論反壟斷法中的寬恕制度

張祎　浙江理工大學(xué)

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論反壟斷法中的寬恕制度

張祎浙江理工大學(xué)

摘要：源于美國的寬恕制度在提高反壟斷執(zhí)法效率、打擊經(jīng)營者違法行為，維護市場秩序的平穩(wěn)健康發(fā)展，保護消費者的合法權(quán)等方面發(fā)揮重要作用。因此各國紛紛引入，我國在引進的過程中相關(guān)規(guī)定還不夠完善。本文通過對美歐日三國寬恕制度的比較吸取先進經(jīng)驗為我國寬恕制度的完善提供建議。

關(guān)鍵詞：卡特爾寬恕制度威懾力

一、寬恕制度的內(nèi)涵

（一）寬恕制度的概念

寬恕制度是指卡特爾成員在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未發(fā)覺其違法行為或者雖已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但是沒有足夠的證據(jù)證明該卡特爾違法時，組織成員積極向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告，從而獲得減輕或免除處罰的制度。美國作為反壟斷法的發(fā)源地，在實踐過程中并沒有取得預(yù)期的效果，但隨著寬恕制度的不斷完善，寬恕制度在打擊卡特爾行為中發(fā)揮重要作用。歐盟、日本、韓國、中國等國家紛紛引入并在與壟斷斗爭中取得一定成效。

（二）寬恕制度的特征

根據(jù)不同國家和地區(qū)在寬恕制度設(shè)計可以得出寬恕制度具有嚴厲性、寬容性、契約性的特征。

寬恕制度的嚴厲性。寬恕制度的嚴厲性主要表現(xiàn)：一是對卡特爾處以較高的罰款。美國《謝爾曼法》規(guī)定參與人是公司，將處以最高額100萬美元的罰款，參與人是個人處以35萬美元以下罰款?！斗赐欣剐淌绿幜P強化和改革法》規(guī)定參與者是公司，將處1億美元以下罰款;參與人是個人處100萬美元以下罰款。[1]二是后來者在準備實施違法行為時不敢輕舉妄動。由于寬恕制度嚴厲的處罰措施及違法者被發(fā)現(xiàn)的幾率大大提高，許多后來者看到前者實施違法行為所承擔(dān)的嚴重后果可能就不會輕易形成合謀。

寬恕制度的寬容性。寬恕制度是在調(diào)查卡特爾成員違法行為時，給予違法者一個改過自新的機會。雖然卡特爾成員已經(jīng)實施危害市場和消費者的行為，扭曲了市場競爭秩序，但執(zhí)法機構(gòu)給予主動承認違法的成員一定程度上減免處罰。不僅節(jié)約了司法資源提高了辦案效率，也體現(xiàn)了法律寬嚴相濟的本質(zhì)。

寬恕制度的契約性。寬恕制度的減免機制實際上是反壟斷法為執(zhí)法機構(gòu)與卡特爾成員創(chuàng)設(shè)的一種交易機制。[2]執(zhí)法機構(gòu)向違法者承諾，如果告發(fā)者向執(zhí)法機構(gòu)提供的信息能夠揭露卡特爾組織合謀行為并對違法行為進行制裁，執(zhí)法機構(gòu)將對違法者實施全部或一定程度的減免。這種制度設(shè)計具有明確的交易性質(zhì)，因此具有很強的契約性。

二、美歐日三國寬恕制度的比較

美歐日寬恕制度在嚴格的制裁措施、申請者位次、透明度和確定性的適用規(guī)則等方面存在相同之處。但由于國情不同，在主體資格、懲罰的手段、有梯度的懲罰、申請者提供信息和證據(jù)的程度存在較大的差異。

（一）相同之處

1.嚴格的制裁措施

美歐日三國對企業(yè)的違法行為都實施嚴厲的制裁措施。只有對違法者實施嚴格的制裁措施，違法者才會對處罰成本與違法收益進行比較，當(dāng)處罰成本大于違法的收益，違法者就會有自首的傾向。美國《反托拉斯刑事制裁強化和改革法》規(guī)定:對違法的企業(yè)法人處1億美元以下，對個人處100萬美元以下的罰金，或10年以下的監(jiān)禁。日本《禁止壟斷法》規(guī)定:對違法個人處3年以下的有期徒刑和500萬日元以下罰金，對違法企業(yè)處5億日元以下的罰金。歐盟的處罰是企業(yè)上一年度在全球營業(yè)額的10%。

2.申請者位次

美歐日寬恕制度免責(zé)的對象都有第一名申請者的規(guī)定。美國貿(mào)易委員會和反托拉斯局、日本的公平交易委員、歐盟反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定對第一位申請者的違法行為免除處罰。由于卡特爾組織內(nèi)部具有很強的不穩(wěn)定性，執(zhí)法機構(gòu)只要得到一個成員的舉報就可以相對順利瓦解卡特爾組織。寬恕制度正是通過對第一個申請者實行免責(zé)來達到督促卡特爾參加者盡早向執(zhí)法機構(gòu)坦白并停止自身的違法行為的目的，以次來瓦解卡特爾組織的合謀行為。

3.證據(jù)及信息的透明度和確定性

透明度和確定性有利于違法者有較明確的預(yù)期，激勵違法者積極向執(zhí)法當(dāng)局坦白自己的違法行為，維護市場公平競爭提供制度保障。美歐日對證據(jù)、信息的透明度及確定性有明確規(guī)定。第一、早期對申請者提交的信息和證據(jù)的證明程度并沒有明確的規(guī)定，如美國在1978年公司寬恕制度、歐盟在1996年《關(guān)于卡特爾減免處罰的告示》以及德國在2000年《聯(lián)邦卡特爾局減免罰款的指南》中對決定性證據(jù)規(guī)定比較抽象，申請者沒有清楚的預(yù)期，挫傷了申請者的積極性。[3]后來一些國家對證據(jù)的要求達到何種程度才能滿足執(zhí)法機構(gòu)的要求作了明確的規(guī)定。歐盟和德國在2006年修訂的新規(guī)則及美國1993年《公司寬恕制度》規(guī)定:調(diào)查前，只要信息或證據(jù)能使委員會可以發(fā)動調(diào)查權(quán)即可;調(diào)查開始后，證實違法卡特爾存在即可。第二、申請時必須停止其違法行為。美國根據(jù)《公司寬恕制度》規(guī)定企業(yè)在發(fā)現(xiàn)其違法行為時停止侵害。歐盟根據(jù)《關(guān)于卡特爾減免罰款的告示》企業(yè)提出申請時停止侵害，日本根據(jù)《獨占禁止法》在調(diào)查程序開始后違法者停止侵害。

（二）不同之處

不同國家國情各異導(dǎo)致寬恕制度的規(guī)定也有一些差異。

1.主體資格不同

美國的反壟斷法規(guī)定寬恕制度主體既適用企業(yè)也適用個人，而歐盟和日本反壟斷法規(guī)定的主體僅適用企業(yè)。美國將私人納入到寬恕制度調(diào)整的范圍。比如公司董事長、總經(jīng)理在反壟斷法執(zhí)法過程能提供準確、詳細、具體大量的信息。這些信息對執(zhí)法當(dāng)局認定卡特爾合謀發(fā)揮決定性作用。

2.懲罰的手段不同

美國在寬恕制度中對違法者實施刑事處罰，1974年美國發(fā)布了《反壟斷法程序和處罰條例》后卡特爾行為從輕罪變?yōu)橹刈铩?990年反托拉斯法修正案中規(guī)定監(jiān)禁的時間從一年增加到三年。2004國會通過的《反壟斷法刑事處罰增強和改革法令》后監(jiān)禁增加到10年。美國壟斷法對違法者實施嚴格的刑事制裁，主要的刑事處罰方式包括罰金和監(jiān)禁。一般來說，對公司的刑事處罰，可按照下列數(shù)目中的最大額處罰金刑：(1) 最高可達1億美元的罰金；(2) 違法者非法收入的兩倍；(3) 受害者所受損失的兩倍。而對于違法的個人，除可處6個月至10年的監(jiān)禁之外，還可按照同公司相同的罰金進行處罰。歐盟主要是行政制裁，沒有引入相關(guān)的刑事處罰，其主要手段是巨額罰款，額度是違規(guī)企業(yè)全球營業(yè)額的10%。日本主要是罰金，在1993年關(guān)于合謀中的不正當(dāng)交易對企業(yè)法人的罰款從上限從500萬日元提到上限1億日元。根據(jù)1977年反壟斷法的修改，對于違反價格卡特爾或?qū)r格有影響的卡特爾行為的事業(yè)人，可以根據(jù)課征金制度予以罰款。[4]

3.有梯度的懲罰不同

歐美日寬恕制度中減免處罰的程度不同。在執(zhí)法機構(gòu)開始調(diào)查前，美歐日三國第一名申請者可以免除處罰，美國第一名申請者以后的申請者不進行任何的減免處罰。歐盟第二名和第三名分別進行30%-50%、20%-30%的減免，第四名為20%。日本第二名和第三名分別減免50%、30%。在執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)開始調(diào)查后，美歐第一名申請者可以免除處罰，日本第一名申請者僅是30%。[9]歐盟的第二名和第三名申請者減免的幅度分別是30%-50%、20%-30%，第四名的減免幅度是20%。日本的第二名和第三名申請者均為30%。

三、我國寬恕制度的現(xiàn)狀及啟發(fā)

（一）我國寬恕制度法律規(guī)定的現(xiàn)狀

我國反壟斷法于2008年頒布，為我國反壟斷提供了法律制度上的保障。由于卡特爾對市場正常秩序有嚴重的危害性，為了有效的打擊卡特爾行為，我國《反壟斷法》在46條第2款及《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第11、12條、《在反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中第14條對申請者積極自首行為進行規(guī)定。但是，我國寬恕制度缺陷主要是規(guī)定過于抽象，操作性不強。與歐美日的寬恕制度相比，我國寬恕制度適用條件的規(guī)定還不夠詳細，存在主體資格模糊，懲罰力度不足、減免待遇幅度不確定、證據(jù)標(biāo)準透明度和確定性不足，行為條件缺失等問題。

（二）我國寬恕制度的啟發(fā)

1.明確主體資格

我國寬恕制度的主體統(tǒng)一使用經(jīng)營者這一概念，過于模糊，且不包括高級管理人員。美歐日三國對主體資格的明確規(guī)定一方面有利于執(zhí)法機構(gòu)明確執(zhí)法對象，突出執(zhí)法重點，提高司法資源的利用，限制執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量。另一方面對申請者有激勵作用，法律只有明確規(guī)定申請對象，受規(guī)制的違法者才能在法律規(guī)定的預(yù)期中進行相關(guān)行為。如果主體規(guī)定過于模糊，違法者沒有相對的預(yù)期，會挫傷申請者積極性，導(dǎo)致寬恕制度不能有效的適用，也不利于限制執(zhí)法當(dāng)局的自由裁量權(quán)。當(dāng)下中國處于經(jīng)濟迅猛發(fā)展的時期，市場競爭十分激烈，違法犯罪活動日益增多。法律作為維護市場經(jīng)濟有序運行的重要制度保障要充分發(fā)揮作用，必須提高立法的質(zhì)量。因此中國在寬恕制度中對主體資格的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加清晰。在公司中，公司高管人員對公司的事務(wù)有決定作用，他們應(yīng)具有寬恕制度的主體資格。根據(jù)DanielFerres 和 Gaizka Ormazabal的研究表明在同一年中，一個公司內(nèi)獨立董事在董事中所占比例較大的獲取全部免責(zé)的比一個公司內(nèi)獨立董事在董事中所占比例較小的比重大。在同一年中，獨立董事在董事會所占比例較小的企業(yè)與獨立董事在董事會中所占比例較多的企業(yè)存活的幾率會更高，缺少內(nèi)部的舉報，卡特爾企業(yè)不被查處的幾率更大，存活的時間會更就久。[5]這從側(cè)面反映獨立董事在寬恕制度申請上所發(fā)揮的重大作用?，F(xiàn)在的公司治理模式，職業(yè)經(jīng)理人市場愈加發(fā)達。他們掌握大量重要的公司信息。如果我國反壟斷法明確把經(jīng)理人納入到寬恕制度主體資格范圍內(nèi)，會有助于發(fā)現(xiàn)更多的卡特爾違法行為。如果我國明確把私人特別是公司高級管理人員作為寬恕制度的主體，這將為發(fā)現(xiàn)卡特爾提供新途徑。

2.加強懲罰力度

我國反壟斷的法律責(zé)任只規(guī)定了民事責(zé)任和行政責(zé)任，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。美國早已規(guī)定了刑事罰金和監(jiān)禁的刑事處罰，歐盟的25個成員國中已經(jīng)有6個引入了刑事制裁，日本在《禁止壟斷法》規(guī)定刑事制裁適用于涉及卡特爾和串通投標(biāo)的案件。[6]歐美日三國在具體的司法實踐中較高額的罰金和監(jiān)禁措施對違法行為進行嚴厲的打擊，督促違法者積極自首取得良好的效果。我國刑法在第223條規(guī)定因招投標(biāo)進行的合謀行為也要受到刑事制裁。而串通招投標(biāo)行為與卡特爾行為有相同的性質(zhì)，反壟斷法在法律責(zé)任中卻沒有引入刑事責(zé)任?，F(xiàn)實中卡特爾實行合謀能夠獲取高額的利潤，而執(zhí)法當(dāng)局作出沒收違法所得對違法者來說只是九牛一毛，違法成本低導(dǎo)致自首的可能性也低，挫傷告發(fā)者的積極性。因此，我國只規(guī)定民事責(zé)任和行政責(zé)任對違法者威懾力不足，而刑事制裁的優(yōu)點在于刑事制裁過程中往往伴隨著對人身自由的剝奪，刑事處罰的引入對違法者有較強的威懾性，會誘發(fā)違法者積極自首。我國需要引入刑事處罰加強對違法者的處罰。

3.確定減免待遇幅度

減免幅度多少的確定是影響寬恕制度誘惑力大小的重要因素。歐美日三國有明確的規(guī)定。我國《反壟斷法》第46條規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕和免除對其處罰，沒有規(guī)定具體的減免幅度。盡管在2011年頒布的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中第14條規(guī)定減免幅度。但是這種籠統(tǒng)的規(guī)定既無法給卡特爾成員提供減免待遇的可預(yù)期性，結(jié)果就必然會打擊卡特爾成員自首的積極性，制約寬恕制度有效發(fā)揮。因此，我國在未來立法和行動指南中須明確規(guī)定減免待遇和具體的減免幅度。

參考文獻：

[1]佘玉玲.論個人寬恕制度的價值和責(zé)任減免的問題[J].宿州學(xué)院學(xué)報 2014 (9).

[2]婁丙錄.反壟斷法寬恕制度的理論基礎(chǔ)與實效保障[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報).2010(5).

[3]王秋良 、劉金妨.反壟斷法寬恕制度實施條件比較[J].東方法學(xué).2010(4).

[4]武晉偉.日本反壟斷法及其對中國的借鑒意義[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版) 2005(1).

[5]DanielFerres and Gaizka Ormazabal .Whistleblowers on the Board? The Role of Independent Directors in Cartel Prosecutions.October6.2015.

[6] 王曉曄.反壟斷法 [M].北京:法律出版社2011，第380-381頁.

作者簡介：張祎（1990-），男，漢族，河南南陽，研究生在讀，浙江理工大學(xué)，經(jīng)濟法。