食品安全監(jiān)管瀆職犯罪應(yīng)追訴危險犯

文/劉新立 時維建

食品安全監(jiān)管瀆職犯罪應(yīng)追訴危險犯

文/劉新立 時維建

導(dǎo) 讀

目前，我國的食品安全形勢不容樂觀，但相關(guān)監(jiān)管人員卻很少因瀆職被追究刑事責(zé)任，究其原因,主要是相關(guān)事件不具有構(gòu)成瀆職犯罪的危害后果?，F(xiàn)行刑法在瀆職犯罪中未規(guī)定追訴危險犯的情形，造成追訴食品安全領(lǐng)域瀆職類危險犯無法可依的情況。針對現(xiàn)行刑法，建議采取刑法修正案的形式，對食品安全監(jiān)管等瀆職環(huán)節(jié)增加追訴危險犯的情形，變結(jié)果犯為結(jié)果加重犯。

“瘦肉精”、“毒豆芽”、“地溝油”、“毒膠囊”等食品安全事件頻發(fā)，在威脅社會公眾人身、財產(chǎn)安全的同時，也損害著政府形象，與黨中央“提高群眾消費安全感和滿意度”的總體要求背道而馳。檢察機關(guān)工作人員在查辦案件中發(fā)現(xiàn)，某些職能部門的不作為讓食品安全監(jiān)管形同虛設(shè)，一些負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員不認真履行監(jiān)管職責(zé)、超越職權(quán)，甚至徇私舞弊，“以罰代管”或“養(yǎng)魚執(zhí)法”，充當(dāng)犯罪分子的“保護傘”。根據(jù)罪刑法定原則，在法律無明確規(guī)定的情況下，食品監(jiān)管領(lǐng)域瀆職犯罪的危險犯無法被追訴，更加縱容了具有監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員不作為、亂作為的發(fā)生。筆者認為，在瀆職犯罪中增加追訴危險犯的規(guī)定，特別是在食品安全監(jiān)管環(huán)節(jié)追訴危險犯，不僅具有理論意義，更具有實踐意義，是立法與社會發(fā)展協(xié)調(diào)一致的表現(xiàn)，是促進司法工作與時俱進的必然要求。

食品安全領(lǐng)域瀆職犯罪的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)有食品安全領(lǐng)域相關(guān)法律20余部、近40部行政法規(guī)和150余部部門規(guī)章。從《食品安全法》至2012年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“瀆職案件司法解釋一”），有關(guān)食品安全之“典”，可謂超乎國際水準，對食品安全監(jiān)管主體、原則、程序、法律責(zé)任作出明確規(guī)定。

食品安全領(lǐng)域瀆職犯罪的具體規(guī)定，則僅詳見于刑法、刑法修正案（八）和“瀆職案件司法解釋一”的相關(guān)條文。在刑法修正案（八）出臺之前，具有食品安全監(jiān)管職責(zé)的工作人員，存在濫用職權(quán)或者玩忽職守犯罪行為的，依照刑法第三百九十七條的規(guī)定定罪處罰?；谑称钒踩鹿暑l發(fā)、食品監(jiān)管不力的社會背景，刑法修正案（八）對食品安全領(lǐng)域的瀆職犯罪作出專門規(guī)定。在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”該規(guī)定補充了刑法第三百九十七條的內(nèi)容，增加了徇私舞弊從重處罰的規(guī)定，使瀆職犯罪的立法更加完善。二者均具有懲治食品安全領(lǐng)域瀆職犯罪、維護食品安全的功能，但經(jīng)過對比不難發(fā)現(xiàn)，二者均以造成嚴重后果為構(gòu)成要件，對食品監(jiān)管工作人員玩忽職守，對生產(chǎn)不符合國家標準食品的企業(yè)不予監(jiān)管，因產(chǎn)品的廣泛流通，為食品安全造成威脅時，能否追究監(jiān)管人員的瀆職刑事責(zé)任未作出規(guī)定，使食品監(jiān)管領(lǐng)域瀆職案件的危險犯立法仍處于空白狀態(tài)，不能發(fā)揮立法對司法實踐的指導(dǎo)作用。

瀆職行為造成的危險狀態(tài)具有社會危害性

在食品安全領(lǐng)域，食品安全的核心是人的生命安全，無視食品安全就是無視人權(quán)。我國的食品污染中，人為因素極大，違規(guī)使用食品添加劑在我國已是普遍現(xiàn)象。據(jù)權(quán)威資料顯示，我國成人每日約吃進80多種添加劑，嚴重危及人的生命健康安全。如：亞硝酸銨超量食用可致癌，長期食用含有“皮革水解蛋白粉”的食物，“鉻”重金屬離子便會被人體吸收、積累，使人體關(guān)節(jié)疏松腫大，致癌，甚至造成兒童死亡。據(jù)英國考古學(xué)家證明，曾經(jīng)鼎盛一時的西羅馬帝國，由于長期使用鉛制器皿飲食而導(dǎo)致鉛中毒，使得其帝國覆沒。

有這樣兩個案例就足以證明瀆職行為所造成危險狀態(tài)的危害性：一個是某衛(wèi)生監(jiān)督所監(jiān)督員在負責(zé)監(jiān)督食品衛(wèi)生行業(yè)人員健康檢查過程中，嚴重不負責(zé)任，致使1000余名從業(yè)人員未經(jīng)體檢，即取得《健康證》，獲得了從業(yè)資格，其中有50余人患有傳染病。另一個是，某鹽務(wù)局緝查大隊對一公司將礦鹽假冒食用碘鹽出售而放任不管，致使1000多噸礦鹽流入多個地區(qū)食品市場。一方面，違法行政致使50余患有傳染病的人未經(jīng)體檢從事飲食服務(wù)業(yè)和1000余噸非食用鹽進入食品市場，具有嚴重的社會危害性，損害了社會公眾的人身安全和財產(chǎn)安全；另一方面，大量不健康人員從事飲食服務(wù)和有害食品進入市場也嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序。這些危害是一般人所能預(yù)見到的。如果非要等到“傳染病”、“有害鹽”鬧出人命再去追究法律責(zé)任，那則是法律的不幸與悲哀。

從法律的角度而言，我國刑法在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪以及妨害社會管理秩序罪當(dāng)中規(guī)定了危險犯，不以實害結(jié)果為構(gòu)成要件要素，原因在于其所侵犯的往往是重要的社會關(guān)系，這類社會關(guān)系一旦遭受實際的侵害，會對國家和人民利益造成不可估量的損失，因而有必要將危險結(jié)果設(shè)定為侵犯這類社會關(guān)系的犯罪構(gòu)成要件要素，以實現(xiàn)刑法對重大法益的充分和有效地保護。仔細研究這些犯罪的構(gòu)成，我們發(fā)現(xiàn)，它們所指向的法益都具有不明確性，行為人對此既無法預(yù)料也無法加以具體控制。而且，法益遭受侵犯的范圍可能處于隨時擴大的狀態(tài)。如食品添加劑究竟會對多少人的生命健康造成嚴重威脅，事前無法作出準確判斷。這就意味著如果坐等行為造成嚴重后果刑法才予以介入，就會造成難以估量的損失，這就為立法者將堵截犯罪的防線向前推進，從而創(chuàng)設(shè)獨立的危險構(gòu)成要件提供了一定的根據(jù)。

危險狀態(tài)的社會危害性具有如下特性：第一，危險狀態(tài)的客觀性。危險狀態(tài)系由危害行為對客體所造成的使實際損害發(fā)生有現(xiàn)實可能的實際危險，這種危險是客觀存在的事實，而決非人們臆測或擬制的產(chǎn)物，因此，危險的有無取決于客觀事實。危險是一種可能性，而當(dāng)這種可能性是由某種客觀存在的事實表現(xiàn)出來，且這種表現(xiàn)危險的事實是由原因所引起的時候，對于原因來說，不但這種事實是結(jié)果，而且由這種事實所表現(xiàn)出來的危險也是一種客觀存在而不是非存在。第二，危險狀態(tài)的侵犯性。危險狀態(tài)作為危害行為對客體所造成的現(xiàn)實危險，盡管尚未使客體發(fā)生現(xiàn)實的改變，但已預(yù)示著向?qū)嵑Y(jié)果發(fā)展的必然趨勢。正是基于此，立法者將危險狀態(tài)這一標志客體由正常狀態(tài)向被改變狀態(tài)發(fā)展的、體現(xiàn)在危害行為作用下客體的非常規(guī)狀態(tài)的環(huán)節(jié)分離出來，作為一種獨立的結(jié)果形態(tài)設(shè)定于危險犯的既遂構(gòu)成要件中，即危險狀態(tài)的出現(xiàn)標志著行為的社會危害性已達到危險犯既遂所必需的程度。

筆者認為，任何犯罪的本質(zhì)都在于其行為具有社會危害性。正是由于給國家和人民利益造成某種特定的危險狀態(tài)的行為具有社會危害性，國家才將它上升到刑法的角度予以懲治。鐘南山院士坦言：食品安全問題日趨嚴重，長此以往，50年后大多數(shù)人將喪失生育能力！食品安全問題近年來已經(jīng)成為全社會最為關(guān)心的問題之一，盡管政府對食品監(jiān)管十分重視，但有毒、有害食品依然大量流入市場，進入消費環(huán)節(jié)，這無不與監(jiān)管不力有關(guān)。正如王樹義在《俄羅斯生態(tài)法》一書中所稱：“環(huán)境污染是一個量化的過程，其所造成的損害是持續(xù)不斷的，并不會因侵害行為的停止而立即停止，往往要在生態(tài)環(huán)境中持續(xù)作用一段時間。倘若嚴守傳統(tǒng)犯罪的相當(dāng)因果關(guān)系理論，勢必因證明的困難而將部分生態(tài)犯罪漏出法網(wǎng)。況且有相當(dāng)一部分生態(tài)犯罪侵害的是全人類，并無具體被害人。”那些從事與致險源監(jiān)督管理有關(guān)的國家機關(guān)工作人員，如果嚴重不負責(zé)任，違反監(jiān)督管理職責(zé)義務(wù)，就會將他人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)置于嚴重的危險狀態(tài)，對社會具有嚴重的危害性。

追訴瀆職犯罪中的危險犯符合我國刑事立法精神

符合我國刑法設(shè)立危險犯的趨勢

我國刑法中危險犯主要集中在危害公共安全罪中，比如放火罪、爆炸罪、投毒罪等。刑法之所以將這些犯罪規(guī)定為危險犯罪，在于這些犯罪危害公共安全的嚴重社會危害性。設(shè)立危險犯的這些原由，在一些瀆職犯罪中同樣存在，而且從一定意義上講，瀆職罪的后果更為嚴重，因為它不僅會造成人員傷亡和財產(chǎn)損失，還會破壞國家機關(guān)的活動。

在2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《刑法修正案》（九）中，進一步擴大了危險犯的范圍，增加“從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的；違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全”構(gòu)成犯罪的規(guī)定。將瀆職案件中的危險狀態(tài)納入刑法規(guī)制的范疇，與刑法通過法律不斷的完善，減少可能的危險對現(xiàn)實的危害的立法動態(tài)相一致。

具有刑罰目的該當(dāng)性

我國刑罰目的是預(yù)防犯罪，即近代刑事社會學(xué)派所倡導(dǎo)的預(yù)防論。為了避免危害后果的出現(xiàn)，最好的辦法是預(yù)防危險行為的發(fā)生。以預(yù)防功能為主導(dǎo)的現(xiàn)代刑法強調(diào)行為的危險性前提，只要應(yīng)受處罰的行為具有社會危險性，刑法就可以在該危險變成現(xiàn)實之前提前介入，將之扼殺在萌芽狀態(tài)。將近年來愈演愈烈的各種新生危險行為、公共危險行為納入刑法，有選擇性地適度擴展追訴危險犯的范圍。通過對這些危險犯的刑法禁止，來降低和避免巨大危害的出現(xiàn)，從而保證社會公眾安全?？梢?，在瀆職犯罪中增加追訴危險犯的規(guī)定，對瀆職者適用刑罰可以達到客觀積極的效果，具有較強的合理性和社會意義。

符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求行為人對其犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，接受相應(yīng)的刑罰。我們對于那些因瀆職將法益至于嚴重危險狀態(tài)的行為人定以過失危險犯，是與其所應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)刑相一致的。這并沒有像某些學(xué)者說的那樣，是刑法處罰了違反行政法規(guī)的行為。犯罪與違反行政法規(guī)往往有一個量上的差異。一般的違反規(guī)章制度的行為只要對其進行行政處罰就足以與其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任相適應(yīng)，也可以達到相應(yīng)的預(yù)防加威懾的作用。但是在因瀆職將法益置于嚴重危險的威脅時，如果單單對其進行行政處罰就顯然不合適。這時，我們將其提升到刑罰的高度，確之以犯罪，以便合理有力地保護法益，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，同時也會有很好的預(yù)防效果。

有利于刑法功能的發(fā)揮

預(yù)防和保障功能是刑法的基本功能。在立法上增加瀆職犯罪中追訴危險犯的規(guī)定，在一定程度上降低了瀆職犯罪的入罪門檻，增強了行為人觸犯瀆職犯罪的可能，有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)防、指引作用，使違法者能預(yù)知自己的行為可能產(chǎn)生的刑事后果，使司法機關(guān)能有效地行使其保護人民生命財產(chǎn)安全的職能。

瀆職犯罪中所追訴危險犯的界定

我國刑法理論界，對瀆職刑事案件的危險犯如何界定，仁者見仁，智者見智。朱林賢、迮銀軍在《瀆職罪應(yīng)變結(jié)果犯為危險犯》一文中稱：“瀆職犯罪中應(yīng)當(dāng)追訴的危險犯是指國家機關(guān)工作人員在公務(wù)活動中，違反國家機關(guān)正常管理制度，足以造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失而處于危險狀態(tài)。這種行為雖尚未造成實際的危害后果，但危險狀態(tài)已造成，應(yīng)構(gòu)成瀆職犯罪的既遂?！?/p>

瀆職犯罪中所追訴危險犯的情形

作為瀆職犯罪的追訴標準之一的危險犯，其不同于經(jīng)濟損失、人員傷亡等物質(zhì)性損失那樣簡單易辨，它的情形應(yīng)是多種多樣的，屬于非物質(zhì)性利益的范疇。2012年11月21日,最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)第二批指導(dǎo)性案例的通知》發(fā)布。該指導(dǎo)案例正確認定了“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”乃是濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的客觀構(gòu)成要件。換言之,構(gòu)成刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪必須是行為人之行為造成了公共財產(chǎn)重大損失與國家和人民利益的重大損失之一。該案例指導(dǎo)意義在于將“致使國家和人民利益遭受重大損失”拓展至包括造成國家和人民的非物質(zhì)性利益。

“利益”包括物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益。前者如各種可用金錢計價的財產(chǎn)性利益,后者則包括各種難以用金錢計價的利益,如良好的名譽、美好的形象等。因此可以肯定,嚴重擾亂社會秩序、影響政府公信力等造成的惡劣社會影響完全可以理解為“致使國家和人民利益遭受重大損失”。司法實踐中較為突出的有以下幾種：秩序性損害，如因瀆職造成特別重大的安全性隱患，對于人民群眾生命財產(chǎn)安全造成了重大威脅，如引發(fā)和誘發(fā)群體性事件、嚴重刑事犯罪、集體臥軌等嚴重影響社會秩序和社會穩(wěn)定的；公眾性損害，如致使大量偽劣商品、食品等流入市場危害公眾利益的；社會性危害，如因食品安全誘發(fā)嚴重疾病和傳染病等以及危及下一代生命、健康安全等危害社會的行為等。

瀆職犯罪中所追訴危險犯的判斷標準

筆者認為：國家機關(guān)工作人員在公務(wù)活動中，違反國家機關(guān)正常管理制度的行為，足以造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益處于危險狀態(tài)，如果與瀆職行為具有因果關(guān)系的原生性犯罪和再生性行為達到刑事案件犯罪追訴標準的，應(yīng)是認定瀆職犯罪中應(yīng)追訴的危險犯情形的重要參照。其次是公眾認知為足以給公私財產(chǎn)或者公眾生命、健康帶來危險，尚未造成嚴重后果的，但造成惡劣社會影響，同樣也應(yīng)構(gòu)成犯罪。

對危險狀態(tài)的主觀認知

一是以一般人的常識性認識來判斷是否足以造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失而處于危險狀態(tài)或者造成惡劣社會影響。二是社會公眾認知的常識性。認知標準不同是足以造成危險不同于物質(zhì)性損失的一個重要特點。物質(zhì)性損失可以根據(jù)法律規(guī)定的數(shù)額或數(shù)量標準去衡量。而足以造成危險則不能靠“硬杠杠”去衡量。需要根據(jù)具體情況由法官、檢察官去自由裁量。但自由裁量不是隨意裁量，也應(yīng)有所參照。除了參照相關(guān)法律法規(guī)外，一個重要的依據(jù)應(yīng)是社會公眾的認知。也就是說，以一般人的常識性認知來裁量其嚴重程度，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第四百三十七條規(guī)定，“為一般人共同知曉的常識性事實”不必提出證據(jù)進行證明。根據(jù)常識不必證的原則，對一些瀆職犯罪中純屬社會公眾常識性的事實，沒有必要搜集公眾認知來加以證明，法官、檢察官可據(jù)情裁量。三是惡劣社會影響是否轉(zhuǎn)移為公權(quán)力控制所致。如系因公權(quán)力控制所致，則不影響瀆職犯罪的認定。因為，公權(quán)力作為公共資源是為社會公眾服務(wù)的，如將公權(quán)力的結(jié)果作為給瀆職者抵責(zé)的條件，則違背和侵害了社會公眾的利益，也等于以公權(quán)力的結(jié)果來減免瀆職犯罪的成本。

綜上所述，可以刑法修正案的形式，根據(jù)“一般+列舉”的模式對瀆職犯罪中的危險犯進行規(guī)定，變結(jié)果犯為結(jié)果加重犯。具體食品安全領(lǐng)域的瀆職犯罪，可對可能危及不特定多數(shù)人生命健康安全或者重大財產(chǎn)損失以及對于涉及危害公共安全、涉及公害的瀆職情形，增加應(yīng)追訴的危險犯規(guī)定。借鑒《刑法修正案（四）》第1條對《刑法》第145條“生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)療器械罪”修改模式，修改食品監(jiān)管失職罪；借鑒《刑法》第123條“暴力危及飛行安全罪”的量刑模式，修改現(xiàn)行量刑幅度。危險情形的量刑幅度較結(jié)果情形低一格，這樣既不違反刑法關(guān)于危險犯刑事處罰的規(guī)定，在量刑幅度上又與其他瀆職罪相協(xié)調(diào)一致，客觀上還起到打擊犯罪的目的，彌補了法律規(guī)定的不足，達到了特殊預(yù)防與一般預(yù)防的效果。

（作者劉新立系曹縣人民檢察院專職檢察委員會委員；時維建系菏澤市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局局長）