02　由法家“法治”論及“設計法治”*

徐平華 XU Pinghua廣州美術學院，廣州510006（Guangzhou Academy of Fine Arts ，510006 Guangzhou）

02由法家“法治”論及“設計法治”*

徐平華 XU Pinghua
廣州美術學院，廣州510006（Guangzhou Academy of Fine Arts ，510006 Guangzhou）

現(xiàn)今“設計創(chuàng)新找死，不設計創(chuàng)新等死”是設計界廣為流傳的話語，究其緣由，則在于創(chuàng)意知識產(chǎn)權保護制度的滯后，導致了設計侵權的不斷。“設計法治”提出“以法為重”的設計法規(guī)創(chuàng)新、“以勢為尊”的設計執(zhí)法權威、“以術為用”的設計執(zhí)法藝術，對解決創(chuàng)意知識產(chǎn)權保護也許有著重要的參考作用。

法家；法治；設計法治

當前設計界流傳著一句話：設計創(chuàng)新找死，不設計創(chuàng)新等死。為何如此？表面看來起因于設計侵權，根源卻在我國設計知識產(chǎn)權制度存在著大的問題。

倫理與制度是管理的兩種重要手段，二者緊密配合，缺一不可，管理才能見到成效。假設光有墨家式的“設計義治”倫理也不能完全保證中國設計健康、可持續(xù)發(fā)展，還需要制度提供保障，這是設計管理的根本。下面就以設計知識產(chǎn)權保護為例論證制度在設計管理中的地位。

創(chuàng)新是設計的核心，也是其本質要求，并且能夠決定成敗。好的制度能保護和促進設計創(chuàng)新，不好的制度則非但不能提供保護甚至能延遲和阻礙創(chuàng)新。當前我國普遍存在的設計知識產(chǎn)權侵權，已嚴重阻礙設計的創(chuàng)新，其根源就在于設計知識產(chǎn)權制度的缺陷，說具體一點就是設計知識產(chǎn)權保護法的滯后，制約了我國設計的健康發(fā)展。這也是“中國制造”向“中國創(chuàng)造”轉變亟待解決的關鍵性問題。而創(chuàng)新與完善設計知識產(chǎn)權制度則是解決這一難題的不二選擇，因為制度創(chuàng)新和完善是設計創(chuàng)新的重要保障和激勵機制。

如何創(chuàng)新與完善中國設計知識產(chǎn)權制度？重溫法家“法治”理論或許能夠給予有益的幫助。

如所周知，法家是以富國強兵為目標，以“法”為核心，主張“法、術、勢”并用，實現(xiàn)君主集權制的學派；它形成于戰(zhàn)國，對后世產(chǎn)生過深遠影響；代表人物有商鞅、申不害、慎到和韓非；代表著作主要有《管子》、《商君書》和《韓非子》等。法家的管理思想、管理理念極有特色，如“以法為重”的管理制度、“以勢為尊”的管理權威和“以術為用”的管理技巧，于是構建成了法家的“法治”體系。筆者認為，法家的“法治”對解決當今設計侵權問題有著重要的參考價值。

一、“以法為重”的設計法規(guī)創(chuàng)新

為何“設計創(chuàng)新找死，不設計創(chuàng)新等死”？根基于缺乏嚴格的設計知識產(chǎn)權保護，根基于設計界的不正之風——當設計企業(yè)或設計師費盡心力設計的一款優(yōu)秀產(chǎn)品投入市場后，就會有眾多跟風、模仿、剽竊等侵權事件發(fā)生，接著就會面臨維權難、維權成本高等問題，甚至導致當事企業(yè)血本無歸。于是就有人說，設計創(chuàng)新是找死。反之，不設計創(chuàng)新，那就會永遠在國外優(yōu)秀設計的后面跟風，永遠無法創(chuàng)立自己的民族品牌，永遠處于產(chǎn)業(yè)鏈的末端。中國加入世貿(mào)組織之后，發(fā)達國家利用世貿(mào)規(guī)則，對侵權的反制措施已經(jīng)越來越嚴厲，這也就導致了像20世紀八九十年代依靠跟風、模仿、剽竊等設計侵權，薄利多銷式的“中國制造”模式走入了死胡同，所以能夠斷言：不設計創(chuàng)新就是等死。如何突破這一瓶頸？制度創(chuàng)新則是唯一選擇。“制度創(chuàng)新（Institutional Innovation）”是指在現(xiàn)有生產(chǎn)和生活條件下，通過創(chuàng)設新的、更有激勵作用的制度、規(guī)范來保障和促進組織持續(xù)健康發(fā)展和變革創(chuàng)新。所有創(chuàng)新活動都有賴于制度創(chuàng)新的文化積淀和持續(xù)激勵，通過其固化亦即制度化的方式持續(xù)發(fā)揮作用。因此制度創(chuàng)新是一切自主創(chuàng)新的保證，是促進創(chuàng)新和組織發(fā)展的根本動力。筆者據(jù)此認為，法家的“以法為重”的制度管理理論對當代的制度創(chuàng)新有著不可低估的作用。

韓非指出，“抱法處勢則治，背法去勢則亂”（《韓非子·難勢》），可見天下治亂的關鍵在于是否采用法家的“法”“勢”治國。韓非認為，“釋法術而任心治，堯不能正一國；去規(guī)矩而妄意度，奚仲不能成一輪；廢尺寸而差短長，王爾不能半中。使中主守法術，拙匠守規(guī)矩尺寸，則萬不失矣”（《韓非子·用人》）。大意是說如果放棄“法治”而實行“人治”，即使像堯這樣的圣人也難以管理好國家；反之，實行“法治”，即便是中等才能的國君，也能萬無一失。其準確的結論是：“為治者用眾而舍寡，故不務德而務法”（《韓非子·顯學》），亦即治國應該采用法家的“法治”而非儒家的“德治”。秦王朝則是采用法家“法治”迅速成功的范例：商鞅憑借“法治”，進行制度創(chuàng)新，廢井田、開阡陌，廢除世襲貴族制，實現(xiàn)軍功賜爵制，使秦從一邊陲小國一舉崛起，并最終吞并六國，在軍事上實現(xiàn)了對中國的統(tǒng)一；秦始皇也正因為秉承“法治”， 進行制度創(chuàng)新，廢除分封制，實現(xiàn)郡縣制，首創(chuàng)中央集權（皇帝集權制），在政治上實現(xiàn)了對中國的統(tǒng)一。從此中國作為中央集權的“大一統(tǒng)”國家屹立于東方，并影響至今?？梢姟胺ㄖ巍奔捌渲贫葎?chuàng)新的影響是何等的巨大與深遠。必須指出，秦二世而亡固然與法家有關，但其主因不在于“法治”及其制度創(chuàng)新，而是由于在執(zhí)行“法治”的過程中出現(xiàn)了偏差，即過于嚴刑峻法，不會“逆取順守”，實現(xiàn)“馬上得天下”到“馬下而治之”的轉變；這也就是漢代學者不斷“過秦”即批判秦，卻“承秦制”，即沿襲了秦的規(guī)章制度，如中央集權制、郡縣制等，從此開始，中央集權的“大一統(tǒng)”國家結構形式一直持續(xù)到清王朝的滅亡。

實現(xiàn)“以法為重”的制度創(chuàng)新，就應該因應人性，人性是管理的基礎。韓非繼承了其師荀子的“性偽論”，進而指出，“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也”（《韓非子·奸劫弒臣》），趨利避害是人之常情，亦即人性是趨利避害的。韓非認為， “凡治天下，必因人情。人情者有好惡，故賞罰可用。賞罰可用則禁令可立，而治道具矣”（《韓非子·八經(jīng)》）；荀子認為正因為人性“趨利避害”，所以就需要用禮法來給予引導或糾正；韓非與其師不同，認為人性“趨利避害”并非壞事，正因為“趨利”，故統(tǒng)治者可以用“賞”的方式使其臣服；正因為其“避害”，便可用“罰”的方式使其屈服。可見人性“趨利避害”恰使“法治”成為了可能。而商鞅正是因應人性“趨利避害”的特點，采用獎勵耕戰(zhàn)、因功授爵等制度創(chuàng)新使秦迅速崛起，并奠定了統(tǒng)一中國的基礎。而天下之所以亡秦，是由于秦在執(zhí)行“法治”的過程中走了極端，嚴刑峻法，使百姓既不能“趨利”，也無法“避害”，違背了法家“趨利避害”的人性論，于是“二世而亡”。

法家的“以法為重”的制度創(chuàng)新對今天的設計管理有著重要的啟示。為保護、促進設計發(fā)展，必須完善與創(chuàng)新設計法規(guī)。當前保護、促進設計發(fā)展的舉措很多，如政策扶持、倫理教育等，但通過法律手段，進行設計法規(guī)的創(chuàng)新，實行“設計法治”，才是從根本上保護、促進中國設計發(fā)展，實現(xiàn)“中國制造”到“中國創(chuàng)造”轉變的關鍵。

1.認識創(chuàng)新與完善設計法規(guī)的重要性

古今中西的事實證明創(chuàng)新設計法規(guī)、實行“設計法治”是設計健康發(fā)展的基礎。中國古代有過輝煌的設計發(fā)明，“四大發(fā)明”便是佐證，又如宋代的陶瓷工藝設計，明代的家具設計也都達到了前所未有的高峰。“四大發(fā)明”極大地推動了歐洲科技文化的發(fā)展，中國卻停滯不前，原因之一是歐洲創(chuàng)立了設計知識產(chǎn)權保護制度，實現(xiàn)“設計法治”，而中國卻沒有。陳汗青因此感嘆，追溯歷史，體察現(xiàn)在，可以看到與西方發(fā)達國家在設計知識產(chǎn)權上的差距；在中國古代設計發(fā)明的輝煌時期，人們沒有利用知識產(chǎn)權來保護和促進設計的發(fā)展，實在值得痛惜。而英國1624年就率先創(chuàng)立了《專利法》?？梢哉J為，沒有《專利法》就沒有設計法規(guī)的創(chuàng)新，也就沒有1860年英國在世界上率先開始的產(chǎn)業(yè)革命。之所以如此，當時的支柱產(chǎn)業(yè)——棉紡織業(yè)中的水力紡紗機等許多設計發(fā)明都是在專利制度保護下誕生和發(fā)展起來的。而當代歐美和日本的設計能夠領先世界，重要原因就在于建立了先進的設計知識產(chǎn)權保護制度，完善與創(chuàng)新了設計法規(guī)。沒有這些，美國、日本、德國就很難成為世界經(jīng)濟強國；沒有這些，蘋果、索尼、東芝也很難成為世界頂極品牌。

學習法家的“法治”精神，就必須重視設計法規(guī)的創(chuàng)新。法家的先驅人物管仲指出，“法者，天下之程式也，萬事之儀表也”（《管子·明法解》），強調法律是天下的規(guī)程，萬物的準則，可見法的重要。這對促進設計發(fā)展亦有重要的意義：推動我國設計發(fā)展的措施許許多多，但根本的只有一個，即創(chuàng)新與完善設計法規(guī)，實現(xiàn)“設計法治”。

設計法規(guī)有幾大特征①：一是約束性，即設計師的創(chuàng)作自由是相對的，一定要受社會、環(huán)境等因素的約束，要受國家所制定的法律法規(guī)的約束；二是促進性，即設計法規(guī)對設計有著重要的促進作用，正如《廣告法》的立法宗旨所說，“為了規(guī)范廣告活動，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，發(fā)揮廣告在社會主義市場經(jīng)濟中的積極作用”；三是規(guī)范性，即設計法規(guī)有極好的規(guī)范作用，包括對設計內(nèi)容的規(guī)范、設計資格的規(guī)范、設計成果的規(guī)范和設計質量的規(guī)范；四是保護性，即一方面設計法規(guī)對設計權利給予保護，另一方面是對違規(guī)或侵權行為的處罰。如《著作權法》規(guī)定，“美術作品、建筑作品、攝影作品、電影作品，以及工程設計圖、產(chǎn)品設計圖等圖形作品和模型作品等”均要受到著作權法的保護。并且規(guī)定，“有剽竊他人作品等侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。”由此可見，設計法規(guī)在規(guī)范、促進、保護設計發(fā)展中能夠起到關鍵性的作用。正如陳汗青所說，“隨著時代的發(fā)展，相關設計法規(guī)在設計行業(yè)中愈來愈發(fā)揮著保護、促進和發(fā)展的重要作用”［1］?？傊晟婆c創(chuàng)新設計法律法規(guī)是防止設計侵權，實現(xiàn)“設計法治”的重要前提。

2.要看到當前我國設計法規(guī)的滯后性

當前我國設計與發(fā)達國家相比依然存在著較大差距，除人才匱乏之外，最主要的問題還在于設計法律法規(guī)建設的滯后。其滯后主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一，與發(fā)達國家相比，我國設計法律法規(guī)體系還極不完備。入世之后，我國完成了一些相關法律的修訂，如《專利法》、《商標法》和《著作權法》。同時國務院也頒布了新的《專利法實施細則》、《商標法實施條例》和《著作權法實施條例》，最高人民法院也公布了多項具體的司法解釋，但與發(fā)達國家相比，我國設計知識產(chǎn)權法律制度還沒有進入到到體系化的階段，卻主要分屬于三個不同的層面：第一個層面是存在于我國知識產(chǎn)權法律法規(guī)與各個政府職能部門的規(guī)章中，包括著作權法、著作權實施條例、專利法、專利法實施細則及馳名商標認定和保護規(guī)定等；第二個層面是散見于憲法、民法及其他法律法規(guī)中各種與知識產(chǎn)權相關的法律規(guī)范中；第三個層面是存在于國際公約中，如我國已加入的知識產(chǎn)權國際條約如《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》 （簡稱TRIPS協(xié)議）、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界知識產(chǎn)權版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》等?？傊?，由于分屬在三個不同的層面，這就直接導致了我國設計知識產(chǎn)權法出現(xiàn)較為嚴重的分散性、沖突和缺乏統(tǒng)一性，并因此導致其在司法和行政保護范圍及力度上的混亂與差異。這也就是為什么目前雖然不同類型的設計作品都有相應的設計法律法規(guī)（如著作權、專利法等）予以保護，但設計法律法規(guī)在解決各類侵權問題中的作用與完備性卻亟待進一步提高。這亦如中國駐歐盟代表團知識產(chǎn)權官員潘大龍所言，“當涉及到知識產(chǎn)權的時候，那些在中國投資的公司發(fā)現(xiàn)很難理解中國的法律。不同類別的知識產(chǎn)權由許多不同的部門負責管理；有不同的方式來行使權利；有些權利是必須登記注冊的，有些是可以登記注冊的；有些權利甚至需要許可。行政和司法體系如此復雜，以至于外國公司、特別是中小型公司幾乎不能理解?！雹?/p>

美國、德國等發(fā)達國家都已構建完整的設計知識產(chǎn)權法律體系，成為保護與促進其設計發(fā)展的重要保障與推力。如美國的設計知識產(chǎn)權保護體系包括《專利法》、《商標法》、《反不正當競爭法》以及《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)定》 （TRIPS）規(guī)定的各項義務及《烏拉圭回合協(xié)議法》等；如德國的設計知識產(chǎn)權法律體系包括則《專利法》、《外觀設計法》、《實用新型專利法》、《商標法》和《著作權法》等，當然也包括歐盟、世界知識產(chǎn)權組織和世界貿(mào)易組織頒發(fā)的有關知識產(chǎn)權的規(guī)定、條約和協(xié)議等。正是有了完整的設計知識保護法律體系作后盾，美國、德國就成了世界性的設計強國。

第二，設計知識產(chǎn)權法律保護還存在著真空地帶。通過對設計侵權原因的調查，發(fā)現(xiàn)“法律保護存在真空地帶”、“對侵權者懲罰力度不夠”和“權利人保護意識和維權知識欠缺”等三個主要原因，其中“法律保護存在真空地帶”位列第一。特別是廣告、建筑、時尚等設計，由于作品同質性強，故而對剽竊、抄襲較難認定。此外，相關設計法律法規(guī)在專利權、版權保護的內(nèi)容、范圍以及如何界定侵權等方面都還存在著空白。

20世紀90年代以來，我國通過了一系列設計的法律法規(guī)，如著作權法、專利法、商標法等，它們是保護設計知識產(chǎn)權的主要法規(guī)。但現(xiàn)代設計有自身的特點，如跨學科性、理性與感性的統(tǒng)一性、技術與藝術的結合性等。而我國現(xiàn)有設計法律法規(guī)還不能覆蓋上述所有問題。比如著作權法就不保護設計構思，而只保護設計構思的表達形式，這就意味著那些在設計中極具價值的創(chuàng)意主題難以尋求有效的保護；又如我國現(xiàn)有專利法規(guī)定，保護客體不具備實際用途，不能找到某種具體應用的原理與方法是不能獲得專利權的；而外觀專利雖然保護產(chǎn)品的外觀設計，但對產(chǎn)品類型卻有所限制等。更重要的是隨著互聯(lián)網(wǎng)等高新技術的發(fā)展，對設計知識產(chǎn)權制度帶來了挑戰(zhàn)，如網(wǎng)絡設計、商業(yè)環(huán)境設計的法律保護問題等。而國外早就為之立法了，我國則基本屬于空白。

3.要懂得不斷創(chuàng)新與完善設計的法律法規(guī)

第一，要學習法家的“法治”精神，創(chuàng)新與完善設計的法律法規(guī)。

首先，要對現(xiàn)有的設計法律法規(guī)體系進行完善，解決分散、沖突及其缺乏統(tǒng)一性的問題。建議設計法規(guī)單獨立法，以補充或者完善其法律體系。如可以考慮將外觀設計的法律保護從專利法中分離出來，打破專利法一統(tǒng)的保護現(xiàn)狀。同時建議制定一部《外觀設計法》，并著重強調以下內(nèi)容：（1）外觀設計的概念。劃清與著作權法中的“實用美術品”的界限；（2）外觀設計權利的取得、期限及終止；（3）外觀設計權利的內(nèi)容和利用；（4）外觀設計權利的保護。同時明確規(guī)定法院擁有終極的裁判權。

其次，伴隨時代的進步，應該加快立法的步伐，擴大現(xiàn)有設計知識產(chǎn)權的保護范圍。設計的發(fā)展與進步必然會對現(xiàn)有設計知識產(chǎn)權制度提出新的挑戰(zhàn)，也必然要求對其調整和改進，以致擴大保護的范圍和對象。如《商標法》最后一次修訂，就順應了目前國際商標發(fā)展的新潮流——三維商標（或立體商標），而將其納入了保護的對象。必須指出，當前尤其是要重視對新興行業(yè)中的新興設計（如網(wǎng)絡設計等）的立法保護，重視立法對其的保護與促進作用。

最后，面對國際競爭，設計法律法規(guī)應該盡量與國際設計知識產(chǎn)權保護的內(nèi)容相對接。隨著知識經(jīng)濟浪潮的不斷掀起，國家要持續(xù)關注甚至借鑒包括美國的“特別301條款”和“337條款”、歐盟的“歐盟條例”等，并盡快修訂相關設計知識產(chǎn)權的法律法規(guī)，以應對日益增大的國際壓力，逐漸改變、改善我國設計知識產(chǎn)權保護不力的國際形象。

日本是創(chuàng)新與完善設計制度、促進設計發(fā)展的先進國家。如開始實行外觀設計專利制度時，曾經(jīng)采取“國內(nèi)公知制”，即允許模仿和抄襲外國的設計，只要該設計在國內(nèi)沒有被公眾所知曉，就能獲得專利權。發(fā)展的結果是日本在外觀設計上侵權嚴重，遭到了多個國家的譴責，使得設計與產(chǎn)品在國際上的信譽極差。為扭轉這一局面，日本對專利制度進行改進，實行“世界公知制”，杜絕抄襲、盜用外國的設計。并且為鼓勵和推廣本國的優(yōu)秀設計，進而由日本產(chǎn)業(yè)促進會每年評定一批最好的設計，給予獎勵，大張旗鼓的進行宣傳。同時，還允許在使用該外觀的設計產(chǎn)品上打上專門的標識，以與一般的設計區(qū)分開來。這些舉措有力地促進了日本設計水平的大幅度提升。日本的教訓和經(jīng)驗充分表明，要大力發(fā)展現(xiàn)代設計，首先就得創(chuàng)新與完善設計的法律法規(guī)。

第二，在創(chuàng)新和完善設計法規(guī)時必須因應“設計人”的人性。世界已進入“設計人”時代。“人是設計的動物”，要創(chuàng)新和完善設計法規(guī)，實現(xiàn)“設計法治”，就必須研究“設計人”的人性，因為人性是管理的基礎。首先“設計人”也是人，故其必脫離不了《韓非子》所說的“趨利避害”的本性，就是和普通人一樣的共性。那么“設計人”的個性即特質是什么呢？尹定邦說，“設計的本質是創(chuàng)造，設計創(chuàng)造始于設計師的創(chuàng)造性思維”［2］。既然“設計的本質是創(chuàng)造”，那么“設計人”的特質無疑就是“創(chuàng)造性”［3］。其“設計法治”如何借鑒法家的“法治”理念，因應“趨利避害”的共性，通過設計法律法規(guī)的創(chuàng)新，想方設法促使“設計人”將自己“創(chuàng)造性”特質或者說個性充分地發(fā)揮出來。而創(chuàng)新又是創(chuàng)造性能否發(fā)揮的關鍵。因此“設計法治”的宗旨就是保護和促進創(chuàng)新，使“設計人”能夠最大限度地發(fā)揮自己的創(chuàng)造性。

如前所說，之所以出現(xiàn)“設計創(chuàng)新找死，不設計創(chuàng)新等死”的尷尬，重要原因之一就在當前我國的設計法規(guī)沒有因應“設計人”的人性，也就難以保護和促進創(chuàng)新，致使“設計人”的創(chuàng)造性無法發(fā)揮。采取何種措施就能使“設計人”的創(chuàng)造性得到充分發(fā)揮？

要因應“設計人”的人性、創(chuàng)新設計法規(guī)，將創(chuàng)意納入設計法規(guī)保護的范圍。根據(jù)我國現(xiàn)有的設計法規(guī)，“版權只保護創(chuàng)意的表達，而不保護創(chuàng)意本身”，即“創(chuàng)意、表達兩分法原則”，亦即不保護設計的構思，而只保護設計構思的表達形式，也就意味著那些在設計中極具價值的創(chuàng)意主題難以獲得有效的保護。這其實是違背“設計人”的人性的。因為不保護創(chuàng)意，必然導致創(chuàng)意的嚴重抄襲，導致“設計人”智力成果被無賞的侵害。人性是“趨利避害”的，既然自己的勞動成果得不到保護，還不如不設計創(chuàng)新，隨之而來的便是不愿意發(fā)揮設計創(chuàng)造力。要保護和促進設計創(chuàng)新，發(fā)揮“設計人”的創(chuàng)造性，就須創(chuàng)新設計法律法規(guī)，將創(chuàng)意納入設計法律法規(guī)的保護范圍。

所謂的“創(chuàng)意”，《現(xiàn)代漢語詞典》是這樣解釋的，“有創(chuàng)造性的想法、構思等”，此中包含了兩層意思：一是有創(chuàng)造性；二是有構思或者是有想法。由于它是一種構思或想法，故此常無形，很難具體界定，于是如何保護創(chuàng)意就一直是困擾法學界的難題，這也是當前我國設計法規(guī)只保護設計構思的表達形式而不保護其本身的重要原因。而創(chuàng)意是人類全部創(chuàng)造性活動的起點，沒有創(chuàng)意，創(chuàng)造性活動無法進行。所以創(chuàng)意被認定為現(xiàn)代設計的中心與靈魂。基于這樣的理由，設計創(chuàng)意的法律保護就成了設計界和法學界關注的重點。為此就必須想方設法探索創(chuàng)意法律保護的方法和途徑。其實，美、日等發(fā)達國家已在這方面進行了有益的嘗試，如美國法院已經(jīng)探索運用財產(chǎn)權方法、準合同或不當?shù)美椒?、合同方法、信任（秘密）關系方法、反不正當競爭方法和著作權方法來保護創(chuàng)意人的創(chuàng)意，這些保護方法或許能為我國探索創(chuàng)意法律保護提供借鑒和參考。

第三，創(chuàng)新與完善設計立法應該遵循一定的原則。

（1）要“洋為中用”、“古為今用”，并將二者結合。所謂“洋為中用”即創(chuàng)新與完善設計立法時要積極借鑒國外先進的設計法律法規(guī)成果。當前設計知識產(chǎn)權保護越來越受到各界的關注，國外許多知名學者也做過這方面的研究，美、歐、日本等發(fā)達國家設計知識產(chǎn)權保護的研究與立法確實走在我們的前面，因此研究并借鑒其優(yōu)秀成果，與國際設計知識產(chǎn)權法接軌，確實是盡快提高我國“設計法治”水平的重要途徑。但這些成果都是根植于本國的法治文化，對我們雖然有重要的參考價值，但有些方面并不適合中國的實情，如美國的專利包括功能專利、設計專利、植物專利，而我國的專利則包括發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設計專利，因此照搬肯定是不行的。為了防止借鑒國外設計知識產(chǎn)權法所導致的水土不服，就需要和中國本土的法治文化相結合。所謂“古為今用”，即為防止引進西方先進設計法律法規(guī)時因文化差異所導致的水土不服，在創(chuàng)新與完善設計法規(guī)時，還應該積極吸收中國傳統(tǒng)的法治文化，尤其是法家的“法治”思想，比如法家的“勢”對克服“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”、“違法不究”、樹立設計法規(guī)的權威有著重要的意義；法家的“術”對提高執(zhí)法的藝術和技巧更有重要的啟示作用?？傊把鬄橹杏谩?、“古為今用”、中西結合，應該成為今后中國創(chuàng)新與完善設計法律法規(guī)的重要指導原則。

（2）要將法律與設計乃至與工程、管理相結合。國內(nèi)當前從法學角度研究知識產(chǎn)權保護的學者很多，但鮮有細化到專門研究設計知識產(chǎn)權保護的，個中原因應該是這些學者均屬法學背景，完全不熟悉設計，所以能從設計學的視角研究設計知識產(chǎn)權保護的也就比較少見。就筆者所知，目前出版的專著似乎也只有陳汗青、萬仞的《設計法規(guī)》，但作者卻非法學專業(yè)出身，所以本書有許多尚值得商榷的地方。深入而言，當前設計法規(guī)研究的最大問題是懂法的人卻不懂設計，懂設計的人卻不懂法，這也是設計法規(guī)創(chuàng)新與完善不甚理想的重要原因。今天的設計已不再是設計師單打獨斗所能勝任，常需聚集設計師、工程師、市場營銷人員等一起進行一體化開發(fā)。重要的是，不單是從法與設計的角度，而且要從法與工程技術、法與市場營銷的角度來研究設計法規(guī)，如此一來也就加大了設計法規(guī)研究與制作的難度。今天能聚集設計專家、技術專家、法學專家及管理專家，從設計學、法學、甚至工程學、管理學的學科領域綜合研究設計法規(guī)的就相當困難了。有關這一點，發(fā)達國家就做得比我們好。這些國家大多設有專門的研究與咨詢機構，研究人員涉及的專業(yè)范圍很是廣泛。例如美國新技術應用版權作品國家委員會、日本外觀保護協(xié)會，這些機構從本國利益出發(fā)，研究高新技術、設計的應用及其知識產(chǎn)權的發(fā)展情況，提供咨詢報告。由于是跨部門、跨行業(yè)的交叉研究，加上政府、企業(yè)和立法人士的深度介入，使研究成果能及時被有關法律吸收?？傊?，要完善設計法規(guī)，就必須把握法與設計、工程、管理相結合的原則。國家應該鼓勵、引導，甚至是聚集法學家、設計專家、工程專家、管理專家一起從法學與設計學、工程學和管理學交叉的角度探討研究設計的法律法規(guī)，將研究成果盡快轉化為可執(zhí)行的法律條文，以保護和促進設計的發(fā)展。

二、“以勢為尊”的設計執(zhí)法權威

潘大龍明確指出，“執(zhí)法是中國知識產(chǎn)權保護的主要問題”②。就潘大龍看來，當前中國的知識產(chǎn)權保護的主要問題不在立法，而是執(zhí)法。說白了，是執(zhí)法沒有權威，以至經(jīng)常出現(xiàn)“有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究”的情況。如何解決這一問題？法家“以勢為尊”的“法治”主張似有借鑒作用。

所謂“勢”即權勢、權威、權力。法家十分注重最高管理者（帝王）的“勢”亦即權威，一方面主張帝王應充分利用自己的“勢”來實行“法治”、進行管理，另一方面則主張用“法”與“術”來穩(wěn)固、強化最高管理者的權威。

有基于此，《韓非子》就提出了“以勢為尊”的主張。指出，“勢者，勝眾之資也”（《韓非子·八經(jīng)》），也就是說“勢”為權勢，是制服民眾的資本；“勢”是人主治理天下的抓手，自然也是“法治”的基礎，因為君主要想施行“法治”，就得“權重位尊”，才能“令行禁止”。韓非認為“堯為匹夫不能治三人，而桀為天子能亂天下?！纱擞^之，賢智未足以服眾，而勢位足以缶賢者也”（《韓非子·難勢》）。尊賢、求賢一直是儒家重要的政治主張，所以韓非就明確提出了“勢足缶賢”的觀點，認為賢人屈服于不肖，是因為賢人權輕勢微；不肖屈服于賢人，是因為賢人權重勢尊。可見韓非的主張與儒家是完全對立的，是“以勢為尊”卻非“以賢為尊”的，可見其“勢”的重要。

韓非將“勢”分為“自然之勢”與“人為之勢”，說“勢者，名一而變無數(shù)者也。勢必于自然，則無為言于勢矣；吾所為言勢者，言人之所設也”（《韓非子·難勢》）。“自然之勢”是指在客觀條件下自然而然所擁有的無上權威，如帝王之子一生下就因其皇子身份便天生擁有“自然之勢”?！叭酥O”的“勢”即“人為之勢”，是指管理者通過后天努力人為創(chuàng)造的使被管理者不得不服從的權威。兩者比較，韓非更注重的是“人為之勢”，因為“自然之勢”是天生的、客觀存在的，可望不可求，而“人為之勢”則完全可以通過后天努力而獲得。

設計法規(guī)大多為全國人民代表大會所制定，而全國人民代表大會是我國最高的立法機關，也是最高的權力機關。依理而言，設計法規(guī)應該像古代家天下時的皇子一樣一出生就有“自然之勢”。但由于秦亡之后，法家背負著“苛政”的原罪，其法也就為國人所詬病，中國因此也就缺乏“法治”的傳統(tǒng)。漢武帝“獨尊儒術”之后，儒家思想成為中國的思想主流，而核心是“仁”，“仁”落實到生活之中就變成了“情”，于是國人經(jīng)常強調“合情、合理、合法”。可見，在情、理、法排位中，情第一，法最后，這就導致中國常情大于法。加之中國素有官本位傳統(tǒng)，以及“學而優(yōu)則仕”的天經(jīng)地義，又常使權大于法。也就是說，法的權威從某種程度上言取決于最高權力的擁有者對其支持的程度。商鞅之法之所以有絕對權威與秦孝公等國君的強力支持是分不開的。這一點就與后世的西方大不相同。西方立法之前對法展開充分討論，甚至會極力反對，但一旦通過，縱使是惡法，也有絕對權威，人人必須遵守，人們也能自覺遵守，所以法在西方天生就具權威，亦即有“自然之勢”。與西方相對，中國常情大于法、權大于法，因此法在中國的“自然之勢”就大打了折扣，這就嚴重影響了設計法規(guī)在中國的執(zhí)行。許多中國人的設計法規(guī)意識淡薄，不少設計企業(yè)和設計師并不因為它是全國人大制定并頒布的，就認為是神圣的、有權威的，除非自己因侵權成為被告并被強制執(zhí)行、損失慘重時，才會對其產(chǎn)生敬畏之情；即便如此也是口服心不服，還會感嘆，這么多侵權的為什么偏偏是我倒霉被罰？可見其并沒有從心底里認可設計法規(guī)的“自然之勢”。這也是執(zhí)法困難重重、缺乏權威的原因之一。

在我國建立設計法規(guī)的權威其關鍵不在于尋求“自然之勢”，而在人為造勢確立“人為之勢”，有關這一點中國古代法家的做法就值得當代人學習借鑒。

1.要“明法”，即使人們知道設計法規(guī)的宗旨與內(nèi)容

法家所謂的“以法治國”，首先是要“明法”，亦即將法律條文向社會頒布，使其公開化、明確化，讓人民群眾清楚明白，認真遵守。這樣，按法治罪，即便是受死也無所抱怨；按法量功，受到重賞也不必感恩戴德。為此法家早就具體地提出了“以法為教，以吏為師”的“明法”主張。這對今天如何樹立設計法權威有著重要的意義。首先是要“明法”，即讓民眾明白設計法規(guī)的條款和內(nèi)容，唯有如此才可能“受罰無怨”，故此“明法”是確立法權威的第一步?！懊鞣ā卑▋蓪雍x：一是知其然，即明白設計法規(guī)的具體內(nèi)容；二是知其所以然，即知道制定、執(zhí)行設計法規(guī)的意義。若要使人明白剽竊、模仿他人的設計短期之內(nèi)好像對我、對“中國制造”有利，但從長遠來看，卻不利于設計創(chuàng)新及民族品牌的創(chuàng)立。制定并嚴格執(zhí)法，防止設計侵權，并非只對美國、日本等發(fā)達國家有利，同樣對我們國家更為有益，是從“中國制造”轉變到“中國創(chuàng)造”，實現(xiàn)中華民族復興的重要舉措。唯有如此，人們才可以從心底認可設計法的權威。如何使人們“明法”？

（1）要在全國范圍內(nèi)開展設計法規(guī)的普法教育。要“明法”，單靠全國人大公布知識產(chǎn)權法、外觀設計法等設計法規(guī)是遠遠不夠的，因為真正關心和閱讀這些條文的多為法學專家及極少數(shù)有心人士。所以每部設計法規(guī)頒布時，都應該有電視臺、電臺、報刊等新聞媒體廣作宣傳，并大量出版單行本和有關錄像教育片等。同時，各級政府也應該通過舉辦法律知識講座、培訓班等，向民眾普及設計產(chǎn)權法知識。當前尤其要借傳媒發(fā)達的東風，利用一些典型案例對民眾進行設計法規(guī)的普法教育，同時也可以借助法律大講堂等形式進行全民性的設計法規(guī)教育。

這一點英國就有值得我們學習的地方。如英國專利局于2004年成立意識、信息和媒體組織，用于普及設計法規(guī)的教育活動。主要業(yè)務包括各種展覽、會議、中小學教育項目、電子郵件、商業(yè)調查等活動，旨在加強英國公眾的設計知識產(chǎn)權法意識，促進設計知識產(chǎn)權保護和發(fā)展其創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。

（2）要對設計專業(yè)的學生開設設計法規(guī)課。從事設計專業(yè)的人對專業(yè)技能十分重視，但對設計法規(guī)卻不屑一顧，一方面是由于對自己的作品缺乏保護的意識與能力，另一方面則是缺乏對別人設計知識產(chǎn)權的尊重，而有意無意地侵犯了他人的合法權益。如何解決這個問題？筆者認為在設計院校對設計專業(yè)的學生開設設計法規(guī)課不失為一種彌補舉措。畢竟設計院校是中國設計的搖籃，學生是否“明法”，是否擁有設計法規(guī)意識，直接關系到未來是否認可設計法規(guī)及其權威。無知者無畏，而有知者才有畏，才能敬畏法的權威。而當前大多數(shù)設計學院并沒有開設設計法規(guī)課。如筆者所在的廣州美術學院作為中國重要的設計人才培養(yǎng)基地也不例外，由此可見一斑。這也是當前中國設計法規(guī)意識普遍淡薄，設計侵權屢見不鮮的重要原因。要“明法”，要樹立設計法的權威，首先應該從學校抓起，開設設計法規(guī)課，強化學生的設計法規(guī)意識。

2.要“信法”，就是要讓民眾相信法的力量

要效法商鞅“立木取信”，讓民眾轉變觀念，崇拜設計法規(guī)的權威，唯有如此，才能確立法的權威，因為“信法”者才能相信法的權威。當美國等西方國家一再指責中國沒有實行嚴格的設計知識產(chǎn)權保護時，國人多不以為然：你們美國在產(chǎn)業(yè)革命時期不也是一再剽竊、模仿英國當時的先進設計嗎？你們干過，為什么我們就不可以干呢？這話有一定的道理。也就是說，后發(fā)國家在工業(yè)化過程中剽竊、模仿他國設計，侵犯他國設計知識產(chǎn)權，美國做過，日本也做過，中國也在所難免。這也是我國某些設計法規(guī)頒布時，許多人并不“信法”，不相信政府會嚴格執(zhí)法以及認可法的權威。這就很像商鞅變法前的秦國。當時的秦國基本上是“因俗而治”，人們并不“信法”，自然也就不認可法的權威。為此商鞅特意“立木取信”，搞了一個活動，“令既具未布，恐民之不信，乃立三丈之木于國都市南門，募民有能徙置北門者予十金。民怪之，莫敢徙。復曰：‘能徙者予五十金！’有一人徙之，輒予五十金。乃下令”（《史記·商君列傳》）。通過“立木取信”，商鞅使人們相信這是玩真的，亦即“信法”，并最終奠定了法的權威。這件事情對我們?nèi)绾巫尠傩障嘈旁O計法規(guī)，確立其法的權威有著重要的啟示作用。由此建議國家知識產(chǎn)權執(zhí)法部門，要利用幾個典型案例，進行“信法”教育，并通過電視、網(wǎng)絡各種媒體公開宣傳，使人們相信政府對設計知識產(chǎn)權的保護及執(zhí)法是非常認真玩真的，不做這樣子的。

3. 要“守法”，就得使設計法規(guī)普遍適用

商鞅強調，不但臣民要守法，君主更要帶頭守法，按法行事；在實施賞罰時，應該不分親疏遠近，一概以法度量。這就是“法治”的基本原則和基本要求。當前設計侵權普遍，不守法的人太多，簡直罰不勝罰，這也是我國設計知識產(chǎn)權保護所面臨的又一難題。常言道，法不責眾，如果不“守法”的人太多，執(zhí)法就會遭遇很大困難，法自然就缺乏權威。因此商鞅的“守法”主張對如何解決設計侵權普遍性這一問題、樹立法的權威性有著重要的借鑒意義：不但設計企業(yè)及設計師應該遵守設計法規(guī)，普通用戶也必須“守法”，所有的人概莫能外。

（1）設計企業(yè)、設計師需要自覺“守法”?，F(xiàn)今侵權和被侵權者主要是設計企業(yè)和設計師，因此“守法”者就應該是他們。也就是說，他們的設計法規(guī)意識淡薄，經(jīng)常自覺或不自覺地侵權，亦即不“守法”。中國加入WTO之后，要求設計企業(yè)和設計師不僅要提高自身的設計水平，還必須加強法制意識，不但要遵守國內(nèi)的設計法規(guī)，而且應該遵守WTO規(guī)則，所以建議相關部門對“守法”的企業(yè)要給予表彰獎勵，并在稅收等方面適當傾斜，以提高“守法”的積極性。

（2）普通用戶也應該自覺“守法”。一些人有這樣一種誤解：遵守設計法規(guī)，不要設計侵權，是設計企業(yè)與設計師的事，與我們普通民眾有何關系？其實“守法”不只是設計企業(yè)和設計師的義務，同樣也是每一個公民的權利。我們知道，今天就有許多普通用戶就經(jīng)常非法下載動漫，或購買侵權產(chǎn)品，而且心安理得，卻無罪惡感。這其實就是有意或者無意地侵權或是幫助侵權，和偷盜與協(xié)助偷盜并無區(qū)別。所以普通客戶也必須“守法”，不應該下載非法的設計作品；應該自覺地抵制侵權產(chǎn)品，如不購買、不使用設計侵權的服裝，并最終從終端使侵權者無利可圖。同時也要指出，政府的某些官員及影視歌星等應該從我做起，起好表率作用。

4. 要“嚴法”，就得認真執(zhí)行設計法規(guī)，這是確立法權威的關鍵

通過對遭受侵權問題的調查，發(fā)現(xiàn) “對侵權者懲罰力度不夠”亦即執(zhí)法不嚴，已成為設計知識產(chǎn)權侵權的第二大原因。由此可見，中國的設計法規(guī)之所以無法起到震懾侵權的作用，關鍵就在于執(zhí)法不嚴，使法缺乏權威。我們知道，早在先秦時期商鞅就強調“嚴法”?！傲钚衅谀?，秦民之國都言新令之不便者以千數(shù)。于是太子犯法。衛(wèi)鞅曰：‘法之不行自上犯之。太子，君嗣也，不可施刑。刑其傅公子虔，黥其師公孫賈。’明日，秦人皆趨令。行之十年，秦國道不拾遺，山無盜賊，民勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治。”（《史記·商君列傳》）秦國之所以能令行禁止，根本原因就在嚴格執(zhí)法，甚至不惜嚴刑峻法，而由此確立了法的權威。以此引申，如何嚴格執(zhí)行設計法規(guī)？

（1）法敢責眾。我國的設計侵權案多如牛毛，但國人卻有“法不責眾”的習慣性思維，因此，如何處理大面積設計侵權直接關系到能否確立設計法的權威問題。回顧商鞅推行“法治”時敢于責眾——當時許多人不習慣其法，不惜以身試法。商鞅則嚴格執(zhí)法，一天就在渭河邊處死了七百多人?？磥?，要確立設計法規(guī)的權威，就必須敢于責眾，嚴格執(zhí)法，大張旗鼓地對各種設計侵權行為實施“運動式”的打擊，才有可能從根本上扭轉這種不良風氣。

（2）法不阿貴。當太子犯法時，商鞅則毅然執(zhí)法，“刑其傅公子虔，黥其師公孫賈”，這種“法不阿貴”的執(zhí)法態(tài)度對樹立法的權威有著重要作用，即懲治設計侵權時，不但要打蒼蠅，而且必須打老虎，打老虎才能影響巨大，就有可能令行禁止，樹立法的權威。因此建議執(zhí)法部門要“法不阿貴”，重點打擊有背景的大案、要案，最終起到“殺一儆百”的作用。

總之，樹立法的權威，“嚴法”是關鍵，但卻不能單靠“嚴法”，還須“明法”、“信法”、“守法”，沒有后者，縱使執(zhí)法再嚴，最終也只能使人們“口服心不服”，其傷害的還是法的權威。

應該指出，要做到“嚴法”，樹立法的權威，還要應解決兩大難題。

第一個難題，是要解決執(zhí)法資源的不足。當前各級知識產(chǎn)權局執(zhí)法人員普遍不足，執(zhí)法機構建設滯后。要樹立法的權威，首先就得解決執(zhí)法資源的不足問題。正如潘大龍所說，“中國的問題仍是法律執(zhí)行的問題，這一問題從根本上說是執(zhí)法的資源不夠充足。很多部門人手不足，難以在整個國家實際執(zhí)行所有的法律并打擊所有的侵權行為?，F(xiàn)成的例子就是版權保護，中國有13億人，卻只有不到1 000個專門從事版權工作的公務員，這些人要處理所有與版權相關的問題，而不僅僅是打擊侵權行為?！雹跒榇?，省級知識產(chǎn)權局及執(zhí)法任務較重的城市的知識產(chǎn)權局需要盡快設立專門的設計知識產(chǎn)權保護執(zhí)法處（室）；同時，也要積極創(chuàng)造條件，盡快建立與職能和需要相適應的設計知識產(chǎn)權保護執(zhí)法隊或稽查隊；盡量爭取政府加大對執(zhí)法支持和投入的力度；要加快配備用于設計侵權的取證、證據(jù)保存、檔案管理等設備，確保設計侵權糾紛調處有專用的場所。

第二個難題，是要解決地方保護主義問題?？梢哉f中國設計知識產(chǎn)權的保護是一種混合的畫面。在國家的層面，可以看到積極的姿態(tài)。但在地方，執(zhí)法困難的問題相當尖銳。如地方政府對來自中央的設計知識產(chǎn)權保護政策是“上有政策，下有對策”，陽奉陰違；對來自于歐美設計知識產(chǎn)權保護的事件更是置若罔聞。主因就在顧慮嚴格執(zhí)法會影響本地經(jīng)濟的發(fā)展?？梢?，當前執(zhí)法不嚴，責任不在中央而在地方，在于強大的地方保護主義。

為突破地方保護主義的壁壘，嚴格執(zhí)法，樹立法的權威，建議對那些不充分支持國家政策的人采取更為強烈的懲罰措施。同時增加執(zhí)法的透明度，比如可以對省一級的設計知識產(chǎn)權保護情況公開排序，讓民眾以及來華投資的企業(yè)了解相關的結果，從而對不能嚴格執(zhí)法的?。ㄊ校┬纬蓧毫?。

三、“以術為用”的設計執(zhí)法藝術

當前我國設計知識產(chǎn)權保護主要包括兩類，一是司法保護， 二是行政保護。為此就須創(chuàng)新并完善設計法規(guī)，使其“有法可依”，同時必須鞏固權威，使“有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”。但光靠創(chuàng)新、完善立法與鞏固執(zhí)法權威尚且不夠，還應該提高執(zhí)法水平亦即加強執(zhí)法的藝術性。因為法是死的，是剛性的，執(zhí)法藝術卻是活的，是柔性的。也就是說，保護設計知識產(chǎn)權需要剛柔相濟。遺憾的是當前我國行政執(zhí)法和司法執(zhí)法水平都比較低，缺乏執(zhí)法的技巧與藝術。主要表現(xiàn)為三：第一，管理混亂。商標、專利、著作權分屬于不同的政府部門，其申請、審查、注冊和授權比較麻煩，不能統(tǒng)一，于是造成了各自為政的局面；第二，執(zhí)法人員素質不高，難以勝任復雜的執(zhí)法任務；第三，執(zhí)法的隨意性大，沒有把握好自由裁量的度。如何提高執(zhí)法的技巧與藝術？法家的“術”也許能夠提供幫助。何謂“術”？“術者，藏之于胸中，以偶眾端，而潛御群臣者也”（《韓非子·難三》）?！靶g”是藏在君主胸中，用以綜合檢驗各種情況，而暗中駕馭群臣的手段、辦法。法家認為，要維護法及最高統(tǒng)治者的權威，就需要對臣下嚴密控制，并且嫻熟控制的藝術和技巧。用現(xiàn)代管理學的術語表達就是懂得管理的藝術。法家是很重視“術”的，韓非就曾明確指出，“君無術則弊于上，臣無法則亂于下”（《韓非子·定法》），當是證據(jù)。

如何借鑒法家的“術”以提高設計執(zhí)法的藝術水平？

1.協(xié)調好各執(zhí)法機構之間的關系并充分發(fā)揮民間組織的力量

（1）要提高執(zhí)法的水平并使之具有藝術性，首先就應協(xié)調好政府執(zhí)法機構之間的關系。

第一，協(xié)調好執(zhí)法部門之間的關系。目的就是要加強設計知識產(chǎn)權行政主管部門之間以及與其他業(yè)務主管部門之間的配合，如此才能提高效率。

第二，不斷完善設計知識產(chǎn)權保護的跨地區(qū)執(zhí)法的協(xié)作機制。確立具有執(zhí)法職能的地方知識產(chǎn)權局的負責人、分管執(zhí)法工作的負責人為執(zhí)法協(xié)作的責任人，共同確保本地區(qū)及全國各知識產(chǎn)權局跨地區(qū)執(zhí)法協(xié)作機構的正常運行。各地方的知識產(chǎn)權局在調查取證、案件移送、提供當事人信息、統(tǒng)一采取執(zhí)法手段等環(huán)節(jié)中，要相互支持，不得采取地方保護主義。對需要共同查處的案件要及時逐級上報；對具有重大影響而地方之間難以協(xié)作完成的案件，可報請國家知識產(chǎn)權局組織執(zhí)法協(xié)作；國家知識產(chǎn)權局對影響大或涉及地區(qū)多的案件，可以組織、督導有關地方知識產(chǎn)權局辦理；跨省案件，在辦理之初及結束，要將相關材料報送國家知識產(chǎn)權局。

（2）要發(fā)揮民間組織自我保護和監(jiān)督的作用。提高設計法規(guī)的執(zhí)法水平，單靠政府執(zhí)法機關顯然是不夠的，還需重視民間自我保護和監(jiān)督的力量，甚至是按照道家“無為而治”的思想和西方現(xiàn)代治理理念，政府應盡量簡政放權讓民眾自我管理，政府只管理那些民眾管不好，也不愿管的事，如此就能夠防止政府濫權而導致的不法行為，就能實行良政、善政；如此就能提高管理藝術，以最小的管理成本，獲得最大的管理效率。當前我國社會治理的最大問題是沒有完善公民社會及其自治組織，弱化了民間的自治能力。這個問題也體現(xiàn)在設計知識產(chǎn)權保護上，并且出現(xiàn)了兩大問題：一是政府該管的，如嚴格執(zhí)法，嚴懲侵權卻很少有人去管；反之，一旦有利則一擁而上，形成交叉執(zhí)法。二是沒有充分利用民間力量以協(xié)助政府的設計執(zhí)法，導致政府的孤軍作戰(zhàn)。要提高執(zhí)法的藝術與水平，就應該注意發(fā)揮民間組織的作用。

第一，要提高設計企業(yè)和設計師的維權意識，因為他們是設計侵權的直接受害者，要消除其顧慮，鼓勵站出來與侵權行為作堅決的斗爭。

第二，要鼓勵、保護、宣傳王海式的打假英雄，使之成為反對設計侵權的旗幟。

第三，要完善行業(yè)協(xié)會，如家具設計協(xié)會、室內(nèi)設計協(xié)會、景觀設計協(xié)會、平面設計協(xié)會、展示設計協(xié)會等，使其成為自律以及監(jiān)督的堡壘。這是重視民間力量，提高執(zhí)法藝術的關鍵。

設計行業(yè)協(xié)會本身就是設計行業(yè)利益的直接代表。其在設計知識產(chǎn)權保護方面的角色和功能主要有三：其一，作為民間設計群體的利益代表，需要尋找各種能夠促進設計創(chuàng)新和設計知識產(chǎn)權保護的途徑和辦法；其二，充分發(fā)揮作為侵權者與創(chuàng)造者之間溝通的橋梁作用；其三，是政府執(zhí)法、監(jiān)管機構和民間力量聯(lián)系的紐帶。隨著全球經(jīng)濟一體化的不斷深入，設計行業(yè)協(xié)會在保護設計知識產(chǎn)權方面發(fā)揮著越來越大的作用。這在美國、日本等發(fā)達國家表現(xiàn)得尤為突出。我國的設計行業(yè)協(xié)會與西方發(fā)達國家相比，在保護企業(yè)設計知識產(chǎn)權，為其提供相關服務方面還存在著許多問題。今后應該在以下幾個方面多做工作。其一，明確自身的性質與職責，完善章程、拓寬活動范圍。因自身是行業(yè)利益的代表，所以就需要積極參加行業(yè)的立法、政策調研，通過自身的活動以影響行業(yè)內(nèi)部的意識和行為，促進設計創(chuàng)新和設計知識產(chǎn)權保護。其二，提供設計知識產(chǎn)權的情報服務，促進侵權者向創(chuàng)造者身份的轉變。其三，通過提供設計知識產(chǎn)權服務、法律援助等形式增強創(chuàng)造者的設計知識產(chǎn)權保護意識。其四，介入重大案件、重大問題的處理，有效傳遞各方訴求。其五，構建民間設計知識產(chǎn)權保護的聯(lián)合體。

2.提高執(zhí)法人員素質并認真考核“督責”的績效

當前我國設計知識產(chǎn)權保護執(zhí)法水平不高，原因則根由于執(zhí)法者的素質，主要表現(xiàn)為執(zhí)法人員并非具有設計或法律尤其是知識產(chǎn)權法的專業(yè)背景，即既沒有設計方面的扎實知識，也不懂知識產(chǎn)權法。更有甚者，執(zhí)法隊伍魚龍混雜，個別人甚至缺乏基本的職業(yè)操守。要提高執(zhí)法人員的素質，當在兩個方面入手。一是提高專業(yè)能力。為此，首先要提高門檻，即進入執(zhí)法隊伍的人員必須是法律或者設計學科班出身；其次要提高在職執(zhí)法人員的專業(yè)素質，鼓勵其加強專業(yè)知識的學習與進修，使之十分熟悉設計法規(guī)的各種條文。二是提高職業(yè)道德素質，要定期組織執(zhí)法人員學習設計倫理知識；要樹立職業(yè)道德標桿，發(fā)揮榜樣的作用。

在提高執(zhí)法人員綜合素質的同時，還需要與“督責”考核結合，即對執(zhí)法人員的執(zhí)法能力與操守不斷考核。因為韓非就曾明確提出七種御臣之術（“七術”）：“一曰眾端參觀，二曰必罰明威，三曰信賞盡能，四曰一聽責下，五曰疑詔詭使，六曰挾知而問，七曰倒言反事。此七者，主之所用也”（《韓非子·內(nèi)儲說上》）?！捌咝g”從內(nèi)容上可以分為兩類，即“課能術”和“禁奸術”。應該指出，韓非的“七術”雖有玩弄權術之弊，但對督責考核設計執(zhí)法人員也是有參考價值的。

（1）要學會“課能術”，亦即任官術，這是選拔合格執(zhí)法人員的策略。韓非“七術”中的前“三術”（“一曰眾端參觀，二曰必罰明威，三曰信賞盡能”），其實就是“課能術”。韓非強調，“術者，因任而授官，循名而責實，操生殺之柄，課群臣之能者也，此人主之所執(zhí)也”（《韓非子·定法》）。其所言之術涵蓋了人事任免、監(jiān)督考察等多個方面的內(nèi)容?！耙蛉味诠佟奔锤鶕?jù)能力授予官職，指的是人事任免的依據(jù)、原則；“循名而責實” 即按照名聲來考察實際能力，指的是監(jiān)督、考察的標準；“課群臣之能”是指考察、判斷屬下的能力。韓非主張考核選拔官員應有客觀標準，不能單憑管理者個人的主觀好惡，強調在實際事務中觀察、評判官員的能力，以便決定其職位的升降進退。今天設計知識產(chǎn)權保護存在著嚴重的地方保護主義，而某些執(zhí)法人員無論是專業(yè)素質還是職業(yè)操守都存在問題。因此必須“循名而責實”，無論其是執(zhí)法官員還是普通執(zhí)法人員，要根據(jù)其執(zhí)法的效果來考察是否認真、正確地履行執(zhí)法之實，以衡量是否稱職，并據(jù)此“因任而授官”，合格者保留原職，不合格者警告甚至清退，優(yōu)秀者提拔，以此達到警示和激勵的作用。為此首先要不斷健全設計執(zhí)法的責任機制。各地方的知識產(chǎn)權局主要負責人、分管執(zhí)法工作的負責人，為本局執(zhí)法工作的責任人；責任人要切實負起責任，指導、監(jiān)督執(zhí)法人員依法執(zhí)法；各地方知識產(chǎn)權局對當事人依法提出的調處請求不得拒絕，并確保執(zhí)法程序的合法性、公正性及執(zhí)法檔案的完整性；要確保及時完成上級知識產(chǎn)權局安排的執(zhí)法任務。其次，要加快建立設計執(zhí)法考評獎勵機制。國家知識產(chǎn)權局要研究制定并實施設計執(zhí)法考核評價的標準和方法，組織評選設計執(zhí)法保護的先進省份和城市、執(zhí)法先進單位和個人，并對先進單位和個人給予獎勵。各地知識產(chǎn)權局要將執(zhí)法先進個人的情況列入檔案，作為晉級、升職的依據(jù)。最后，要通過開展設計知識產(chǎn)權執(zhí)法試點工作，加快建立和完善設計執(zhí)法保護的援助機制、責任機制、協(xié)作機制、考評獎勵機制和信息公開交流機制，推進各項能力與制度的建設?？傊?，要吃透并借鑒韓非的“課能術”，大幅度地提高設計執(zhí)法水平。

（2）要學會“禁奸術”，亦即監(jiān)官術，這是管理者與“奸邪”作斗爭的方法和策略。韓非“七術”中的后“四術”（“四曰一聽責下，五曰疑詔詭使，六曰挾知而問，七曰倒言反事”），其實就是“禁奸術”。韓非強調，“臣有奸者必知，知者必誅。是以有道之主，不求清潔之吏，而務必知之術也”（《韓非子·八說》），只有禁奸才能保證課能的公正性，也才能做到“因任而授官”，達到激勵與懲罰的作用，這對今天設計執(zhí)法同樣有著啟迪。在對設計執(zhí)法人員與官員進行考核并“因任而授官”時，也一定要慎防某些人不好好執(zhí)法，甚至違法亂紀、貪污腐化，卻偽造假象，蒙蔽上級領導以達到升遷的目的。雖說韓非的“禁奸術”有點陰險，卻也派得上用場。比如“一聽責下”就要求考核官員或普通執(zhí)法人員時要一一認真比對、核實，使那些試圖隨大流、蒙混過關的人無機可乘。

3.要把握自由裁量的度并努力與“防奸”相結合

眾所周知，法律法規(guī)不可能窮盡并規(guī)范一切可能，加之我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，更增加了難度，因此自由裁量權應運而生。所謂的“自由裁量權”即國家賦予行政、司法等執(zhí)法機關在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權力。自由裁量權是客觀存在的，所以任何執(zhí)法機關或多或少都有一定的自由裁量權，其中最為重要的是行政裁量權和法官自由裁量權④。自由裁量權的合理、適度運用，有利于提高執(zhí)法效率，實現(xiàn)公平正義。但由于權力行使方式的可選擇性、權力行使時限的不確定性、權力適用種類、幅度的較大彈性及權力行使標準的難認定性，導致其本身就有被濫用的可能。于是如何把握自由裁量權的度，使其既體現(xiàn)公平又能提高效率，以及充分體現(xiàn)執(zhí)法者的執(zhí)法藝術與水平，然而由于種種原因說起來容易做起來卻有困難。

執(zhí)法的隨意性太大，缺乏執(zhí)法藝術和水平在我國隨處可見。尤其是在處理堅持國際設計知識產(chǎn)權保護標準與立足國情、發(fā)展地方經(jīng)濟關系時，某些執(zhí)法機關與執(zhí)法人員就捉襟見肘、左右為難了。其根本原因就在于不能把握自由裁量的度以提高執(zhí)法藝術與水平。之所以不能正確把握度，這與侵權者對其進行包括所謂的“糖衣炮彈”在內(nèi)的各種攻勢有關，因為“拿人家的手軟，吃人家的嘴軟”，所以執(zhí)法卻犯法屢有發(fā)生，更遑論正確把握自由裁量的度、提高執(zhí)法藝術與水平了。正確把握其度，一則要求上級機關“循名而責實”、認真督責，同樣也要求執(zhí)法官員與執(zhí)法人員懂得防奸，即慎防被侵權分子拖下水。如何防奸？法家的“禁奸術”對此亦有啟示。韓非說：“凡人臣之所道成奸者有八術：一曰在同床，二曰在旁，三曰父兄，四曰養(yǎng)殃，五曰民萌，六曰流行，七曰威強，八曰四方”（《韓非子·八奸》）。這就是所謂的“八術”，即古代臣下借以侵權營私的八種手段。在設計執(zhí)法任務繁重的今天，何嘗不要防止此“八術”呢。

（1）要防“同床”。所謂“同床”是指人臣要賄賂君主的妻、妾等，借助她（他）們來蠱惑君主。設計執(zhí)法人員也一定要警惕“同床”，慎防有人利用自己的家屬吹“枕邊風”影響執(zhí)法的公正。執(zhí)法人員要懂得“齊家”，即嚴管自己的家人，以免被侵權分子所侵蝕和利用。

（2）要防“在旁”。所謂“在旁”是指人臣通過賄賂君主的身邊而影響君主執(zhí)法，以獲取私利。設計執(zhí)法領導也要警惕“在旁”，主要是指貼身人員，慎防有人通過賄賂身邊人員以影響自己的辦案。為此執(zhí)法領導干部就應對身邊人員嚴格管理，防微杜漸，避免其被腐蝕。

（3）要防“父兄”。所謂“父兄”是指人臣通過賄賂君主的父母兄弟來干擾君主的執(zhí)法，以成己之私。設計執(zhí)法人員也要警惕“父兄”亦即自己的親屬，慎防侵權分子賄賂以影響辦案的公正。管好親屬也是執(zhí)法人員防奸的重要舉措之一。

（4）要防“養(yǎng)殃”。所謂“養(yǎng)殃”是指人臣投君主之好，通過君主的歡心而謀取私利。設計執(zhí)法人員要警惕“養(yǎng)殃”，警惕某些人故意投我所好，賄賂自己。為此執(zhí)法人員要注意“修身”，生活要檢點，平時就得慎防有人利用自己的愛好實施糖衣炮彈的攻擊。

（5）要防“民萌”。所謂“民萌”是指人臣通過散發(fā)公家財物和私施小惠以取悅民眾，為自己博取聲譽，從而蒙蔽君主而成其私欲。設計執(zhí)法人員也要警惕“民萌”，慎防如名人等利用其身份、權勢，影響辦案的進程。

（6）要防“流行”。所謂“流行”是指人臣招徠舌辯之士，或豢養(yǎng)巧言之人，指使他們向君主進言而使自己獲利。設計執(zhí)法人員也要警惕“流行”，慎防游說之人，或者有人動用各種關系而影響辦案。

（7）要防“威強”。所謂“威強”是指人臣招羅武士、俠客或者亡命之徒，以此恐嚇群臣或者百姓而行其私威。設計執(zhí)法人員也要警惕“威強”，即某些人利用黑社會、幫派組織等威逼而影響執(zhí)法。執(zhí)法者要一身正氣，要堅信邪不壓正。

（8）要防“四方”。所謂“四方”是指人臣借用大國威權來誘迫、挾制、恐嚇自己的君主，以成己之私欲。設計執(zhí)法人員也要警惕“四方”，慎防某些人挾洋自重，利用海外關系來影響執(zhí)法。為此執(zhí)法人員就必須克服崇洋媚外的心理。

綜上所述，防止設計侵權、保護和促進設計發(fā)展，是中國亟待解決的問題，也是 “中國制造”向“中國創(chuàng)造”轉變的關鍵。法家的“法、術、勢”并用的“法治”主張，對解決這一難題或許有著重要的參考作用。堅持“以法為重”的設計法規(guī)創(chuàng)新、樹立強化“以勢為尊”的設計執(zhí)法權威、靈活運用“以術為用”的設計執(zhí)法藝術，亦即“設計法治”，是“中國式設計管理”的重要組成內(nèi)容。

注釋

① 陳汗青、萬仞認為設計法規(guī)有約束性、促進性、規(guī)范性、保護性、協(xié)調性和發(fā)展性六大特征（見陳汗青，萬仞.設計與法規(guī)［M］.北京：化學工業(yè)出版社，2004：7-9）.

② 劉穎，楊成.執(zhí)法是中國知識產(chǎn)權保護的主要問題——專訪歐盟駐華代表團的知識產(chǎn)權官員潘大龍先生.人民網(wǎng)：http：//ip.people.com.cn/ GB/136674/136696/8218948.html.

③ 行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現(xiàn)代行政的必然要求.

④ 法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現(xiàn)實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權是指在疑難案件中，當法律空白、沖突時，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨立判斷、權衡并作出合理決定的權力.

［1］ 陳汗青，萬仞編.設計與法規(guī)［M］.北京：化學工業(yè)出版社， 2004：前言。

［2］尹定邦.設計學概論［M］.長沙：湖南科學技術出版社，2003： 200.

［3］徐平華.“設計人”假設與“心本管理”［C］.治道新詮——中山大學中國管理哲學成立二十周年志慶論文集.廣州：中山大學出版社，2010：787.

From Legalist's “Rules of the Law” to the Designer's “Rules of the Law”

The popular saying “to design and innovate is to seek death and not to design and innovate is to wait for death” may have originated from the delay of the establishment of a creative intellectual property protection system， which in turn leads to the continual infringement of design. In order to solve this problem， the paper put forward three principles: "law fi rst" for the innovation of the design of laws； "authority being respected” for the design of the authority of the law； and "art of enforcement" for the design of the enforcement of the law.

legalists；rule of law；design of rules

J0-05

A

10.3963/j.issn.2095-0705.2016.02.002（0006-14）

2016-03-30

廣東省教育廳特色創(chuàng)新項目（2014WTACX128）、廣州美術學院項目（ 14XJA027）。

徐平華，廣州美術學院思政部教授。