上海自貿(mào)區(qū)仲裁制度的探索創(chuàng)新及問題反思

文/張禮洪

上海自貿(mào)區(qū)仲裁制度的探索創(chuàng)新及問題反思

文/張禮洪

為適應(yīng)國際化、法治化的商業(yè)貿(mào)易環(huán)境，建立多元商事糾紛解決機制，上海自貿(mào)區(qū)自設(shè)立自貿(mào)區(qū)仲裁院后，制定頒布《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》，其中完善、引進、創(chuàng)新了諸多先進仲裁制度，意在與國際主流仲裁規(guī)則相適應(yīng)，包括臨時措施權(quán)的完善，新增了仲裁員名冊開放、案外人加入仲裁、仲裁合并、友好仲裁等制度，積極探索中國仲裁制度發(fā)展新思路。但仍應(yīng)當(dāng)注意到，這種創(chuàng)新探索存在著內(nèi)部邏輯矛盾、與中國現(xiàn)行法沖突等問題，故而有必要對上海自貿(mào)區(qū)仲裁制度進行反思。

上海自貿(mào)區(qū)為打造國際化、法治化的國際商業(yè)貿(mào)易環(huán)境，其重要一環(huán)就是建立高效、便捷的商事仲裁制度，于2013年10月22日設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)仲裁院，并于2014年5月1日正式施行《上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱“《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》”），上海第二中級人民法院亦頒布了指導(dǎo)適用《若干意見》，成為自貿(mào)區(qū)仲裁制度的基石?！蹲再Q(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在制定過程中，充分借鑒了國際通行仲裁規(guī)則，引進了許多先進的仲裁制度，意在與國際主流相適應(yīng)。而其創(chuàng)新之處在于完善了臨時措施，新增了仲裁員名冊開放、案外人加入仲裁、仲裁合并、友好仲裁、小額爭議程序，確立了仲裁調(diào)解員，細化了仲裁證據(jù)這9項制度。

本文選取其中最具影響力的仲裁臨時措施、仲裁員名冊開放、仲裁案外人加入、合并仲裁和友好仲裁5項進行論述，分析其在上海自貿(mào)區(qū)仲裁制度探索創(chuàng)新中的重大意義，繼而探討其背后隱藏著的問題隱患。

仲裁臨時措施

1.仲裁臨時措施的重大意義

臨時措施，又被稱為臨時性保全措施，是指由仲裁庭或有權(quán)的司法部門在仲裁程序開始前或進行中做出的，旨在維持待決爭議中雙方現(xiàn)狀或保證最終裁決得以執(zhí)行的一系列指令、命令或裁決，該指令、命令或裁決的內(nèi)容包括但不限于對財產(chǎn)、證據(jù)的保全，也包括要求一方當(dāng)事人在一定期限內(nèi)必須做某事或禁止一方當(dāng)事人在一定期限內(nèi)做某事的行為保全等等。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第三章定為臨時措施，通過7個條文對仲裁臨時措施予以完善：第一，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第18條規(guī)定臨時措施包括財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全和法律規(guī)定的其他措施。在《仲裁法》和《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》的臨時措施中并不存在行為保全，新增行為保全與《民事訴訟法》的保全措施相一致，不僅符合國際慣例，同時也有助于當(dāng)事人利益保護，防止損害的發(fā)生或擴大；第二，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第19條增加了仲裁前的臨時措施，因而仲裁臨時措施的時間范圍全面覆蓋了整個仲裁過程，包括仲裁前、仲裁庭組成后以及仲裁案件受理之后仲裁庭組成之前三個階段；第三，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第21條增加了緊急仲裁庭，旨在處理仲裁案件受理之后仲裁庭組成之前這一階段當(dāng)事人向仲裁機構(gòu)提起的臨時措施申請，其詳細規(guī)定了緊急仲裁庭申請、時間、工作內(nèi)容等事項，同時規(guī)定緊急仲裁庭程序不影響仲裁程序的進行。這一制度使得仲裁委員會在仲裁庭組成前更及時、有效地處理臨時措施申請，保護當(dāng)事人利益；第四，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第23條規(guī)定了臨時措施決定的變更，賦予了相對方通過異議來救濟的權(quán)利。這一規(guī)則的確立無疑是符合國際趨勢的，使得當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)得到平衡，防止申請仲裁臨時措施一方的權(quán)利濫用。

2.仲裁臨時措施的問題

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》對仲裁臨時措施進行的探索創(chuàng)新，在某些方面并非完美無缺，存在的矛盾和問題仍需盡快解決。

第一，仲裁庭臨時措施決定權(quán)的法律基礎(chǔ)問題。在國際商事仲裁中，臨時措施決定權(quán)主體包括法院獨享、仲裁庭獨享、仲裁庭和法院共享三種方式，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》顯然借鑒了第三種模式，將臨時措施的決定權(quán)賦予法院和自貿(mào)區(qū)仲裁院。但問題在于，根據(jù)我國《民事訴訟法》第100條和《仲裁法》第28條規(guī)定，法院是臨時措施的唯一決定機構(gòu)，《最高人民法院關(guān)于貫徹<中華人民共和國仲裁法>需要明確的幾個問題的通知》第2條亦體現(xiàn)相同的觀點，仲裁庭扮演的更多是將臨時措施申請?zhí)峤环ㄔ旱慕巧?。而上海第二中級人民法院頒布的《若干意見》更是明確強調(diào)這一點，其第6條沒有放棄法院審查臨時措施的權(quán)力，而僅僅是加快了審查的速度和期限。由此可見，雖然《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》確立了仲裁庭臨時措施決定權(quán)，但卻與我國現(xiàn)行法不一致，國內(nèi)法院是否執(zhí)行仲裁庭臨時措施決定尚需法院審核，況且若臨時措施在國外執(zhí)行，需要當(dāng)?shù)胤ㄔ簠f(xié)助配合時，則國際條約或相關(guān)國家國內(nèi)法要有規(guī)定，但目前大多數(shù)國家法律沒有規(guī)定法院如何協(xié)助執(zhí)行外國仲裁庭決定的臨時措施。

第二，仲裁庭決定臨時措施的時限問題。根據(jù)《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第19、21、22條，申請人在仲裁前、仲裁申請受理后仲裁庭組成前（緊急仲裁庭）、仲裁庭組成后三個階段申請臨時措施，三者的決定時限分別為3日、23日、20日，在第二或第三階段提供擔(dān)保的，決定時限為提供擔(dān)保之日起10日之內(nèi)。而根據(jù)《民事訴訟法》第101條，申請人申請仲裁前臨時措施，提供相應(yīng)擔(dān)保，人民法院必須在48小時之內(nèi)作出裁定，裁定采取保全措施的應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。故而兩者相比較，以高效、便捷著稱的仲裁，在臨時措施時限上反而處于絕對劣勢地位，并且當(dāng)前我國法院還須審查仲裁庭臨時措施決定，這種時限規(guī)定無法滿足申請人的迫切需求，故而本文認為有必要對仲裁臨時措施進行分類，依據(jù)不同類型設(shè)定不同的時限。

仲裁員名冊開放

1.仲裁員名冊開放——臨時仲裁的引入

商事仲裁一般可分為機構(gòu)仲裁和臨時仲裁，而臨時仲裁是指由爭議當(dāng)事人自行選定的現(xiàn)有仲裁規(guī)則或自行設(shè)計的仲裁規(guī)則進行的仲裁活動，但是我國《仲裁法》沒有規(guī)定臨時仲裁制度。學(xué)術(shù)界關(guān)于是否引入臨時仲裁爭議已久，目前來看存在積極引入和暫緩引入兩種觀點，前者基于臨時仲裁靈活、經(jīng)濟、高效的特性，且最大限度符合當(dāng)事人意思自治，在國際上被廣泛認可，后者更多的從我國國情出發(fā)，認為我國缺乏臨時仲裁的信用基礎(chǔ)等。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第27條明確開放仲裁員名冊，當(dāng)事人可以推薦仲裁員名冊外的人士擔(dān)任仲裁員，也可以約定共同推薦仲裁員名冊外的人士擔(dān)任首席仲裁員或獨任仲裁員。開門仲裁員名冊的最大特點在于當(dāng)事人挑選仲裁員的范圍擴大了，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自治的絕對尊重。在國際商事仲裁實踐中，外籍當(dāng)事人因為國籍、語言、文化、商事慣例等原因更傾向于選擇本國籍仲裁員或非中國內(nèi)地仲裁員，故而開放仲裁員名冊無疑會受到外國當(dāng)事人的歡迎，同時能夠?qū)崿F(xiàn)機構(gòu)仲裁和臨時仲裁相結(jié)合，促進我國仲裁制度的發(fā)展。

同時為保障仲裁員的專業(yè)化水平和獨立性要求，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第28條確立了名冊外仲裁員確認程序。申請人將推薦仲裁員的信息提交秘書處后，須經(jīng)仲裁委員會主任依法確認同意后，才能成為仲裁員或首席仲裁員，否則當(dāng)事人只能在仲裁員名冊內(nèi)選定或委托仲裁委員會主任指定仲裁員。

2.仲裁員名冊開放的問題

開放仲裁員名冊這一創(chuàng)舉，臨時仲裁與機構(gòu)仲裁并駕齊驅(qū)的模式，確實是我國現(xiàn)行仲裁制度的重要補充。但是，靈活的開放仲裁員名冊制在具體實踐中卻可能遇到許多問題，特別是與現(xiàn)行法律的協(xié)調(diào)。

第一，推薦仲裁員資格審查問題。雖然《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第28條要求申請人將推薦人信息提交至秘書處，但卻并未詳細規(guī)定該個人信息的內(nèi)容具體，那么申請人應(yīng)該提交什么信息？為提高審查的效率，在此有必要進行明確規(guī)定。但可以肯定的是，只有申請人向秘書處提交足夠充分的信息后，仲裁委員會才能在最短的時間內(nèi)憑借這些書面信息對該推薦人的適當(dāng)性作出判斷。但是要求當(dāng)事人提交信息的詳細程度越高，當(dāng)事人主動與推薦人私下接觸的可能性就越大，這顯然是與仲裁員的獨立性和公正性相違背的，因為當(dāng)事人與仲裁員不得私下接觸是仲裁員的基本職業(yè)道德之一。

第二，仲裁員必須被仲裁委員會聘任。《仲裁法》第13條規(guī)定，仲裁委員會必須聘任仲裁員。如果當(dāng)事人選擇名冊外仲裁員，這無形中將導(dǎo)致仲裁程序的滯后，因為委員會首先需要按照仲裁員聘任程序完成仲裁員聘任手續(xù)。一旦需要推薦仲裁人被聘任，在某種角度來說，是當(dāng)事人推薦仲裁員進入仲裁名冊而非仲裁員名冊開放。

仲裁第三人加入

仲裁第三人制度是民事訴訟第三人制度在仲裁領(lǐng)域的衍生，是指一個正在處理之中的仲裁爭議，仲裁庭發(fā)現(xiàn)爭議雙方當(dāng)事人之外的案外人與該爭議具有聯(lián)系，且爭議處理結(jié)果涉及該案外人的切身利益，故而將該案外人引入次爭議仲裁程序的處理過程。仲裁第三人加入制度一直以來被認為違背了傳統(tǒng)商事仲裁理論，因為簽署仲裁協(xié)議是進行仲裁的前提，仲裁協(xié)議代表雙方當(dāng)事人接受仲裁管轄、自愿加入仲裁程序的意愿。但近年來為減少訴累、提高仲裁效率等原因，荷蘭、比利時、英國、日本等已經(jīng)規(guī)定仲裁第三人制度。

我國《仲裁法》并未規(guī)定仲裁第三人制度，而《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第38條規(guī)定了第三人加入仲裁的兩種方式：雙方當(dāng)事人可經(jīng)案外人同意后書面申請增加其為仲裁當(dāng)事人，案外人也可經(jīng)雙方當(dāng)事人同意后書面申請作為仲裁當(dāng)事人，但最終申請審核權(quán)力由仲裁庭或秘書處所享有。不難看出，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在仲裁第三人加入制度上遵循國際通行慣例，參照《民事訴訟法》第三人加入訴訟制度，確實是一大創(chuàng)新點。

但僅僅第38條一個條文，顯然無法將仲裁第三人制度所有內(nèi)容包含在內(nèi)，故而在某些細節(jié)上仍須詳細完善：第一，仲裁第三人的法律地位如何，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》只字未提，本文認為有必要參考《民事訴訟法》有獨立請求權(quán)和無獨立請求權(quán)第三人的區(qū)分標準，對仲裁第三人予以區(qū)分；第二，仲裁第三人的權(quán)利義務(wù)如何。既然第三人通過申請加入仲裁，那么其就要享受仲裁權(quán)利，承擔(dān)仲裁義務(wù)，如第三人是否有權(quán)利對仲裁員的選任提出請求，第三人是否要承擔(dān)仲裁費用？關(guān)于這些實體權(quán)利義務(wù)，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》也沒有作明確規(guī)定。

合并仲裁

合并仲裁，是指存在兩個或兩個以上相互關(guān)聯(lián)的仲裁程序時，為了簡便案件的仲裁程序、節(jié)省當(dāng)事人的時間和提高效率，通過一定的程序設(shè)計，將所有的當(dāng)事人召集在一起，通過一個仲裁程序處理所有爭議的制度?！吨袊鴩H經(jīng)濟貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》本就對合并仲裁持贊同態(tài)度，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在此基礎(chǔ)上進行修改和完善，確立了合并仲裁制度。根據(jù)《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第36條，仲裁合并的法定條件如下：第一，仲裁的標的為同一種類或者有關(guān)聯(lián)；第二，一方當(dāng)事人申請并征得其他當(dāng)事人同意；第三，仲裁庭組成人員相同；第四，經(jīng)過仲裁庭審核同意合并審理。但是國際商事仲裁由于仲裁當(dāng)事人不同國籍、案情復(fù)雜、標的數(shù)額巨大等具體情形，想要完成仲裁合并，其要求的技術(shù)性水平極高，故而多數(shù)國家對合并仲裁采取否定態(tài)度，而且即使在支持合并仲裁的國家也采取嚴格限制合并原則，設(shè)定了一系列法定條件。而《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》僅僅一個條文規(guī)定4個法定合并條件，如何適用于實踐中成為一大難題。

第一，仲裁標的“有關(guān)聯(lián)”如何解釋。相較于訴訟合并所要求的“訴訟標的是共同或者同一種類的”，顯然仲裁合并的條件擴大化了，故而“有關(guān)聯(lián)”的解釋成為了重中之重。但是《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》對此卻只字未提，最終“有關(guān)聯(lián)”的解釋說明權(quán)賦予了仲裁庭，這種不確定顯然不利于合并仲裁制度的發(fā)展。

相較而言，《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》第19條對合并仲裁規(guī)定更為詳細：各案仲裁請求依據(jù)同一個仲裁協(xié)議提出；各案仲裁請求依據(jù)多份仲裁協(xié)議提出，該多份仲裁協(xié)議內(nèi)容相同或相容，且各案當(dāng)事人相同、各爭議所涉及的法律關(guān)系性質(zhì)相同；各案仲裁請求依據(jù)多份仲裁協(xié)議提出，該多份仲裁協(xié)議內(nèi)容相同或相容，且涉及的多份合同為主從合同關(guān)系。而且即使符合上述條件時，仲裁委員會仍應(yīng)考慮各方當(dāng)事人的意見及相關(guān)仲裁案件之間的關(guān)聯(lián)性等因素，包括不同案件的仲裁員的選定或指定情況。故而有學(xué)者提出，“有關(guān)聯(lián)”應(yīng)當(dāng)是案件的裁決會產(chǎn)生交互影響的案件，為了使多個裁決之間保持協(xié)調(diào)性而合并。如果將“標的是同一種類”與“有關(guān)聯(lián)”聯(lián)系起來，就更能反映合并仲裁的必要性和科學(xué)性。

第二，仲裁庭組成人員必須相同的不合理性。一個仲裁機構(gòu)仲裁員名冊上的仲裁員往往就有五六百之多，加上開放仲裁員名冊，使得仲裁員基數(shù)增大，其中選取三人組成仲裁庭，要求組成人員相同，其概率微乎其微。另外當(dāng)事人只要故意選擇不同的仲裁員，即可規(guī)避合并仲裁?！蹲再Q(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》要求仲裁庭組成人員相同才能適用合并仲裁，可能使合并仲裁制度成為一紙廢文。

友好仲裁

友好仲裁，一般是指仲裁庭經(jīng)爭議當(dāng)事人授權(quán)，在認為適用嚴格的法律規(guī)范會導(dǎo)致不公平結(jié)果的情況下，不按照嚴格的法律規(guī)范，而依據(jù)其認為公平善良的標準進行仲裁并作出對爭議當(dāng)事人有約束力的裁決。在國際上，友好仲裁規(guī)則被廣泛采納，如具有廣泛影響的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第28條第3款就規(guī)定了友好仲裁。我國《仲裁法》只規(guī)定了依法仲裁，而無友好仲裁，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》在此大膽創(chuàng)新探索，將國際通行的友好仲裁予以引進。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第56條規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定，或在仲裁程序中經(jīng)協(xié)商一致書面提出請求的，仲裁庭可以進行友好仲裁。仲裁庭可僅依據(jù)公允善良的原則作出裁決，但不得違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益?！睆臈l文中不難看出友好仲裁的三個條件：仲裁當(dāng)事人達成友好仲裁協(xié)議、依據(jù)為公允善良的原則、不得違反法律強制性規(guī)定和社會公共利益。

但友好仲裁最大的問題在于公允善良原則的確定完全取決于仲裁員的內(nèi)心確認，公平合理、誠實信用原則作為仲裁依據(jù)，本身不具有確定性，如何才能在實踐操作中予以適用，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》并未詳細規(guī)定，故而實際上是對仲裁員本身素質(zhì)提出了更高要求。其次，友好仲裁的執(zhí)行完全取決于執(zhí)行地國法律是否承認友好仲裁，僅就中國國內(nèi)而言（上海第二中級人民法院《若干規(guī)定》第13條規(guī)定了友好仲裁的執(zhí)行），由于《仲裁法》并未規(guī)定友好仲裁，該裁決能否得到法院執(zhí)行是存有疑問的。

《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》借鑒了國際商事仲裁立法和實踐活動的經(jīng)驗，為了使自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則與國際通行規(guī)則接軌，完善并引入了新的仲裁制度，同時結(jié)合我國法律制度和實踐經(jīng)驗，使得該仲裁規(guī)則無論在制度設(shè)計還是操作性上，能更加滿足當(dāng)事人需求。但我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)注意到，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》尚有些許欠缺之處，需要在今后的仲裁實踐活動中不斷完善，最終形成一套既與中國法律制度相協(xié)調(diào)，又與國際通行仲裁規(guī)則相銜接的仲裁規(guī)則。

（作者系華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國民法學(xué)研究會副秘書長）