建設工程施工合同中承包人法律風險研究

李金淑(中鐵十六集團北京軌道交通工程建設有限公司，北京市 101199)

建設工程施工合同中承包人法律風險研究

李金淑
(中鐵十六集團北京軌道交通工程建設有限公司，北京市 101199)

在建設工程中，施工合同風險是客觀存在的，它的存在必然會給施工承包方帶來一定的經(jīng)濟損失。因此，在合同談判和簽訂的過程中，研究合同存在的風險，并針對其做好相應的規(guī)避風險措施，是當前施工企業(yè)面臨的一個重要問題。

施工合同；風險；防范措施

1 建設工程施工合同的特點

1.1 合同的承包人只能是法人。

在我國只能是具備相應資質(zhì)和注冊資本的法人單位才能成為施工承包人，建設工程合同的標的是建設工程，具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術力量全面、且影響國計民生等特點。作為公民個人是不能夠獨立完成的，所以，公民個人不能成為承建人。只有經(jīng)過批準的持有相應資質(zhì)證書的施工單位作為企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，成為建設工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的范圍承攬工程。

1.2 合同的標的只能是完成建設工程的行為

建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物，建設工程本身在屬性上具有長期存在、不可移動的特點。這里所說的建設工程主要是指土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝及裝修等工程，包括鐵路、房屋、港口、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、道路工程等等，其工作要求比較高，價值比較大。對于一些結構簡單，價值較小的工程項目，如居民建造自住的住宅，企業(yè)建造的臨時設施等，并不作為建設工程，不適用建設工程合同的有關規(guī)定。

1.3 合同具有很強的國家管理性

首先，由于建設工程的標的物為不動產(chǎn)，具有不可移動性，會長期存在并發(fā)揮作用，影響國家和社會生活的方方面面，事關國計民生。其次，從我國現(xiàn)有的法律法規(guī)上也可以看出濃重的國家管理性，在我國除《合同法》、《建筑法》等法律外，還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對建設工程合同的規(guī)定，其中制定了很多強制性和禁止性規(guī)定。因此，建設工程合同受到國家嚴格的管理和監(jiān)督，具有強烈的國家干預的色彩。

1.4 合同為要式合同

建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監(jiān)督管理的需要，也是建設工程合同履行的特點所決定的。不采用書面形式的建設工程合同不能有效成立。但是，實踐中有時存在還沒有書面形式訂立建設工程合同，當事人已經(jīng)開始履行，在這種情況下，根據(jù)我國《合同法》一方已經(jīng)履行主要義務，對方業(yè)已接受的，認為該合同成立，由相關行政主管部門責令在一定期限內(nèi)補簽書面建設工程合同。

2 建設工程施工合同的風險類型

2.1 合同無效的風險，即合同主體不合法或合同內(nèi)容不合法，均會導致合同無效。在市場競爭激烈的情況下，一些施工企業(yè)為了生存，不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同，而這種合同實質(zhì)上是不受法律保護的無效合同。在簽訂合同時，一些施工企業(yè)如果對國家建筑法律缺乏了解或不透徹，也很有可能會違反法律規(guī)定，使所簽訂的合同無效。

2.2 固定總價合同的風險，即因投標報價不準確或工期拖延或其他無法預期的情況導致的風險，主要是主要材料、設備和人工工日、機械臺班市場價格發(fā)生浮動導致工程建設成本發(fā)生變化所帶來的風險，這樣施工企業(yè)常常會增加難以預計的成本，增加了合同的經(jīng)濟風險。

2.3 合同內(nèi)容的風險。這種現(xiàn)象在工程行業(yè)較為常見，通常業(yè)主都會請專業(yè)的工程咨詢專家和有經(jīng)驗的律師起草合同，使不利于承包商的風險責任都隱含在合同的條款中。再加上施工單位往往受制于業(yè)主，在合同的簽訂過程中很難和業(yè)主對等的進行合同談判，這樣，就容易增加履行合同的風險性。其主要表現(xiàn)形式有：不支付或支付極少的備料款；降低進度款的付款比例（通常不高于70%）；工期要求緊張；超過常規(guī)額外增加工程量等。

2.4 工程設計變更引起的工程價款調(diào)增引起的風險。在合同履行中，工程設計變更是常事：因工程的設計變更，勢必引起工程價款的變動。但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調(diào)增的那部分價款。

2.5 索賠風險，即是指在工程實施過程中，因不確定性影響因素的存在，導致索賠事件發(fā)生，從而造成項目實際工期、實際費用與合同目標工期、目標費用的可能差異。常遇到的問題有：因未保存有效證據(jù)，而不能實現(xiàn)索賠主張；提出索賠要求超出約定或法定的期限；因合同無約定或者合同約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據(jù)。

3 建設工程施工合同風險的防范措施

3.1 增強法律觀念

當前，我國建設行業(yè)法律法規(guī)越來越完備，尤其是《招標投標法》《合同法》等有關法律的頒布實施，對工程招標及合同管理提出了具體要求。因此，建設工程的承包方在簽訂合同時，應當認真閱讀有關法律法規(guī)，并對所簽合同的標的、計量標準、質(zhì)量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點等內(nèi)容，應作出明確具體的解釋，防止出現(xiàn)歧義，增強合同的嚴密性和可操作性。同時，在簽訂合同后，承包方的項目部應牽頭制定合同履行的風險控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價、工程款支付與結算及違約責任的預防等內(nèi)容，以確保工程合同履行全過程都進行風險控制。

3.2 強化風險意識。

將合同談判與合同文本簽訂緊密結合，把招標文件中的重要內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同的條款。例如，固定總價合同并非承諾對價格絕對不作調(diào)整，施工企業(yè)依經(jīng)驗和駕馭建設工程施工的能力，在承擔了一定風險后，將正常范圍以外的風險在業(yè)主與自己之間進行合理分攤，建設單位應適當接受。當然這需要承包方與建設單位在合同中預先就允許調(diào)整的物資的種類、價格、調(diào)整幅度等作出明確約定。從根本上來說，采用固定價格合同時應考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場價格相對穩(wěn)定的工程，此類工程價格變動的幾率和幅度都會很低，建設單位與施工單位由此而引發(fā)爭議概率小，符合雙方的利益。

3.3 培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才

由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術型強的管理工作，其涉及經(jīng)營、預算、法律、工程管理及公關等方面的知識，因此，要真正的防范合同風險，施工企業(yè)還應設立專門的合同管理機構，重視培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才，建立嚴格的施工合同管理工作制度，使其全程負責施工合同的訂閱、實施、管理及控制等環(huán)節(jié)，從而使工程合同管理專業(yè)化，最終確保建設工程的順利完成。如合同在簽訂前，合同管理人員需要了解發(fā)包人的資信和簽訂合同需要具備的基本條件；了解是否具備計劃部門的立項文件及其建設手續(xù)；需要拆遷的是否已經(jīng)到位等等，這些都需要專業(yè)的合同管理人才實施并落實，只有這樣才能使合同管理專業(yè)化，并以最大可能性來規(guī)避合同風險。

3.4 推行工程擔保制度

推行工程擔保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風險的一個非常有效的法律保證。在建設工程中要防范合同風險，推行工程擔保制度，有利于規(guī)范業(yè)主行為，也有利于保證合同履約，在確保工程質(zhì)量的前提下，按時完成工程建設。因此，在建設工程合同管理中，應引入工程擔保制度，以適當轉(zhuǎn)移合同當事人的風險。

另外，由于建設工程工期長、工程量大，且自然環(huán)境和社會條件的復雜性，因此在施工中產(chǎn)生索賠是不可避免的。索賠并不可怕，關鍵是要推行索賠制度，轉(zhuǎn)移風險，使已發(fā)生的索賠損失降至最低。從以下幾點說明：首先，在簽訂合同時應明確規(guī)定合同雙方的權利和義務，預測合同風險，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；其次，在合同整個履行過程中，工程管理人員要熟悉施工規(guī)范，隨時根據(jù)施工現(xiàn)場實際情況，結合施工規(guī)范做好工程簽證索賠，以最合理方式履行合同。最后，承包方可要求工程技術人員和合同管理人員注意日常資料的收集，特別是要對可能引起索賠的項目進行跟蹤，一旦發(fā)生索賠事件，可為索賠提供第一手資料。

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