試論憲法慣例認(rèn)可制度的構(gòu)建*

劉 亮

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

試論憲法慣例認(rèn)可制度的構(gòu)建*

劉 亮

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

在英國，憲法慣例廣泛存在并且在憲政實(shí)踐中發(fā)揮重要的作用。學(xué)界圍繞憲法慣例的研究已經(jīng)數(shù)年，從最初對英國憲法慣例的引介到能夠結(jié)合本土憲政資源開創(chuàng)憲法慣例研究新的空間，構(gòu)建憲法慣例相關(guān)制度的條件已經(jīng)頗為成熟。由于我國公民憲法素養(yǎng)和規(guī)則意識尚未健全，依靠國家機(jī)關(guān)自行創(chuàng)設(shè)憲法慣例并遵從憲法慣例易引起公民對憲法文本權(quán)威性的質(zhì)疑，加之我國違憲審查制度至今未能發(fā)揮實(shí)效性，建立具有中國特色的憲法慣例認(rèn)可制度至關(guān)重要。

憲法慣例；認(rèn)可；制度構(gòu)建

黨的十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，表明黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人對法治國家建設(shè)的重視，作為法治國家建設(shè)核心的憲法實(shí)施已經(jīng)成為一項(xiàng)共識。在國家轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，強(qiáng)調(diào)憲法實(shí)施的價值，順應(yīng)法治國家建設(shè)的基本規(guī)律固然是重要原因，更為直接的原因則是憲法實(shí)施在我國并不順暢，學(xué)者謂之“憲法文本與憲政實(shí)踐之間存在著巨大的背離”*強(qiáng)世功.中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角[J].開放時代,2012,(12):10-39.，一個主要的原因就是憲法規(guī)范存在缺漏，尤其是程序性規(guī)則的缺失，阻礙憲法實(shí)施的順暢。同時，憲法監(jiān)督在此次四中全會的決定中得到前所未有的重視，從新中國第一篇憲法學(xué)博士論文起，憲法監(jiān)督一直是憲法學(xué)界研究的熱點(diǎn)和重點(diǎn)，而憲法監(jiān)督的實(shí)踐卻一直不容樂觀。實(shí)際上，“明目張膽”地違反憲法規(guī)定的現(xiàn)象并不常見，主要是在憲法規(guī)范缺漏的情況下，大量的政治慣例，對我國的憲法監(jiān)督體系構(gòu)成挑戰(zhàn)。

對于憲法發(fā)展以及因?yàn)閼椃ㄈ甭┰斐傻膽椃▽?shí)施和憲法監(jiān)督困局的關(guān)注促使筆者思考，憲法發(fā)展的決定性因素為何？文化傳統(tǒng)以及公民素養(yǎng)固然影響甚大，但在短期內(nèi)無法改變的情況下，通過制度的完善是更為有效的途徑。憲法規(guī)范的高度概括性決定，憲法文本不可能涵蓋所有的社會生活領(lǐng)域，憲法文本更像是一份粗略的大綱，憲法發(fā)展有賴于多種手段的共同作用，學(xué)界在研究推動發(fā)展的過程中，將注意力集中于憲法修改和憲法解釋手段，不可否認(rèn)，憲法修改作為過去數(shù)十年憲法發(fā)展的主要手段，最具權(quán)威性和實(shí)效性；憲法解釋作為推動憲法發(fā)展的手段更具靈活性，在未來一段時期內(nèi)有可能轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕侄?，但這兩種手段都存在固有缺陷:憲法修改較為滯后和僵化；憲法解釋手段則以解釋的對象存在為前提，認(rèn)為解釋能夠包打天下的思維在普通法系國家更具實(shí)效性，解釋突破極限是對成文法典的破壞。在憲法學(xué)理論體系中，置于憲法淵源或憲法變遷范疇內(nèi)的憲法慣例，雖然通常將之與憲法修改、憲法解釋并列，卻一直未能得到如前者那樣的重視，用“雞肋”一詞形容再為恰當(dāng)不過。有關(guān)憲法慣例一直未有系統(tǒng)性的深入研究，而在近年來有關(guān)憲法實(shí)施研究的論爭中，憲法慣例有被誤用之嫌，以致成為學(xué)者批判的標(biāo)靶。事實(shí)上，憲法慣例是憲法發(fā)展過程中必不可少的手段，重新定位憲法慣例，發(fā)揮其在我國推進(jìn)憲法發(fā)展中的應(yīng)有價值，對于解決憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督的困局同樣裨益甚大。

筆者以促進(jìn)憲法發(fā)展為直接目的，以推動憲法實(shí)施和增強(qiáng)憲法監(jiān)督為最終目的，重新挖掘備受冷落的憲法慣例理論，試圖通過對有關(guān)憲法慣例制度的構(gòu)建，拓寬憲法發(fā)展的研究思路，破解因?yàn)閼椃ㄈ甭?dǎo)致的憲法困局，以期完善我國的憲法發(fā)展、實(shí)施與監(jiān)督制度體系。

一、 憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)想的提出

在英國，憲法慣例廣泛存在并且在憲政實(shí)踐中發(fā)揮重要的作用。英國憲政中的首要原則是議會主權(quán)原則，在議會至上的制度結(jié)構(gòu)中，議會的行為具有充分的權(quán)威性，只要議會不主動改變其行為方式，其行為方式對相關(guān)國家機(jī)關(guān)具有類似于法律的約束力。對于其他國家機(jī)關(guān)的行為，只要議會不作出否定性的立法，其行為方式即得到認(rèn)可。因此，英國的憲法慣例的存在以及作用的發(fā)揮取決于議會的默認(rèn)與否。兩黨制之下，由任一政黨主導(dǎo)的議會不敢輕易否定憲法慣例，破壞既定行為模式的行為將遭遇極大的政治風(fēng)險，這也是英國憲法慣例制度穩(wěn)步運(yùn)行主要原因。英國憲法慣例制度得以平穩(wěn)運(yùn)行是其特殊的歷史傳統(tǒng)和政治條件決定的，若據(jù)此認(rèn)為憲法慣例制度在任何國家都可以仿照此模式構(gòu)建和運(yùn)行則為大謬。在美國，三權(quán)分立原則之下，任何權(quán)力一支都有擴(kuò)張權(quán)力的傾向，最為典型的例子是在二次世界大戰(zhàn)期間，羅斯福連續(xù)四次當(dāng)選美國總統(tǒng)，破壞了自華盛頓連任兩屆之后不再擔(dān)任總統(tǒng)形成的總統(tǒng)連任不超過兩屆的憲法慣例，為了防止行政權(quán)淪為個別政治人物權(quán)力濫用的突破口，由國會主導(dǎo)采用憲法修正案的形式將總統(tǒng)任屆不超過兩屆的憲法慣例固定下來，這是美國憲法慣例制度的組成部分，即在一定情況下，用憲法修正案的形式將憲法慣例固定。1985年，澳大利亞專門組織了一個成為人民會議的委員會，對澳大利亞憲法中的慣例進(jìn)行甄別。在報告列舉的34項(xiàng)慣例中涉及作為女王代表的總督、總理和眾議院的關(guān)系*[英]韋農(nóng)·波格丹諾.新英國憲法[M].李松鋒譯.北京：法律出版社，2014.298.。各國著名憲法學(xué)者以及憲政實(shí)踐表明，憲法慣例廣泛存在于各國，英國憲法慣例制度只是一種認(rèn)可憲法慣例并運(yùn)用憲法慣例的模式，各國可以根據(jù)本國憲政實(shí)踐的需要開拓憲法慣例理論及制度。

對于憲法慣例的研究，部分學(xué)者頗為謹(jǐn)慎，有學(xué)者提出“在我國目前這種憲法意識、規(guī)則意識、法治觀念還不強(qiáng)的歷史條件下，承認(rèn)憲法慣例應(yīng)該從嚴(yán)把握，尤其不宜提倡開創(chuàng)或創(chuàng)立憲法慣例?！?童之偉,殷嘯虎.憲法學(xué)[M].上海：上海人民出版社、北京大學(xué)出版社，2010.19.另一部分學(xué)者則認(rèn)為，“有必要認(rèn)真對待政治慣例”*喻中.政治慣例：成文憲法之外的政治習(xí)慣法[J].政治與法律,2009,(11):49-55.。 “我們應(yīng)當(dāng)更全面、更理性的認(rèn)識當(dāng)代中國憲法的習(xí)慣，更重視內(nèi)生規(guī)范的總結(jié)。”*高其才.當(dāng)代中國憲法中的習(xí)慣[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2014,(1):15-20.針對如何挖掘和發(fā)揮我國憲法慣例的作用，有學(xué)者旗幟鮮明地提出憲法慣例研究的前提，“談?wù)撝袊鴳椃☉T例不應(yīng)偏離憲法典所確立的最起碼的憲法基準(zhǔn)?！?姚岳絨.關(guān)于中國憲法淵源的再認(rèn)識[J].法學(xué),2010,(9):122-131.從憲法慣例的運(yùn)用角度看，一部分學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)探究和發(fā)現(xiàn)已經(jīng)在運(yùn)行的不成文憲法規(guī)則，對其加以“正名”，使其作為憲法的有機(jī)組成部分穩(wěn)定下來，規(guī)范憲政實(shí)踐*強(qiáng)世功.中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角[J].開放時代,2009,(12):10-39.。有學(xué)者提出系統(tǒng)性的應(yīng)對憲法慣例的方案，即對目前正在實(shí)行的政治慣例是否符合憲法和法律的精神進(jìn)行必要審查，對于符合憲政精神的慣例可以保留，也可以將其上升為憲法性法律，對不符合憲政精神的慣例以先例改變慣例，或以強(qiáng)制的法律形式要予糾正*馬嶺.憲法原理解讀[J].濟(jì)南：山東人民出版社，2007.354.。該學(xué)者強(qiáng)調(diào)，這種審查一般不是違憲或違法審查，而是屬于議會監(jiān)督權(quán)的范疇，無疑，這一方案的目的是防止憲法慣例對憲法規(guī)范的扭曲。筆者認(rèn)同部分學(xué)者對于憲法慣例破壞憲政秩序的擔(dān)憂，尤其對于我國這樣一個憲政文化底蘊(yùn)不夠的國家，強(qiáng)人政治的傳統(tǒng)有可能使得憲法慣例成為違憲的突破口。顯然，我們在發(fā)揮憲法慣例作用之時，不能照搬英國的憲法慣例制度，必須結(jié)合我國憲政實(shí)踐加以本土化的改造。通過對我國憲政建設(shè)困局的分析和體系性化解思路的闡述，不難發(fā)現(xiàn)，欲發(fā)揮憲法慣例彌補(bǔ)憲法規(guī)范缺漏從而發(fā)展憲法，通過對政治慣例的辨識，肯定其中符合憲法的政治慣例，彌補(bǔ)憲法監(jiān)督制度對違憲憲法慣例的無能，促進(jìn)憲法實(shí)施的實(shí)現(xiàn)，前提在于確定憲法慣例的內(nèi)容，即通過特定主體經(jīng)過特定程序?qū)椃☉T例固定，用以規(guī)范國家權(quán)力的運(yùn)行。這里有必要特別指出，筆者反對未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可，即宣告某項(xiàng)憲法慣例存在或成立的主張。凡未經(jīng)認(rèn)可，一切都只能稱之為政治習(xí)慣或慣例。所謂憲法慣例認(rèn)可制度是指，由特定的主體經(jīng)由特定的程序，將符合憲法規(guī)范、原則或精神的政治慣例認(rèn)可為憲法慣例，使其發(fā)揮規(guī)范國家權(quán)力機(jī)關(guān)運(yùn)行的規(guī)則。

憲法慣例在英國要實(shí)現(xiàn)兩種功能。一是使僵化的法律框架符合日益變化的社會需要政治思想，二是使統(tǒng)治者得以運(yùn)轉(zhuǎn)統(tǒng)治機(jī)器。在英國這樣的不成文憲法國家，憲法慣例在國家政治生活中起著與法律相同的作用，議會主權(quán)原則之下，議會的一切行為或議會認(rèn)可的一切行為即成為國家政治生活的規(guī)范，憲法慣例甚至可以修改或廢止現(xiàn)行法律，這在成文憲法國家是不可想象的。在我國，尊重憲法文本的意識尚未形成，而言憲法慣例對憲法文本的修正，筆者以為甚為不妥。在成熟的法治國家，憲法慣例形成之后，由違憲審查機(jī)關(guān)基于一定的標(biāo)準(zhǔn)，包括政治標(biāo)準(zhǔn)對憲法慣例進(jìn)行審查，明顯違憲或者不利于國家發(fā)展的憲法慣例將被宣告為違憲，我國違憲審查機(jī)制尚未啟動，規(guī)范主義有必要繼續(xù)強(qiáng)調(diào)。與英國憲法慣例在國家憲政生活中的支柱性地位相異，我國構(gòu)建憲法慣例認(rèn)可制度，不改變憲法文本的基礎(chǔ)性和根本性地位，應(yīng)盡量限縮憲法慣例發(fā)揮作用的空間，只在憲法文本以及憲法解釋所無法觸及的制度空白之處發(fā)揮其有限的作用，即憲法慣例的形成在于彌補(bǔ)目前憲法發(fā)展、憲法監(jiān)督和憲法實(shí)施制度的缺漏，這是憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建的主要功能定位。

二、憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建之準(zhǔn)備

香港特別行政區(qū)“吳嘉玲案”最終由特區(qū)政府透過中央人民政府而請求全國人大常委會作出解釋予以解決，學(xué)者圍繞全國人大常委會對特區(qū)自治范圍內(nèi)條款的解釋該如何規(guī)制問題展開激烈爭論。當(dāng)時，陳弘毅教授呼吁特區(qū)政府制訂一套由港府行使“提交解釋權(quán)”的憲法慣例*陳弘毅.人大解釋欠規(guī)限難信司法獨(dú)立[N].經(jīng)濟(jì)日報,1999-05-20.，國內(nèi)有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為“憲法性慣例涉及到非常大的建制問題，在尚未積累了起碼的理論準(zhǔn)備和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的條件下，解決這一問題存在一些技術(shù)上的困難”*林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法[M].北京：法律出版社，2001.422.。學(xué)界圍繞憲法慣例的研究已經(jīng)數(shù)年，從最初對英國憲法慣例的引介到能夠結(jié)合本土憲政資源開創(chuàng)憲法慣例研究新的空間，構(gòu)建憲法慣例相關(guān)制度的條件已經(jīng)頗為成熟。

(一)憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)

英國學(xué)者戴雪認(rèn)為，憲法慣例包括“風(fēng)俗、習(xí)慣、格言或者教義”，這是憲章所有的道德(或曰政治的倫理)，不屬法律的領(lǐng)域*〔16〕〔18〕[英]戴雪.英憲精義[M].雷賓南譯.北京：中國法制出版社，2001.421.109.436.?；轄栒J(rèn)為：“憲法慣例是一種約束性規(guī)則，那些處于憲法運(yùn)作之中的人接受它為一項(xiàng)強(qiáng)制的行為規(guī)則”*[英] K.C.惠爾.現(xiàn)代憲法[M].翟小波譯.北京：法律出版社，2006.117.。國內(nèi)占據(jù)通說地位的是徐秀義和韓大元兩位教授的觀點(diǎn)，“憲法慣例是一個國家的政治階級在長期的政治實(shí)踐當(dāng)中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內(nèi)容涉及有關(guān)國家制度和社會制度的基本問題，并為國家認(rèn)可，由公眾普遍承認(rèn)，具有一定約束力的習(xí)慣和傳統(tǒng)的總和?！?徐秀義,韓大元.憲法學(xué)原理(上)[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993.92.另一較有影響力的觀點(diǎn)來自梁忠前教授對此作出的補(bǔ)充，著重強(qiáng)調(diào)“其憲法精神和立憲宗旨相一致、為該國憲法所默示認(rèn)可為具有合憲性質(zhì)”*梁忠前.論憲法慣例[J].法律科學(xué),1994,(2):3-8.。

戴雪對憲法慣例性質(zhì)進(jìn)行描述，旨在強(qiáng)調(diào)憲法慣例與法律的區(qū)別，事實(shí)上，戴雪對于將憲法慣例納入憲法學(xué)研究范疇持否定態(tài)度，其認(rèn)為“典則”*在譯著中將憲法慣例翻譯為“憲典”，將憲法慣例的具體內(nèi)容翻譯為“典則”。的性質(zhì)原來屬于政治而不屬于法律，“所有討論范圍必將以憲法與憲典間之相互關(guān)系與聯(lián)絡(luò)為限”〔16〕，因此，盡管戴雪是第一個提出“憲法慣例”的學(xué)者，但其并未對憲法慣例進(jìn)行完整的界定?；轄柕慕缍ǖ藨椃☉T例的性質(zhì)，采用“行為規(guī)則”這一模糊的表述，其側(cè)重于憲法慣例的約束力以及存在于憲法運(yùn)作過程中，前者揭示了憲法慣例的效力，但在惠爾的表述中采用“強(qiáng)制”，值得商榷，這里的強(qiáng)制力是否等同于以國家強(qiáng)制力作為后盾的法律強(qiáng)制力，還是僅對違反憲法慣例的組織和個人形成心理上的威懾或者由此帶來一定的政治責(zé)任？惠爾關(guān)于憲法慣例處于憲法運(yùn)作過程中的界定是開創(chuàng)性的，包含了憲法慣例與憲法規(guī)范之間的關(guān)系，契合了詹寧斯對憲法慣例發(fā)揮作用的限制，即“慣例必定以法律作為前提條件”*[英]W.Ivor.詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞,侯健譯.北京：三聯(lián)書店，1997.57.。徐韓兩位教授準(zhǔn)確地界定了憲法慣例的創(chuàng)造主體、形成、形式、內(nèi)容、確定方式、效力、性質(zhì)。當(dāng)然，這一界定也并非毫無瑕疵，一是依據(jù)這一定義，筆者仍不能對政治慣例與憲法慣例進(jìn)行區(qū)分，憲法慣例與憲法一樣，都是近代民主政治發(fā)展的產(chǎn)物，忽視憲法慣例與政治慣例的區(qū)別，在辨認(rèn)憲法慣例時會混淆政治與法律的界線。二是“由公眾普遍承認(rèn)”一說值得商榷，從理論上講，憲法慣例應(yīng)當(dāng)朝著“以求出選民團(tuán)的至尊身份，務(wù)使在真際上成為國家的政治主權(quán)者”〔18〕的方向發(fā)展，但公眾集體往往不能準(zhǔn)確認(rèn)識國家政治舉措的意義，也不能直接參與到“承認(rèn)”政治舉措的過程中，對憲法慣例的認(rèn)可，有一定的國家機(jī)關(guān)即可，“公眾普遍承認(rèn)”是不現(xiàn)實(shí)的。梁忠前教授的觀點(diǎn)較通說的進(jìn)步在于強(qiáng)調(diào)憲法慣例對于憲法文本的補(bǔ)充作用及其合憲性，筆者認(rèn)為合憲性是憲法慣例所必不可少之屬性，一旦突破了合憲的界限，憲法慣例極易成為破壞憲法的借口。

從憲法慣例理論繁榮的英國，到我國學(xué)者對憲法慣例作出符合我國憲政實(shí)踐需要的界定，憲法慣例理論在我國已經(jīng)較為成熟，正是理論的成熟奠定了構(gòu)建有關(guān)憲法慣例認(rèn)可制度的基礎(chǔ)。

(二)憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建的規(guī)范依據(jù)

目前，學(xué)界普遍贊成的我國現(xiàn)有的憲法慣例主要有中國共產(chǎn)黨的憲法修改建議權(quán)、憲法修改以修正案形式修改以及由全國人大公布憲法修正案等，存有爭議的包括由香港特別行政區(qū)政府透過中央政府提請基本法解釋、“三位一體”的領(lǐng)導(dǎo)體制和領(lǐng)導(dǎo)形式、僅設(shè)一名國家副主席等，均涉及國家基本的政治生活?？梢灶A(yù)見的是，未來可能形成或發(fā)現(xiàn)更多的憲法慣例也主要與國家政治生活有關(guān)。這些事項(xiàng)是憲法所沒有規(guī)范的，事實(shí)上在我國運(yùn)行已有多年，如果對這些現(xiàn)象或行為視而不見而談中國憲法的研究，其研究結(jié)論顯然難以得到公允。在我國，黨在實(shí)際政治生活中與國家機(jī)關(guān)的交叉不可避免，而黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的具體內(nèi)涵未明確界定，這些都是國家政治生活中的基本方面，目前主要依賴領(lǐng)導(dǎo)人或領(lǐng)導(dǎo)集體的決定來推進(jìn)，這樣的現(xiàn)狀不符合法治國家建設(shè)的目標(biāo)。正如有學(xué)者指出的“具有中國特色的政黨政治，運(yùn)用憲法慣例的形式來確認(rèn)和調(diào)整，不失為一種明智的選擇?！?郭春濤.英國慣例研究[D].武漢大學(xué)，2000.法治國家建設(shè)要求法的統(tǒng)治、治理，盡量減少統(tǒng)治和治理活動中的政治決斷性，而更多采取法律的思維和視角。憲法慣例認(rèn)可制度正是將國家政治生活中某些已經(jīng)經(jīng)過長時間檢驗(yàn)成熟的且合憲的經(jīng)驗(yàn)用規(guī)范性的手段將其固定化，作為今后政治生活的規(guī)則指引。

在一段時期內(nèi)，我國的改革走的是“先改革再改法”的模式，隨著依法治國的提出，任何改革都得有法律的依據(jù)成為共識，有法律的依據(jù)歸根結(jié)底是有憲法的依據(jù)。結(jié)合我國憲法實(shí)施與憲法發(fā)展的需要提出的憲法慣例認(rèn)可制度如果違背憲法的規(guī)定，其本身即是違憲的行為，更遑論用這一制度去肯定其他缺乏憲法依據(jù)的行為。筆者認(rèn)為，憲法慣例認(rèn)可制度是有憲法依據(jù)的。憲法第62條對全國人民代表大會的職權(quán)進(jìn)行列舉時，其中第二項(xiàng)職權(quán)即是“監(jiān)督憲法的實(shí)施”，第67條對全國人民代表大會常務(wù)委員會職權(quán)列舉中，也賦予其“監(jiān)督憲法的實(shí)施”職權(quán)。憲法監(jiān)督是由憲法授權(quán)或者由憲法慣例認(rèn)可的主體，以一定方式進(jìn)行合憲性審查，取締違憲事件，制裁違憲行為，追究違憲責(zé)任，從而保障憲法實(shí)施的制度。通常意義上，學(xué)者更強(qiáng)調(diào)憲法監(jiān)督過程中對違憲行為的否定，卻往往忽視發(fā)揮憲法監(jiān)督肯定在缺乏憲法依據(jù)情況下形成的能夠作為行為典范的行為模式。

對于有憲法規(guī)范依據(jù)的行為，對合憲行為的肯定沒有其必要性，但對于缺乏憲法依據(jù)的行為，若不對其進(jìn)行固定，相同的政治主體為利益考量或有其他政治主體作出相反的行為同樣不能對其予以否定，政治生活將因憲法規(guī)范的缺漏陷入不確定性。憲法慣例認(rèn)可制度的核心是認(rèn)可合憲的政治慣例憲法價值，主要是對政治慣例合憲的判斷，通過肯定憲法慣例能夠最小成本地規(guī)范政治生活，憲法有關(guān)全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)則是憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建的主要憲法依據(jù)之一。

當(dāng)然，憲法第2條全國人民代表大會及各級人民代表大會代表人民行使權(quán)力，這一權(quán)力的范圍為何，目前尚未有定論，但從憲法第62條對全國人大有關(guān)修改憲法的授權(quán)以及憲法第67條對全國人大常委會有關(guān)憲法解釋的授權(quán)來看，全國人大及其常委會承擔(dān)我國憲法發(fā)展的主要職責(zé)，以此類推，作為憲法發(fā)展的補(bǔ)充性手段，憲法慣例認(rèn)可權(quán)包含于全國人大及其常委會的權(quán)力范疇內(nèi)。

(三)憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建的經(jīng)驗(yàn)參照

1.域外經(jīng)驗(yàn)的參考。在英國，理論界與實(shí)務(wù)界期望能夠?qū)⒁恍椃☉T例納入憲法之中，以使其中一部分憲法慣例成為法院能夠直接適用的規(guī)則，對于另一部分不適宜司法適用的憲法慣例，則希望借此澄清一些易于混淆的領(lǐng)域，為解決一些憲法危機(jī)作準(zhǔn)備。作為憲法慣例最為繁榮的英聯(lián)邦國家，包括英國、加拿大等國在內(nèi)的學(xué)者對于憲法慣例的思考之深入是其他國家的學(xué)者所不能企及的。加拿大憲法學(xué)者注意到憲法慣例存在不同的類型，有學(xué)者對憲法慣例作了三分法，一類是具有根本性的，一類是隨著時間的推移可能會改變的，另一類不具有根本性，只是表達(dá)某類做法是不妥的，并沒有絕對的禁止*Heard Andrew David, A Head in Canadian Constitutional Conventions: The Marriage of Law and Politics, University Press of Oxford ,1991,p.141.。我國學(xué)者未見有對憲法慣例研究深入至對憲法慣例作出分類，但不代表我國各憲法慣例之間不存在區(qū)別，筆者陋見，從實(shí)體和程序方面可分為實(shí)體性憲法慣例如中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力范圍，程序性憲法慣例如憲法修改建議及公布的程序。英聯(lián)邦國家對于憲法慣例分類的研究為我國憲法慣例認(rèn)可制度的構(gòu)建提供更為精細(xì)化的參考。困擾英國人的一個問題是如何決定憲法應(yīng)包含哪些慣例，并且哪些慣例可由司法裁決，英國并未有實(shí)質(zhì)性的嘗試，倒是澳大利亞對此做出努力。英國學(xué)者波格丹諾肯定澳大利亞議會在認(rèn)可憲法慣例方面創(chuàng)設(shè)的規(guī)則是成功的*[英]韋農(nóng)·波格丹諾.新英國憲法[M].李松鋒譯.北京：法律出版社，2014.300.。另一項(xiàng)困擾英國人的問題是，如果法院拒絕適用經(jīng)認(rèn)可的憲法慣例該如何，對于我國司法機(jī)關(guān)不具有適用憲法的權(quán)力而言，這樣的困擾是不存在的。在我國，憲法的適用主要依賴全國人大及其常委會的立法適用，全國人大及其常委會認(rèn)可的憲法慣例將直接約束各憲法關(guān)系主體。英國學(xué)者對于憲法慣例認(rèn)可問題的思考和澳大利亞的實(shí)踐能夠部分地為我國構(gòu)建憲法慣例認(rèn)可制度提供借鑒。

2.憲法解釋經(jīng)驗(yàn)的參考。嚴(yán)格地說，我國憲法解釋制度運(yùn)行并不暢，但學(xué)者對憲法解釋投入的熱情卻絲毫沒有減弱，隨著黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人對于憲法的重視，憲法解釋有可能進(jìn)行制度構(gòu)建。以韓大元教授為主的研究團(tuán)隊(duì)多年前即已致力于憲法解釋制度構(gòu)建，由其團(tuán)隊(duì)起草的《中華人民共和國憲法解釋程序法(專家建議稿)》*韓大元等.《中華人民共和國憲法解釋程序法(專家建議稿)》及其說明[EB/OL].[2015-03-08].中國憲政網(wǎng),http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10166.即是其一年成果的濃縮，該建議稿共分為7章、24條，總則規(guī)定憲法解釋程序法的立法目的以及憲法解釋應(yīng)遵循的三大原則，第二章規(guī)定憲法解釋主體和全國人大常務(wù)委員會解釋憲法的事由，第三章規(guī)定提請解釋的主體、提請解釋的條件、提請解釋的方式和憲法解釋請求書等內(nèi)容，第四章規(guī)定接受解釋請求的工作機(jī)構(gòu)和決定解釋憲法的相關(guān)主體與程序，第五章規(guī)定如何起草憲法解釋案以及如何對解釋案進(jìn)行審議，第六章規(guī)定憲法解釋案的表決和公布程序以及憲法解釋在法律體系中的效力與地位，第七章規(guī)定生效時間。盡管這只是專家建議稿而不是正式的法律文本，但建議稿作為憲法學(xué)專家智慧的結(jié)晶，凝聚了一些憲法學(xué)共識，與現(xiàn)行憲法的關(guān)系更具有規(guī)范性，相信在未來構(gòu)建完善的憲法解釋制度在很大程度上也將參考這一建議稿，作為與憲法解釋一樣推進(jìn)憲法實(shí)施和憲法發(fā)展的手段，憲法慣例認(rèn)可制度必將在很大程度上與憲法解釋制度相似，因此，有關(guān)憲法解釋制度的經(jīng)驗(yàn)也將為憲法慣例認(rèn)可制度的構(gòu)建提供參考。

三、憲法慣例認(rèn)可制度之構(gòu)建

由于我國公民憲法素養(yǎng)和規(guī)則意識尚未健全，依靠國家機(jī)關(guān)自行創(chuàng)設(shè)憲法慣例并遵從憲法慣例易引起公民對憲法文本權(quán)威性的質(zhì)疑，加之我國違憲審查制度至今未能發(fā)揮實(shí)效性，建立具有中國特色的憲法慣例認(rèn)可制度至關(guān)重要。由特定的國家機(jī)關(guān)經(jīng)由特定的程序，對國家機(jī)關(guān)或公民、組織提交的憲法慣例總結(jié)進(jìn)行審議，通過公開發(fā)布的形式確認(rèn)憲法慣例的存在。既可將“潛規(guī)則”納入規(guī)范的視野，又可以保證憲法文本的權(quán)威性。在我國違憲審查制度未能發(fā)揮實(shí)效的情況下，建立憲法慣例認(rèn)可制度也是倒逼憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)審查現(xiàn)存的而憲法未做說明的行為或現(xiàn)象，不認(rèn)可一些憲法慣例在事實(shí)上宣告這些所謂的“憲法慣例”違憲。

(一)憲法慣例認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)

從紛繁復(fù)雜的憲法現(xiàn)象中識別憲法慣例是憲法慣例認(rèn)可的前提。有學(xué)者認(rèn)為我國有7項(xiàng)憲法慣例*章志遠(yuǎn).憲法慣例的理論及其實(shí)踐[J].江蘇社會科學(xué),2000,(5):56-60.，有學(xué)者認(rèn)為有15項(xiàng)憲法慣例*胡錦光.中國憲法慣例研究[J].中國法學(xué)(英文版),2014,(1):96-107.，更有學(xué)者認(rèn)為有22項(xiàng)憲法慣例*梁衛(wèi)華.中國憲法慣例研究[J].廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報,2006,(1):79-84.。事實(shí)上，這些學(xué)者在提出所謂憲法慣例時并沒有明確的辨識依據(jù)。筆者認(rèn)為，有必要重新整合憲法慣例的特征，以此為依據(jù)確定一系列標(biāo)準(zhǔn)。

(1)從形成上看,憲法慣例是由特定政治主體在長期的政治實(shí)踐活動中形成的，并經(jīng)特定的組織或個人予以認(rèn)定?，F(xiàn)代憲法的核心要義是通過約束國家權(quán)力，保障公民基本權(quán)利。公民基本權(quán)利是人之為人所與生俱有的，并不依賴于憲法的明文規(guī)定，反倒是國家權(quán)力，法無授權(quán)即不可為，憲法的主要作用也在于分配國家權(quán)力，只有能夠行使國家權(quán)力的政治主體才適宜成為憲法規(guī)范的對象，作為憲法的補(bǔ)充，憲法慣例關(guān)注的也應(yīng)當(dāng)是特定的政治主體行使國家權(quán)力的行為。憲法是由制憲者理性構(gòu)建而成，憲法慣例則主要依賴于經(jīng)驗(yàn)形成。憲法慣例并非任何政治主體可以隨意創(chuàng)設(shè)，須經(jīng)相關(guān)政治主體的認(rèn)可或者由特定的政治主體認(rèn)可。在英國，奉行議會主權(quán)原則，議會有權(quán)制定任何法律或規(guī)則，憲法慣例生成之后若不能得到議會的認(rèn)可，議會則會制定法律或規(guī)則否定憲法慣例的存在；在美國，三權(quán)分立體制之下，任一政治主體侵犯其他主體的權(quán)力范圍極易引起政治糾紛，最終訴諸于司法審查；在德國，聯(lián)邦憲法法院裁決聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)、聯(lián)邦與州、州與州或州內(nèi)的權(quán)限糾紛。在我國，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則，全國人民代表大會監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國人民代表大會解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施，這一權(quán)力結(jié)構(gòu)決定，任何有關(guān)國家政治主體權(quán)力行使的憲法慣例的產(chǎn)生均應(yīng)得到全國人民代表大會及其常委會的認(rèn)可。

(2)從內(nèi)容上看,憲法慣例涉及國家政治生活中的根本性問題。憲法規(guī)定的是國家的根本制度、社會制度和國家制度的基本原則。憲法慣例作為憲法的補(bǔ)充，內(nèi)容上具有附隨性，對憲法所規(guī)定的社會制度和國家制度的基本原則進(jìn)行細(xì)化使其具有可操作性，決定了憲法慣例所涉及的均是國家政治生活中的根本性問題。當(dāng)然，國家政治生活的主體包括中央國家機(jī)關(guān)、地方國家機(jī)關(guān)、基層自治組織等政治實(shí)體，所謂根本性并非僅針對中央國家機(jī)關(guān)的行為，有些地方國家機(jī)關(guān)的行為同樣對國家的政治生活產(chǎn)生根本性影響，同樣應(yīng)予關(guān)注。

(3)從形式上看,憲法慣例不具有成文的法律規(guī)范形式。制憲者意識到認(rèn)識的局限性以及憲法規(guī)范的原則性問題，為憲法的完善和實(shí)施預(yù)制了一系列配套的制度，包括全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)、全國人民代表大會負(fù)責(zé)憲法修改、全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋憲法，立法和憲法修改以成文的法律形式彌補(bǔ)憲法的缺漏，憲法解釋具有靈活性，可以通過成文的法律規(guī)范形式或不成文的形式，憲法慣例則主要通過不成文形式表現(xiàn)，一旦通過成文的法律規(guī)范形式納入憲法典或者通過法律規(guī)范，憲法慣例即宣告消失。當(dāng)然，不成文并不意味著不以文字的形式表現(xiàn)，即使在英國，所謂憲法慣例也非完全存在于政治主體的意識之中，散見于各類法律以及學(xué)者的著作中，不具有成文的形式只是表示不通過立法程序或法律解釋程序予以公布

(4)從價值取向上看,憲法慣例符合我國的憲法規(guī)范、原則和精神。憲法慣例是否需要符合憲法規(guī)范、原則和精神，爭議頗多。從維護(hù)憲法權(quán)威的角度看，允許憲法慣例違反憲法的規(guī)定，意味著政治主體的權(quán)威高于憲法權(quán)威，憲法只能淪為執(zhí)政者的工具，當(dāng)需要通過憲法治理國家時則表示尊重憲法條文，當(dāng)憲法條文不符合統(tǒng)治者政治意愿時即可以憲法慣例的行使廢止憲法條文，如此則憲法限權(quán)之核心價值已喪失。國內(nèi)憲法學(xué)者對憲法慣例研究的警惕正是基于憲法慣例可能破壞憲法的擔(dān)憂，我國公民規(guī)則意識尚未達(dá)到一定高度，傳統(tǒng)文化中的“強(qiáng)人政治”、“個人英雄主義”尚未完全褪去，在此背景下，貿(mào)然賦予憲法慣例較大的隨意性，有可能破壞本不夠牢固的憲政之基。從價值取向上約束憲法慣例是發(fā)揮憲法慣例在我國憲法實(shí)施過程中的必要保障，憲法慣例作為憲法規(guī)范的補(bǔ)充，與憲法規(guī)范、原則和精神相抵觸的憲法慣例本質(zhì)上是違憲的現(xiàn)象或行為，應(yīng)得到及時糾正。

(5)從效力上看,憲法慣例對社會成員從心理上產(chǎn)生一定約束力。憲法慣例本質(zhì)上是通過經(jīng)驗(yàn)形成的權(quán)力運(yùn)行規(guī)則，存在于政治生活之中，相關(guān)的政治主體對此規(guī)則表示接受并自發(fā)按照規(guī)則行為，任何打破既有規(guī)則的行為均可能招致其他政治主體的反對，引起政治動蕩，破壞既有規(guī)則的主體將承擔(dān)相應(yīng)的政治后果和輿論壓力。理性的國家機(jī)關(guān)工作人員在行使權(quán)力時會衡量破壞憲法慣例所得利益以及為此付出的代價，這一衡量過程即是憲法慣例產(chǎn)生心理約束力的過程。

(二)憲法慣例認(rèn)可的主體

憲法慣例認(rèn)可主體首先必須符合憲法的規(guī)定，其次憲法慣例認(rèn)可主體關(guān)系憲法慣例認(rèn)可之后的權(quán)威性，同時必須兼顧操作的便捷性，因此，在構(gòu)建憲法慣例認(rèn)可制度時，憲法慣例認(rèn)可的主體應(yīng)成為重點(diǎn)問題。

依據(jù)憲法對于憲法實(shí)施監(jiān)督權(quán)力的授權(quán)，全國人大及其常委會均享有監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力，因此，作為監(jiān)督憲法實(shí)施手段的補(bǔ)充，對憲法慣例的認(rèn)可應(yīng)與憲法實(shí)施監(jiān)督的主體相一致。依據(jù)憲法對于憲法修改權(quán)限的授予，僅有全國人大享有修改憲法的權(quán)力。依據(jù)憲法對于憲法解釋權(quán)力的規(guī)定，全國人大常委會享有憲法解釋權(quán)限，全國人大是我國最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，同時作為憲法制定和修改主體，其享有憲法解釋權(quán)是當(dāng)然的。對于憲法實(shí)施，全國人大及其常委會是我國憲法適用的主要主體，行政機(jī)關(guān)享有部分憲法適用的權(quán)力。根據(jù)憲法慣例認(rèn)可制度的功能定位，憲法慣例認(rèn)可之后同時服務(wù)于憲法發(fā)展、憲法監(jiān)督和憲法實(shí)施，因此，憲法慣例認(rèn)可的主體應(yīng)取三者的最大公約數(shù)，只有全國人大符合條件。在我國，全國人大的會議制度決定，全國人大在工作效率上是不足的，在本就倉促的會議日程中，增加憲法慣例認(rèn)可，全國人大將無暇顧及，如果僅賦予全國人大憲法慣例認(rèn)可的權(quán)限，憲法慣例認(rèn)可制度的實(shí)效性將大打折扣。盡管憲法修改權(quán)由全國人大獨(dú)享，但同時作為憲法發(fā)展手段的憲法解釋則由全國人大常委會分享，考慮到憲法慣例與憲法修改以及憲法解釋對于憲法發(fā)展的作用，憲法慣例與憲法解釋更為接近，在效力上也低于通過憲法修改形成的憲法修正案，因此，將憲法慣例認(rèn)可的主體等同于憲法解釋的主體未為不可，同時能夠解決全國人大的工作效率問題。至此，可以將憲法慣例認(rèn)可的主體確定為全國人及其常委會。

(三)憲法慣例認(rèn)可的程序

憲法慣例在認(rèn)可之后獲得自覺遵守，憲法慣例的認(rèn)可必須經(jīng)過特定的程序。

首先，憲法慣例認(rèn)可請求的提出和批準(zhǔn)。形成憲法慣例的因素是多方面的，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、民族性都對憲法慣例的形成發(fā)生影響，但政治系統(tǒng)的運(yùn)作行為往往是產(chǎn)生慣例的憲法因素。政治領(lǐng)袖的個人行為、政黨政治的發(fā)展、中央國家機(jī)關(guān)的活動往往促使憲法慣例的形成，這也決定了憲法慣例的產(chǎn)生不具有明確的規(guī)律可循。有學(xué)者認(rèn)為“憲法慣例是由政治家的言行、政治斗爭的途徑、長期的政治實(shí)踐、著名法學(xué)家的總結(jié)等形式形成的?！?徐秀義,韓大元.現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.309-312.筆者對法學(xué)家的總結(jié)形成憲法慣例不敢茍同，法學(xué)家的總結(jié)，本身并不能產(chǎn)生憲法慣例，只是在憲法慣例產(chǎn)生之后從學(xué)術(shù)的角度進(jìn)行表述，卻為憲法慣例的提出主體提供了思路。憲法慣例在未被認(rèn)可之前，無形存在于憲政實(shí)踐之中，需要具備規(guī)范的視角才能更好地發(fā)現(xiàn)既存的憲法慣例。包括全國人大及其常委會在內(nèi)的國家機(jī)關(guān)是憲法慣例的創(chuàng)造主體，經(jīng)認(rèn)可后的憲法慣例主要作為國家機(jī)關(guān)的約束性規(guī)則，因此，賦予全國人民代表大會主席團(tuán)、全國人大常委會、國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院以憲法慣例認(rèn)可請求的權(quán)利是必不可少的。國家機(jī)關(guān)在憲法慣例的形成與認(rèn)可上存在偏好，不宜單獨(dú)認(rèn)定為憲法慣例認(rèn)可請求提出的主體，而應(yīng)當(dāng)賦予公民參與憲法慣例認(rèn)可請求要求的提出，當(dāng)然，公民直接提出憲法慣例認(rèn)可請求有可能導(dǎo)致憲法慣例的泛化，較為符合實(shí)際的做法是由特定數(shù)量的全國人大常委會委員或全國人大代表聯(lián)名提出。憲法慣例認(rèn)可請求提出之后，應(yīng)由特定的機(jī)關(guān)決定是否應(yīng)進(jìn)行憲法慣例的認(rèn)可，在全國人民代表大會召開期間，應(yīng)由人大主席團(tuán)決定，在全國人大閉會期間或者是由全國人大常委會進(jìn)行認(rèn)可的憲法慣例，則由全國人大常委會委員會議決定，如認(rèn)為憲法規(guī)定已經(jīng)明確，不存在爭議，則應(yīng)拒絕進(jìn)行可能存在的憲法慣例的認(rèn)可；如認(rèn)為確有必要對既成慣例進(jìn)行認(rèn)可，則應(yīng)交由特定機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法慣例建議案的草擬。

其次，憲法慣例建議案的起草。全國人大認(rèn)可的憲法慣例，應(yīng)由全國人大主席團(tuán)負(fù)責(zé)憲法慣例建議案的起草或者經(jīng)由其他政治主體進(jìn)行草擬經(jīng)人大主席團(tuán)審查修改；全國人大常委會認(rèn)可的憲法慣例則應(yīng)由委員長會議草擬或者經(jīng)由其他主體進(jìn)行草擬經(jīng)委員長會議審查修改。韓大元教授等在起草《憲法解釋程序法(建議稿)》時創(chuàng)制憲法咨詢委員會，筆者擬仿此構(gòu)建憲法慣例咨詢委員會，憲法慣例的總結(jié)涉及較多憲法學(xué)的理論知識，由憲法學(xué)者提出意見能夠保證憲法慣例建議案的草擬更為慎重和專業(yè)。

再次，憲法慣例建議案的審議和通過。在我國，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是憲法實(shí)施和監(jiān)督的主要機(jī)關(guān)，由這兩個國家機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)憲法慣例認(rèn)可的批準(zhǔn)主體符合我國憲法所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由于憲法慣例涉及國家最為根本的制度問題，對于憲法慣例的認(rèn)可應(yīng)參照憲法修改的程序，應(yīng)由全國人民代表大會三分之二以上多數(shù)通過方能表示認(rèn)可，而對于全國人大常委會認(rèn)可的憲法慣例，應(yīng)設(shè)置更為嚴(yán)格的四分之三以上多數(shù)通過更為周全。

最后，憲法慣例的公布。憲法賦予中華人民共和國主席公布法律的權(quán)力，歷次憲法修正案則由全國人民大表大會自行公布，有學(xué)者將后者認(rèn)定為我國的憲法慣例，有一定道理，因?yàn)閼椃ㄖ灰?guī)定憲法修改的提議和通過，并未明確指出由誰公布憲法修正案。當(dāng)然，由全國人民代表大會公布憲法修正案也可以直接由憲法解釋得出，憲法賦予全國人民代表大會憲法修改權(quán)，國家主席的權(quán)力范圍內(nèi)并未提及，因此，憲法修改權(quán)由全國人民代表大會獨(dú)占。憲法慣例的認(rèn)可，無法回避對所提議憲法慣例是否合憲的判斷，這一判斷過程是監(jiān)督憲法實(shí)施的方式，憲法實(shí)施監(jiān)督權(quán)由憲法賦予全國人大及其常委會，因此，由全國人大或其常委會公布其審議認(rèn)可的憲法慣例符合憲法的精神。

(四)憲法慣例認(rèn)可的效果

在英國憲法慣例的理論論爭中，憲法慣例的效力爭議最大。戴雪以能否為法院適用作為判斷是否為法律的標(biāo)準(zhǔn)。在其看來憲法慣例并非法律,而是一種政治性的規(guī)則,因此它不具有法律效力,不得被法院適用。憲法慣例之所以不是法律，是憲法慣例不能成為法官判決的依據(jù)。詹寧斯是繼戴雪之后另一位憲法學(xué)巨擘，但兩人對于憲法慣例的理解認(rèn)識可謂天壤之別，針對戴雪有關(guān)憲法慣例與法律的關(guān)系表述，詹寧斯認(rèn)為: 憲法慣例與法律在性質(zhì)上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別,宣布某一規(guī)則是法律還是慣例不具有重要的意義。詹寧斯指出,法律的實(shí)質(zhì)不在于得到法院的“實(shí)施”,而在于得到普遍的遵守；慣例與法律一樣,都是得到人們普遍接受和贊同的,因此二者之間不存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，對二者作出區(qū)分沒有實(shí)質(zhì)意義*[英]W.Ivor.詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞,侯健譯.北京：三聯(lián)書店，1997.80.。詹寧斯雖然使人們看到了戴雪論證中的不足和論斷的片面性, 但是他只是回避了憲法慣例與法律形式上的區(qū)分，卻不能使后來的學(xué)者理直氣壯的宣稱憲法慣例就是法律,憲法慣例具有法律效力*陳道英.憲法慣例：法律與政治的結(jié)合——兼談對中國憲法學(xué)研究方法的反思[J].法學(xué)評論,2011,(1):3-9.。筆者認(rèn)為，憲法慣例終究與法律是存在一定區(qū)別的，即使是詹寧斯也承認(rèn)立法與慣例之間的界限和立法與判例法之間的界限一樣,是模糊不清的,甚至是法官也不總是能夠確定二者界限之所在。不管兩者之間的界線如何模糊不清，總是存在界線的，即意味著二者并不同一。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法慣例的實(shí)效雖不能稱之為法律效力，但從實(shí)質(zhì)上看與法律效力無異*韓大元.比較憲法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2008.139.。這一觀點(diǎn)故意模糊憲法慣例效力的性質(zhì)，可見憲法慣例效力的性質(zhì)是憲法學(xué)理論研究的難點(diǎn)，很難得出公允的結(jié)論。若要探知憲法慣例的效力，必須明確憲法慣例的效力從何而來。

經(jīng)過全國人民代表大會及其常務(wù)委員會認(rèn)可的憲法慣例作為憲法的必要補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)具有同全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的其他法律相同的效力，但是，由于憲法慣例解決的是國家政治生活中的根本性問題，應(yīng)當(dāng)具有高于一般法律的效力。同時，憲法慣例是憲法的補(bǔ)充，應(yīng)以憲法文本為依據(jù)，效力應(yīng)低于現(xiàn)行憲法。

憲法慣例經(jīng)認(rèn)可后，作為憲法的補(bǔ)充起著臨時性的規(guī)范作用，隨著憲法的修改或者國家憲政生活中新的實(shí)踐出現(xiàn)后，會隨之發(fā)生變化。不同于英國憲法慣例由新的慣例直接取代即可，在憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建之后，新的憲法慣例需要經(jīng)過相同的憲法慣例認(rèn)可程序方能廢止原先的憲法慣例?？此聘鼮閺?fù)雜，實(shí)則非常必要，能夠防止政治主體隨意變更既成的行為規(guī)則，符合憲法慣例認(rèn)可制度構(gòu)建的必要性。

Discussion on the Construction of Recognition System of Constitutional Convention

LIU Liang

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

In Britain, the constitutional convention is widespread and play an important role in constitutional practice. Scholars have researched the constitutional convention for several years. In the beginning, scholars committed to introducing the British constitutional convention, recently combine local resources to create a constitutional convention constitutionalism research new space, construct the system of constitutional convention related conditions are quite mature. Because our country citizen constitution accomplishment and consciousness of rules is not yet perfect, depend on the state organs to establish constitutional convention and follow constitutional convention easy cause civil authority questioned the constitutional text, and combined with the system of judicial review in China have been unable to play effectiveness, establish the system of constitutional convention with Chinese characteristics is of crucial importance.

constitutional convention; recognition; system construction

2016-03-26

劉亮，男，華東政法大學(xué)博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)。

DF2

A

1672-769X(2016)04-0021-09