料，不得以未收到辦案機(jī)關(guān)通知為由拒絕安排辯護(hù)律師會(huì)見。”

因此，可以肯定地說(shuō)，在死刑復(fù)核階段，辯護(hù)律師持三證要求會(huì)見在押的被告人，看守所應(yīng)當(dāng)予以安排。如果看守所“附加其他條件或者變相要求辯護(hù)律師提交法律規(guī)定以外的其他文件、材料”，均屬于違法行為。對(duì)此，辯護(hù)律師可以根據(jù)《刑事訴訟法》第47條的規(guī)定，向同級(jí)或上一級(jí)檢察院申訴或控告，也可以根據(jù)《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第41條的規(guī)定，向該辦案機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)機(jī)關(guān)投訴。

死刑復(fù)核階段的閱卷權(quán)

閱卷權(quán)是辯護(hù)律師了解案情、準(zhǔn)備辯護(hù)的最重要手段之一。

對(duì)于死刑復(fù)核階段的閱卷問(wèn)題，《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》第4條作出了明確的規(guī)定，即“辯護(hù)律師可以到最高法院辦公場(chǎng)所查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。但依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復(fù)制”。最高法院專門為此設(shè)置了律師閱卷室。實(shí)證調(diào)研數(shù)據(jù)表明，上述司法解釋出臺(tái)后，死刑復(fù)核案件的閱卷問(wèn)題已經(jīng)基本上得到了解決（參見圖2）。

根據(jù)圖2的實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我們可以得出以下初步結(jié)論：第一，盡管閱卷的范圍大小不一，但絕大多數(shù)的調(diào)研對(duì)象（81.1%）均認(rèn)為，在死刑復(fù)核程序中，他們可以查閱該案的案卷材料;第二，在閱卷范圍上，有57.7%的調(diào)研對(duì)象表示，可以查閱到全案的案卷材料;第三，有20.4%的調(diào)研對(duì)象表示，在死刑復(fù)核程序中，查閱案卷還存在一定的困難。其中，就調(diào)研對(duì)象列出的閱卷困難情形，大概可以分為兩類：一是，可以閱卷，但是存在“不能及時(shí)安排”、“不能查閱全卷”、“需要預(yù)先批準(zhǔn)”等不盡如人意之處;二是因法院之間、法官之間互相推諉，根本看不到案卷。

需要指出的是，隨著司法改革的不斷推進(jìn)，尤其是隨著網(wǎng)上律師服務(wù)平臺(tái)的啟用，辦案人員與案卷材料之間的“物理隸屬關(guān)系”將被徹底打破，隨之而來(lái)的將是電子化閱卷、網(wǎng)上閱卷的普及與常態(tài)化。因此，在此大背景下，我們可以樂觀的預(yù)測(cè)，在死刑復(fù)核階段，辯護(hù)律師閱卷實(shí)踐中遇到的一些操作性障礙，將會(huì)隨著閱卷方式的改變迎刃而解。

在此值得補(bǔ)充說(shuō)明兩點(diǎn)：第一，規(guī)范閱卷工作流程、利用現(xiàn)代科技手段提高閱卷效率已經(jīng)成為普遍的共識(shí)。例如，最高法院《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第4條規(guī)定：“法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立和完善訴訟服務(wù)中心、立案或受案場(chǎng)所、律師會(huì)見室、閱卷室，規(guī)范工作流程，方便律師辦理立案、會(huì)見、閱卷、參與庭審、申請(qǐng)執(zhí)行等事務(wù)。探索建立網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)和律師服務(wù)平臺(tái)，提高案件辦理效率?！倍?，該《規(guī)定》第14條進(jìn)一步明確指出，“檢察院、法院應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料提供便利，有條件的地方可以推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料?！薄皺z察院、法院應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)律師閱卷提供場(chǎng)所和便利，配備必要的設(shè)備。辯護(hù)律師可以采用復(fù)印、拍照、掃描、電子數(shù)據(jù)拷貝等方式復(fù)制案卷材料，可以根據(jù)需要帶律師助理協(xié)助閱卷?！?/p>

第二，“最高法院律師服務(wù)平臺(tái)”于2015年12月30日正式開通使用。借助該服務(wù)平臺(tái)，律師可以進(jìn)行網(wǎng)上立案、網(wǎng)上閱卷、案件查詢、電子送達(dá)、聯(lián)系法官等五大類活動(dòng)。其中，就閱卷而言，依法接受委托的辯護(hù)律師可以通過(guò)律師服務(wù)平臺(tái)提出閱卷需求的，檔案系統(tǒng)將在三個(gè)工作日內(nèi)將案卷推送到辦案平臺(tái)。承辦法官收到案卷后，應(yīng)在三個(gè)工作日之內(nèi)審核確認(rèn)是否提供網(wǎng)上閱卷。審核不同意的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由;審核同意的，經(jīng)檔案系統(tǒng)最終確認(rèn)后，將案卷正卷推送至律師服務(wù)平臺(tái)。對(duì)于不能推送至互聯(lián)網(wǎng)的電子卷宗，律師可前往最高法院訴訟服務(wù)中心電子閱卷室進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)閱卷。

“與法官面談”的權(quán)利

死刑復(fù)核程序是一種特殊的審判程序。在司法實(shí)踐中，最高法院辦理死刑復(fù)核案件以不開庭的方式進(jìn)行，具有較為濃厚的行政復(fù)核色彩。由于死刑復(fù)核案件沒有公開的法庭審理程序，辯護(hù)律師通過(guò)自身的辯護(hù)活動(dòng)影響法官的空間相當(dāng)狹小。

根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在死刑復(fù)核案件中，辯護(hù)律師可能對(duì)承辦法官直接產(chǎn)生影響的辯護(hù)活動(dòng)主要有以下三種：提交新的證據(jù)材料、提交書面辯護(hù)意見、向承辦法官當(dāng)面陳述自己的辯護(hù)意見。其中，鑒于當(dāng)面陳述意見具有面對(duì)面交流的直接性、互動(dòng)性等顯著優(yōu)勢(shì)，因此，向承辦法官當(dāng)面陳述自己的辯護(hù)意見一直被視為辯護(hù)律師積極發(fā)揮辯護(hù)作用、推動(dòng)死刑復(fù)核程序訴訟化改造的重中之重。

為了切實(shí)保障辯護(hù)律師當(dāng)面陳述意見的權(quán)利，最高法院于2015年初專門印發(fā)了《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》，就如何聽取辯護(hù)律師的意見作出了相當(dāng)具體的規(guī)定。根據(jù)該《辦法》的規(guī)定，在死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)律師要求當(dāng)面反映意見的，案件承辦法官應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排。聽取辯護(hù)律師意見，一般由案件承辦法官與書記員進(jìn)行;必要時(shí)，也可以由合議庭其他成員或者全體成員與書記員進(jìn)行。當(dāng)面聽取辯護(hù)律師意見，應(yīng)當(dāng)在最高法院的辦公場(chǎng)所進(jìn)行;為節(jié)約外地律師赴京的時(shí)間和費(fèi)用，經(jīng)雙方商定，也可以在承辦法官赴當(dāng)?shù)赜崋?wèn)被告人時(shí)，在當(dāng)?shù)胤ㄔ恨k公場(chǎng)所聽取律師意見。當(dāng)面聽取辯護(hù)律師意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄;具備條件的法院應(yīng)當(dāng)指派工作人員全程錄音、錄像。

盡管上述司法解釋就死刑復(fù)核階段聽取辯護(hù)律師意見作出了相當(dāng)具體的規(guī)定，但從實(shí)證調(diào)研結(jié)果來(lái)看，似乎在實(shí)施層面還存在一定的問(wèn)題。

從實(shí)證統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，在（客觀上）能否當(dāng)面陳述意見、（主觀上）當(dāng)面陳述效果如何兩項(xiàng)上，調(diào)研對(duì)象的回答基本上都屬于相對(duì)消極的評(píng)價(jià)。

根據(jù)調(diào)查問(wèn)卷的三組實(shí)證數(shù)據(jù)，我們大體可以得出以下判斷：

第一，盡管當(dāng)面陳述意見受到了理論界和實(shí)務(wù)界的高度重視，甚至有學(xué)者將其譽(yù)為“死刑復(fù)核程序訴訟化改造的一大步”，但在司法實(shí)踐中，無(wú)論是“能不能面談”（客觀評(píng)價(jià)）、還是“面談的效果”（主觀評(píng)價(jià)），調(diào)研對(duì)象均持相對(duì)消極的評(píng)價(jià)。尤其是在面談效果上，由于主觀期待與現(xiàn)實(shí)之間的巨大落差，絕大多數(shù)調(diào)研對(duì)象認(rèn)為，當(dāng)面陳述意見的實(shí)際意義不大。

第二，盡管近一半的調(diào)研對(duì)象認(rèn)為“即便提出當(dāng)面陳述意見的申請(qǐng)也不一定會(huì)安排”，但是，實(shí)證數(shù)據(jù)也表明，一旦承辦法官同意聽取辯護(hù)律師的意見，一般都能夠給辯護(hù)律師較為充足的、發(fā)表辯護(hù)意見的時(shí)間。

獲得裁判文書的權(quán)利尚待加強(qiáng)

2015年以前，死刑復(fù)核案件的裁判文書是否送達(dá)辯護(hù)律師，立法和司法解釋并沒有相應(yīng)的規(guī)定。受此影響，在司法實(shí)踐中，甚至出現(xiàn)過(guò)被告人家屬已經(jīng)接到了死刑執(zhí)行通知書，辯護(hù)律師還不知情的荒唐現(xiàn)象。

2015年最高法院印發(fā)的《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》徹底改變了這一局面。該《辦法》第9條規(guī)定：“復(fù)核終結(jié)后，受委托進(jìn)行宣判的法院應(yīng)當(dāng)在宣判后五個(gè)工作日內(nèi)將最高法院裁判文書送達(dá)辯護(hù)律師?！睋?jù)此，在死刑復(fù)核裁定宣判后五個(gè)工作日內(nèi)，負(fù)責(zé)宣判的法院應(yīng)當(dāng)將最高法院是否核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行的裁定書送達(dá)辯護(hù)律師。

但是，實(shí)證調(diào)研數(shù)據(jù)表明，超過(guò)一半的調(diào)研對(duì)象（58.5%）認(rèn)為，死刑復(fù)核的裁定書并沒有及時(shí)送達(dá)（圖3）。遺憾的是，鑒于題干設(shè)計(jì)的模糊性，根據(jù)現(xiàn)有的調(diào)研數(shù)據(jù)，我們無(wú)法確定，這58.5%的調(diào)研對(duì)象中，是否存在沒有收到死刑復(fù)核裁判文書的情況。如果僅僅是收到的時(shí)間較晚，導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因何在？

在私人訪談中，就死刑復(fù)核裁判文書，有辯護(hù)律師還特別提到兩點(diǎn)：第一，既然立法和司法解釋都承認(rèn)辯護(hù)律師的參與權(quán)，那么，最高法院死刑復(fù)核案件的裁定書就應(yīng)當(dāng)明確記載辯護(hù)律師的姓名，讓辯護(hù)律師的參與有名有實(shí)。第二，最高法院在大力推動(dòng)裁判文書的說(shuō)理性。可是，與第一審、第二審裁判文書相比，最高法院死刑復(fù)核案件的裁判文書就顯得太簡(jiǎn)略了。在司法實(shí)踐中，死刑復(fù)核案件的裁定書上通常只描述所確認(rèn)的犯罪事實(shí)以及是否核準(zhǔn)的裁判結(jié)果，基本上不會(huì)列舉認(rèn)定事實(shí)所依據(jù)的證據(jù)，對(duì)于律師提出的異議和辯護(hù)意見更不會(huì)作出任何回應(yīng)，對(duì)是否應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)也沒有任何進(jìn)一步的解釋或說(shuō)理。這顯然是與最高法院的地位、與最高法院死刑復(fù)核法官的學(xué)識(shí)和能力、與死刑生效裁判文書的性質(zhì)，都是不匹配的。

因此，為了提高死刑復(fù)核裁判的說(shuō)服力和公信力，最高法院應(yīng)當(dāng)以身作則，在死刑復(fù)核案件的裁判文書上率先強(qiáng)化裁判文書的說(shuō)理性，至少應(yīng)當(dāng)對(duì)控辯雙方提出的意見作出必要的回應(yīng)。

審慎對(duì)待調(diào)研數(shù)據(jù)

對(duì)于實(shí)證研究，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐u(píng)者往往會(huì)提出“調(diào)研數(shù)據(jù)是否全面、客觀”的疑問(wèn)。就此，我們必須承認(rèn)，無(wú)論是從調(diào)研對(duì)象的地域分布，還是從調(diào)研對(duì)象的嚴(yán)謹(jǐn)程度，現(xiàn)有的調(diào)研數(shù)據(jù)都存在一定的缺陷。不過(guò)，即便是有缺陷的實(shí)證數(shù)據(jù)，也比沒有數(shù)據(jù)支撐的純理論分析，更有助于觸摸問(wèn)題的真相。

鑒于此，對(duì)于上述實(shí)證結(jié)論，我們必須特別強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：

第一，由于問(wèn)卷設(shè)計(jì)、調(diào)研對(duì)象選擇、有效樣本等多方面的原因，這些調(diào)研數(shù)據(jù)以及立足于此的分析，并不一定如其所愿那么真實(shí)地反映了律師參與死刑復(fù)核程序的實(shí)際狀況;毋寧說(shuō)，該項(xiàng)研究反映了這樣一種現(xiàn)實(shí)：這些數(shù)據(jù)反映了“特定調(diào)研對(duì)象”對(duì)于這些問(wèn)題的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和主觀感受;這些經(jīng)驗(yàn)和感受可能有一定的偏頗，但是，這些經(jīng)驗(yàn)和感受本身卻是司法實(shí)踐實(shí)際情況的有機(jī)組成部分。因此，猶如“盲人摸象”，盡管我們提供的只是畫面的一部分，但是，只要不故步自封，依然可以與其他人的經(jīng)驗(yàn)、感受一起，整合出一個(gè)更接近真相的完整畫面。

第二，需要非常審慎地對(duì)待上述調(diào)研結(jié)論。一方面，就調(diào)研對(duì)象而言，參與此次調(diào)查的辯護(hù)律師并非嚴(yán)格限定于“2015年度辦理死刑復(fù)核案件的辯護(hù)律師”。因此，這些辯護(hù)律師所表達(dá)的可能是自己2015年以前辦理死刑復(fù)核案件的經(jīng)驗(yàn)，而無(wú)法真實(shí)反映2015年最高法院印發(fā)《關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》以后的司法實(shí)踐。另一方面，就樣本量而言，關(guān)于這三個(gè)問(wèn)題的有效問(wèn)卷數(shù)量非常有限，例如，關(guān)于面談時(shí)間只有17個(gè)樣本。因此，這些調(diào)研對(duì)象的經(jīng)驗(yàn)和主觀感受是否具有充分的代表性，也很難作出明確的判斷。

不過(guò)，考慮到，該《辦法》就應(yīng)當(dāng)由“誰(shuí)（承辦法官與書記員;必要時(shí)，也可以由合議庭其他成員或者全體成員與書記員進(jìn)行）”、“在哪里（在最高法院或者地方人民法院辦公場(chǎng)所）”、“以何種方式（制作筆錄，或全程錄音、錄像）”聽取辯護(hù)律師意見都作出了相當(dāng)明確具體的規(guī)定，我們有理由相信，律師參與死刑復(fù)核程序的實(shí)際情況應(yīng)當(dāng)會(huì)發(fā)生較為顯著的轉(zhuǎn)變。

保障死刑復(fù)核程序的律師辯護(hù)權(quán)

保障在有關(guān)死刑復(fù)核程序的調(diào)研中，許多辯護(hù)律師都會(huì)問(wèn)一個(gè)非常類似的問(wèn)題：“會(huì)見？沒有法律依據(jù)吧！”“法律沒有規(guī)定可以調(diào)查證據(jù)??？”諸如此類的問(wèn)題還有很多。

例如，在死刑復(fù)核階段，辯護(hù)律師是否可以申請(qǐng)承辦法官回避？是否可以申請(qǐng)最高法院調(diào)取公安機(jī)關(guān)收集的證明被告人無(wú)罪或罪輕的證據(jù)材料？等等。這些都是一些非常具體的操作性問(wèn)題，但在這些問(wèn)題背后，卻蘊(yùn)含著一個(gè)頗具理論品格的話題：《刑事訴訟法》總則的規(guī)定，尤其是第四章辯護(hù)律師權(quán)利的規(guī)定，是否同等適用于死刑復(fù)核程序？

就此，司法實(shí)踐的習(xí)慣思路似乎是：鑒于死刑復(fù)核程序的特殊性（案件特殊？還是審理法官特殊呢？），除非法律有明確規(guī)定，辯護(hù)律師不能依據(jù)《刑事訴訟法》總則的規(guī)定，理所當(dāng)然地享有某項(xiàng)具體的訴訟權(quán)利。

基于這一思路，最高法院不得不通過(guò)具體的司法解釋，來(lái)明確死刑復(fù)核階段辯護(hù)律師究竟享有哪些訴訟權(quán)利?！蛾P(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護(hù)律師意見的辦法》就是一個(gè)最好的例證。該《辦法》以具體羅列的方式，規(guī)定了辯護(hù)律師在死刑復(fù)核階段享有的具體訴訟權(quán)利?？墒牵瑔?wèn)題是：除了該《辦法》規(guī)定的訴訟權(quán)利，辯護(hù)律師還有其他訴訟權(quán)利嗎？答案是顯而易見的，這得等下一個(gè)司法解釋來(lái)“明確”了。

毋庸置疑，上述思路帶來(lái)了很多不必要的麻煩?；蛘哒f(shuō)，原本非常簡(jiǎn)單的問(wèn)題，反而必須等司法解釋才能給一個(gè)具體的解決方案。以查詢案件信息為例。在2015年以前，被告人家屬委托辯護(hù)律師后，辯護(hù)律師根本無(wú)法通過(guò)正常途徑查詢案件的具體信息（案件是否已經(jīng)移交最高法院？如果移交，在哪個(gè)庭？誰(shuí)是承辦人？）。

然而，這些原本就不應(yīng)該是辯護(hù)律師的工作——試想，如果是第一審或者第二審程序，法院受理案件后，都會(huì)按照《刑事訴訟法》第33條第二款的規(guī)定，“自受理案件之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人”。換句話說(shuō)，不是辯護(hù)律師去找法院、找法官，而是法官主動(dòng)告訴被告人“案件已經(jīng)到第一審或第二審了，你可以請(qǐng)律師了”。

我們必須看到，現(xiàn)代立法技術(shù)之所以區(qū)分“總則”和“分則”，其精髓即在于：由總則統(tǒng)領(lǐng)分則，以避免分則處處作重復(fù)性的規(guī)定。因此，我們認(rèn)為，無(wú)論死刑復(fù)核程序是否開庭，是否走訴訟化道路，都必須遵循一個(gè)最基本的規(guī)則：除立法或司法解釋另有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)一律適用總則的規(guī)定。換句話說(shuō)，解決問(wèn)題的真正思路不是通過(guò)列舉的方式明確辯護(hù)律師有哪些訴訟權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)是通過(guò)列舉的方式明確辯護(hù)律師哪些訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

法律援助制度缺失

2012年修訂后的《刑事訴訟法》第240條規(guī)定：“辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。”但，立法并沒有明確，對(duì)于那些無(wú)力聘請(qǐng)辯護(hù)律師的被告人，最高法院是否應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)律師，提供免費(fèi)的法律幫助。

司法實(shí)踐中，死刑復(fù)核案件的承辦法官可能對(duì)此采取漠然置之的態(tài)度：有辯護(hù)律師提出要求，我就依法聽取意見;至于你是否有能力聘請(qǐng)辯護(hù)律師，則非我所問(wèn)。由于法律援助制度的缺失，《刑事訴訟法》第240條的規(guī)定，致使不少死刑復(fù)核案件的被告人，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的劣勢(shì)，失去了進(jìn)行最后一次有效抗?fàn)幍臋C(jī)會(huì)。

以中國(guó)裁判文書網(wǎng)為例，自2014年1月1日至2015年8月31日間，最高法院在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上共發(fā)布了226份死刑復(fù)核案件的裁判文書。在這226個(gè)樣本案件中，有195個(gè)案件的被告人在第一審被判處死刑立即執(zhí)行后主動(dòng)提起了上訴，上訴率高達(dá)86.28%。

然而，與此形成鮮明對(duì)比的是，同樣是這226個(gè)案件樣本，在死刑復(fù)核程序階段，真正有辯護(hù)律師協(xié)助的案件卻只有20個(gè)，僅占全部案件樣本的8.06%。

86.28%的上訴率與8.06%律師辯護(hù)率之間的懸殊，栩栩如生地向我們展示了這樣一幅令人心寒的畫面：接近九成的被告人會(huì)在死刑面前顯露強(qiáng)烈的求生欲望，而超過(guò)九成的被告人卻無(wú)法在死刑復(fù)核程序中獲得辯護(hù)律師的幫助。

更重要的是，我們必須看到，我們現(xiàn)在討論的不是一個(gè)個(gè)數(shù)字，而是一個(gè)個(gè)鮮活的生命。這些生命和我們一樣，都有著自己的父母、子女、兄弟姐妹，都有著自己的生活和自己的人生。

2014年，十八屆四中全會(huì)決定在“建設(shè)完備的法律服務(wù)體系”標(biāo)題下，提出了，“完善法律援助制度，擴(kuò)大援助范圍”的具體要求。為了貫徹四中全會(huì)的決定，2015年6月底，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善法律援助制度的意見》。該《意見》明確提出，“建立法律援助參與死刑復(fù)核案件辦理工作機(jī)制，依法為更多的刑事訴訟當(dāng)事人提供法律援助”。因此，當(dāng)前的問(wèn)題是，如何通過(guò)具體的制度，為死刑復(fù)核案件構(gòu)建一套高質(zhì)量的法律援助體系。