通信衛(wèi)星采購合同中的性能獎勵條款探析

何　婧

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

?

通信衛(wèi)星采購合同中的性能獎勵條款探析

何婧

(北京大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100871)

[摘要]美國和歐洲的航天企業(yè)在長期貿(mào)易實踐的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了許多新的法律規(guī)則，性能獎勵條款就是一個典型的例子。性能獎勵條款被引入航天領(lǐng)域的原因，與通信衛(wèi)星采購合同的特點密切相關(guān)。為了學(xué)習(xí)并運用好這一規(guī)則，中國的航天企業(yè)有必要從性能獎勵條款發(fā)展成為商業(yè)慣例的過程、通信衛(wèi)星采購合同中性能獎勵條款的內(nèi)容、規(guī)定性能獎勵條款時應(yīng)當(dāng)考慮的因素、獎勵條款應(yīng)用于其他類型合同的可能性方面等方面進行深入研究。

[關(guān)鍵詞]性能獎勵；通信衛(wèi)星采購合同

隨著航天商業(yè)化的腳步不斷加快，越來越多的私營實體進入這一領(lǐng)域。除了政府和軍用項目，民用和商業(yè)項目也日益增多。在起草合同時，除了合同法的基本原則，商業(yè)慣例也是需要納入考慮的重要因素。商業(yè)慣例逐漸興起并不斷發(fā)展，規(guī)范商業(yè)慣例的相應(yīng)條款也在合同中出現(xiàn)并固化下來。通信衛(wèi)星采購合同中的性能獎勵條款就是航天領(lǐng)域由商業(yè)慣例發(fā)展而來的典型例子。性能獎勵條款被引入航天領(lǐng)域的原因，其發(fā)展和變化的過程，起草條款內(nèi)容時受影響的因素，以及條款未來發(fā)展的前景，所有這些問題都應(yīng)當(dāng)從法律的角度進行系統(tǒng)思考。

一、性能獎勵

(一)性能獎勵理念

性能獎勵(Performance Incentive)的理念是指創(chuàng)造出一種機制，將性能和獎勵有機結(jié)合起來。在牛津英語詞典中，性能的意思是指履行任務(wù)或?qū)崿F(xiàn)功能的行動或過程，獎勵的意思是指能夠激勵或鼓勵某人去做某事的東西。從字面上的意思來看，性能獎勵就是基于能夠?qū)崿F(xiàn)特定目標(biāo)的性能狀態(tài)可獲取的特定激勵或獎勵。有學(xué)者認為，隨著收入本身的增加，以及收入水平的提高，工人工作表現(xiàn)的水平會受到相應(yīng)的影響。[1]108筆者贊同這一觀點，認為這就是性能獎勵理念起作用的方式。

(二)性能獎勵理念的應(yīng)用

性能獎勵理念已經(jīng)被應(yīng)用于許多不同的領(lǐng)域，性能和獎勵之間也逐漸形成了緊密的聯(lián)系。這一理念被應(yīng)用于管理勞動生產(chǎn)力，并出現(xiàn)在勞動合同之中。Gregorio Billikopf對性能獎勵給出了明確的定義。獎勵付款，也稱之為性能付款，一般基于特定工作表現(xiàn)的結(jié)果所給予，而非簡單的工作時間。[2]盡管獎勵方式并非是解決所有人力問題的金鑰匙，但確實能夠?qū)μ岣吖と说墓ぷ餍芷鸬阶饔?。[2]除了勞動合同之外，性能獎勵理念也見于其他領(lǐng)域。在公共設(shè)施公司，獎勵計劃的目標(biāo)是激勵管理公用設(shè)施以產(chǎn)生更好的效能。[3]558管理層補貼亦是如此。性能付款的理論就是股東可以從管理層工作效能中獲益，而高水平的補貼取決于高水平的公司效益。[4]273盡管性能獎勵的理念已被廣泛應(yīng)用，但由于行業(yè)特點各異，使得性能獎勵條款的具體應(yīng)用各不相同。航天產(chǎn)業(yè)的例子具有很強的代表性。

(三)通信衛(wèi)星采購合同中性能獎勵條款的定義

在航天領(lǐng)域，性能獎勵條款大多出現(xiàn)在通信衛(wèi)星采購合同中，這一類合同主要包括衛(wèi)星制造合同和衛(wèi)星在軌交付合同。Ravillon教授給出了精確的定義。激勵付款條款，又稱在軌激勵條款或性能獎金條款，規(guī)定了衛(wèi)星制造商可以根據(jù)合同中所規(guī)定的衛(wèi)星性能水平而獲得額外獎勵，合同內(nèi)容涉及衛(wèi)星與運載工具的結(jié)合、進入軌道、在軌運行、空間物體的壽命等。獎金是附加在合同初始價格之外的，由衛(wèi)星制造商獲取。[5]466

二、通信衛(wèi)星采購合同中性能獎勵條款的形成

(一)商業(yè)通信衛(wèi)星發(fā)展的歷史

實踐的發(fā)展總是跟隨著技術(shù)的腳步，通信衛(wèi)星采購合同中性能獎勵條款的出現(xiàn)與技術(shù)發(fā)展保持著同步。1965年4月6日，第一顆功能型通信衛(wèi)星“晨鳥”發(fā)射成功，通信衛(wèi)星商業(yè)化的新時代隨即開啟。此后，加拿大從美國購買了Anik A1衛(wèi)星，并于1972年11月9日發(fā)射。這是通信衛(wèi)星國際貿(mào)易的重要里程碑。此后，越來越多的國家參與到航天國際貿(mào)易市場，商業(yè)通信衛(wèi)星日趨活躍，并逐漸扮演起重要角色。

正如Ravillon教授所說，商業(yè)合同體現(xiàn)了法律和技術(shù)之間的相互作用，以及科學(xué)和法律是相互依存的這一事實。[5]455根據(jù)這一法律技術(shù)推理，法律在確保規(guī)范技術(shù)活動的同時，也被技術(shù)問題所滲透。[5]455因此，在19世紀(jì)80年代Jehl先生指出：“需要注意的是，在國際天然氣銷售中，技術(shù)的不確定性占據(jù)很大因素，其主要歸因于運輸問題。因此鼓勵合同雙方建立起特定的價格變動機制，以適應(yīng)可能的技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的結(jié)果。”[5]454科學(xué)先行，法律緊隨。法律不是一成不變的。[5]455科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展，商業(yè)慣例在各個領(lǐng)域自然地同步形成。

(二)通信衛(wèi)星采購合同的特點

在通信衛(wèi)星采購合同中引入性能獎勵條款，與這類合同的特殊性密切相關(guān)。

1.風(fēng)險高

一旦發(fā)射任務(wù)失敗和(或)因技術(shù)原因衛(wèi)星無法進入預(yù)定軌道，項目目的將完全無法實現(xiàn)。此外，衛(wèi)星也可能因自身原因造成在軌運行故障。盡管航天技術(shù)不斷提高，但其高精尖的本質(zhì)決定了高風(fēng)險的特點，對如何規(guī)定性能獎勵條款提出了更高的要求。

2.周期長

通信衛(wèi)星的設(shè)計壽命一般為15年。項目周期如此之長，需要通過一種合理的制度向客戶提供長期的質(zhì)量保證。因此，通過性能獎勵盡可能地促進通信衛(wèi)星長期在軌穩(wěn)定運行，很有必要。

3.金額大

通信衛(wèi)星采購合同的標(biāo)的額基本上都以數(shù)千萬甚至數(shù)億美元計算。如此數(shù)額龐大的合同，如何安排付款進度是不小的問題，與價格有關(guān)的條款更是重中之重。

(三)通信衛(wèi)星采購合同中性能獎勵條款的確立

航天領(lǐng)域的慣例雖然不多，但已經(jīng)被在這一行業(yè)活躍的參與者很好地建立起來了。[5]468這一事實被美國案例法，即唐諾德·道格拉斯公司訴思科·莫頓國際公司案在判決中確立：航天市場是足夠狹窄的，參與主體也是能力充足的。合同主體在得到了通知的前提下，周到地考慮了所有事情。[5]468然而，對于性能獎勵條款是何時和如何出現(xiàn)在通信衛(wèi)星采購合同中的，筆者并沒有找到確鑿的書面證據(jù)。下文中，筆者將對此進行大膽的推測。

1.第一種假設(shè)情況

在供應(yīng)商占據(jù)市場支配地位的時期，為了采購到優(yōu)質(zhì)的衛(wèi)星，客戶愿意主動提出性能獎勵的條件。對于客戶來說，衛(wèi)星壽命越長，所創(chuàng)造的效益就越多。相較衛(wèi)星本身的價格而言，性能獎勵的價格低得多。從這個角度來說，客戶的做法是以小搏大。作為供應(yīng)商，看似是被動地接受了這一提議。但是，有什么理由要拒絕獲得更多的報酬呢？

2.第二種假設(shè)情況

在衛(wèi)星市場遭遇冰窗期時，供應(yīng)商可能主動提出性能獎勵條款的建議。通過這種做法，供應(yīng)商可以展現(xiàn)對于衛(wèi)星能力的自信，同時贏得良好的市場聲譽。此外，這也是吸引新興客戶和擴大市場份額的戰(zhàn)略手段。結(jié)果是供應(yīng)商們很有可能為贏得合同在性能獎勵的數(shù)額上展開殘酷的競爭?？蛻魰诠?yīng)商之間進行權(quán)衡，而降價是非常具有吸引力的籌碼。

無論第一種或第二種假設(shè)情況，對于客戶和供應(yīng)商都是雙贏的局面。性能提高，獎勵生效。因此，將性能獎勵條款引入通信衛(wèi)星采購合同中的人會重復(fù)使用這一條款。有學(xué)者認為，當(dāng)這一市場上的大部分商業(yè)實體在某一特定產(chǎn)業(yè)內(nèi)，都在普遍地、例行地、定期地采用的做法，可以認為這一商業(yè)條款已經(jīng)成為標(biāo)準(zhǔn)或習(xí)慣。[6]307由于市場所限，參與者屈指可數(shù)并且視有影響力的主體為行業(yè)中心，毫無疑問會將行業(yè)中心的行為視為主流并積極模仿。自然而然地，新的參與者在進入市場時也不得不學(xué)習(xí)那些既存的慣例。性能獎勵條款出現(xiàn)，參與者意識到其有益作用并不斷在實踐中重復(fù)，商業(yè)慣例最終確立。雖然不是強制要求，但是市場主體總是愿意遵循商業(yè)慣例。

三、通信衛(wèi)星采購合同中性能獎勵條款的內(nèi)容

性能獎勵條款并非單純的法律問題，與商務(wù)談判、技術(shù)要求和財務(wù)安排等問題息息相關(guān)。因此，有必要具體問題具體分析。在通信衛(wèi)星采購合同中規(guī)定性能獎勵條款的內(nèi)容時，筆者認為應(yīng)當(dāng)考慮以下因素。

(一)意思自治

在意思自治占據(jù)支配地位的領(lǐng)域，至少從理論上來說，創(chuàng)造一個獨立于法律規(guī)則之外并完全由自由意志決定的合同是可能的。[7]143只要不違反強行法，當(dāng)事人有權(quán)自由地在合同中規(guī)定任何條款。意思自治原則為當(dāng)事人決定是否規(guī)定性能獎勵條款留下了空間。談判地位是衡量這一問題的關(guān)鍵。一方當(dāng)事人地位越高，其擁有的談判實力越強。如果供應(yīng)商是強大一方，出于賺取更多收入的目的會愿意規(guī)定這一條款。如果客戶是強大一方，為了削減開支會不愿意規(guī)定這一條款。因此，這一問題的答案在于合同雙方當(dāng)事人的力量博弈。

(二)義務(wù)范疇

Ravillon教授指出，如果衛(wèi)星在軌運行良好，衛(wèi)星制造商將在初始價格之外另行收取性能獎金。[5]466如果衛(wèi)星在軌運行情況不盡如人意，衛(wèi)星制造商仍然會收取衛(wèi)星本身的價款，但不會再額外收取性能獎金。[5]466與獎勵理念相一致，這是一個實現(xiàn)特定目的的機制。然而，合同效力僅及于簽署文件的當(dāng)事人。[8]5Ravillon教授強調(diào)，傳統(tǒng)上的衛(wèi)星制造合同，規(guī)定了衛(wèi)星制造商應(yīng)當(dāng)收取衛(wèi)星價款，在衛(wèi)星在軌運行良好的情況下，還應(yīng)當(dāng)收取附加在衛(wèi)星價格之上的性能獎金或獎勵付款。[9]812在軌獎勵條款規(guī)定，付款為一次性和分階段相結(jié)合，所付給衛(wèi)星制造商的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)衛(wèi)星在軌運行的情況確定。[9]812在衛(wèi)星在軌運行理想的情況下，制造商將收到額外獎金。[9]812在衛(wèi)星運行不當(dāng)?shù)那闆r下，制造商被剝奪了收取性能獎金的權(quán)利。[9]812合同規(guī)定，在衛(wèi)星運行不當(dāng)?shù)那闆r下，獎勵付款是制造商專有的權(quán)利，排除了制造商的所有合同責(zé)任。[9]812一段從休斯合同中摘錄的條款規(guī)定：“在所有的情況下，制造商的責(zé)任應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制于合同中關(guān)于性能獎勵付款的明文規(guī)定?！盵9]812可以得出以下結(jié)論，在衛(wèi)星存在運行缺陷的情況下，對于制造商的唯一制裁就是被剝奪了獲得性能獎金付款的權(quán)利，衛(wèi)星本身的價格仍歸制造商所有，即使衛(wèi)星已經(jīng)完全不能使用。[9]812衛(wèi)星購買者被剝奪了傳統(tǒng)上來說由制造商承擔(dān)的質(zhì)量保證責(zé)任。[9]812加州法院使用三步測試的方法來判斷質(zhì)量保證問題。[10]2首先，法院判斷，賣方對于商品的陳述是否與商品本身的事實或其承諾相符。[10]2其次，法院判斷，該事實或承諾是否構(gòu)成了交易談判的一部分。[10]2最后，如果賣方對商品作出了相關(guān)承諾，并且該承諾構(gòu)成了交易談判的一部分，法院必須判斷是否賣方違反了質(zhì)量保證義務(wù)。[10]2筆者認為，供應(yīng)商并非絕對不承擔(dān)這一義務(wù)，問題的答案在于問題本身。如果存在過錯或重大過失，供應(yīng)商不能為其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)免責(zé)。結(jié)果是不僅無法獲得性能獎勵付款，也需要為違反義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

(三)量化標(biāo)準(zhǔn)

為了客觀地判斷衛(wèi)星性能，建立起可量化的標(biāo)準(zhǔn)很有必要。當(dāng)委員會考慮給予獎金或施以懲罰時，對于評價公司效能的標(biāo)準(zhǔn)問題就顯得尤為重要。[3]559有效的獎勵要求考慮到多方面的因素，不僅對全部管理效能進行量化，還包括評估。[3]559合同主體應(yīng)當(dāng)在將性能獎勵條款寫入合同之前就評價衛(wèi)星性能的標(biāo)準(zhǔn)達成一致。載荷能力是檢驗衛(wèi)星性能的主要和關(guān)鍵標(biāo)志。近年來，供應(yīng)商面臨著軌位頻率資源日益稀缺和通信需求不斷增大的雙重挑戰(zhàn)?？蛻粝Ｍd荷能夠承載多樣化的波段和更豐富的頻率，通信衛(wèi)星向多波段混裝方向發(fā)展的趨勢日益明顯。這一趨勢使得規(guī)定量化標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性進一步加劇。

(四)承擔(dān)損失

在通信衛(wèi)星采購合同范圍之內(nèi)，衛(wèi)星制造合同和衛(wèi)星在軌交付合同也存在著不同。第一點是合同范圍不同。衛(wèi)星制造合同限于出售和購買衛(wèi)星本身，但是衛(wèi)星在軌交付合同覆蓋了包括衛(wèi)星制造、發(fā)射服務(wù)、在軌測試等一攬子內(nèi)容。第二點是合同主體不同。衛(wèi)星制造合同的主體僅包括客戶和制造商。而衛(wèi)星在軌交付是一種非常復(fù)雜的商業(yè)模式，很難由一個承包商完成整個項目。在實踐中，由一個主承包商加多個分承包商的模式被普遍接受。如果無法收取性能獎勵，誰將承擔(dān)損失呢？顯然，在衛(wèi)星制造合同中，由于主體結(jié)構(gòu)簡單，供應(yīng)商理所應(yīng)當(dāng)成為損失承擔(dān)者。在衛(wèi)星在軌交付合同中，主承包商成為表面上的損失承擔(dān)者。但是，主承包商也可能會通過合同關(guān)系鏈將損失傳遞給分包商。到底應(yīng)當(dāng)由主承包商還是分包商承擔(dān)這一損失？為了回答這一問題，我們需要詳細分析分包合同關(guān)系，但該問題超出了本文論述的主題和范圍，此暫置不論。

(五)舉證責(zé)任

如果沒有滿足量化標(biāo)準(zhǔn)的要求，那么由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任呢？根據(jù)舉證責(zé)任原理，由提出質(zhì)疑的主體承擔(dān)舉證責(zé)任。理論上來說，質(zhì)疑方一般是客戶。供應(yīng)商可以通過核實結(jié)果的方式自證清白。在出現(xiàn)爭議的情況下，最好的方法是雙方通過友好協(xié)商的方式來協(xié)調(diào)和解決沖突。一旦雙方無法通過友好協(xié)商達成一致，爭議解決條款將發(fā)揮作用。實際上，最終是由遭受損失的主體承擔(dān)舉證責(zé)任，而非導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的主體。[9]810

四、性能獎勵條款未來的發(fā)展

(一)繼續(xù)存在于通信衛(wèi)星采購合同的可能性

高額的獎勵可以鼓勵產(chǎn)生高效的價值。[11]157性能獎勵條款不僅為客戶制造出了令人滿意的衛(wèi)星，也為供應(yīng)商催生了獎金。在商言商，對于客戶和供應(yīng)商而言，利益最大化是共同的目標(biāo)，性能獎勵條款就是實現(xiàn)這一目標(biāo)的有效手段。就這一點來說，筆者相信性能獎勵條款將繼續(xù)存在于通信衛(wèi)星采購合同之中。

(二)應(yīng)用于其他類型合同的可能性

隨著技術(shù)的發(fā)展，性能獎勵條款可能會被其他創(chuàng)造性產(chǎn)品及其合同所采用。筆者相信，無論性能獎勵條款穿上何種外衣，其以獎勵促進增效的精神將屹立不倒。

五、結(jié)論

性能獎勵的理念是基于可量化標(biāo)準(zhǔn)，通過獎勵的方式激勵發(fā)揮更好的性能，以實現(xiàn)特定目的。這一理念已應(yīng)用于勞動合同、公共設(shè)施公司、管理層補償和通信衛(wèi)星采購合同。

性能獎勵條款的形成與通信衛(wèi)星采購合同風(fēng)險高、周期長、金額大等特點相關(guān)，并且與通信衛(wèi)星商業(yè)化的發(fā)展保持一致。雖然性能獎勵條款如何被引入通信衛(wèi)星采購合同的過程并沒有詳細的書面記載，但這一商業(yè)慣例已堅實地確立下來。

在通信衛(wèi)星采購合同中是否和如何規(guī)定性能獎勵條款主要基于合同雙方的自由意志。然而，在規(guī)定具體內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮一些因素。

客戶和供應(yīng)商雙方都從性能獎勵條款中獲益。這一條款將繼續(xù)存在于通信衛(wèi)星采購合同，并有可能應(yīng)用于其他類型合同。

[參考文獻]

[1]LAWRENCE M.KAHN,PETER D.SHERER.Contingent Pay and Managerial Performance[J].Industrial and Labor Relations Review,1990(3):107-120.

[2]GREGORIO BILIKOPF.Incentive Pay (Pay for Performance)[EB/OL].Berkeley University,2006-08-11.

[3]KURT A.STRASSER.Bonus and Penalty Plans to Improve Public Utility Performance:Lessons from the Cases[J].Connecticut Law Review,1987(3):513-560.

[4]CHARLES M.YABLON.Bonus Questions-Executive Compensation in the Era of Pay for Performance[J].Notre Dame Law Review,1999(1):271-308.

[5]LAURENCE RAVILLON.Adaption of Contract Law to Technological Innovations: the Example of Data-Processing and Space Sectors[J].International Business Law Journal,2007(4):453-478.

[6]CARL L.VACKETTA,SUSAN H.POPE.Commercial Item Contracts:When is a Government Contract Term or Condition Consistent with “Standard” or “Customary” Commercial Practice?[J].Public Contract Law Journal,1998(2):291-314.

[7]JAN RAMBERG.Autonomy of Contract and Non-Mandatory Law[J].Scandinavian Studies in Law,1993(37):141-156.

[8]HAMILTON DESAUSSURE,P.P.C.HAANAPPEL.A Unified Multinational Approach to the Application of Tort and Contract Principles to Outer Space[J].Syracuse Journal of International Law and Commerce,1978(1):1-16.

[9]LAURENCE RAVILLON.Arbitral Disputes in the Space Activities Sector[J].International Business Law Journal,2003(7):801-830.

[10]UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE NINTH CIRCUIT.McDonnell Douglas Corp v Thiokol Corp Morton International Inc[DB/OL].Lexis Nexis,1997-09-15.

[11]MICHAEL CRAGG.Performance Incentives in the Public Sector:Evidence from the Job Training Partnership Act[J].Journal of Law,Economics and Organization,1997(1):147-168.

[責(zé)任編輯：王建科責(zé)任校對：王建科曹 驥]

[收稿日期]2015-11-23

[修訂日期]2016-03-16

[作者簡介]何婧(1987-)，女，陜西漢中人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，中國長城工業(yè)集團有限公司法律顧問，研究方向：國際經(jīng)濟法、國際貿(mào)易法。

[中圖分類號]D913.6

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1673-2936(2016)02-0081-05