鑒定意見質(zhì)證的本質(zhì)、方式和條件

文/馮鵬舉

鑒定意見質(zhì)證的本質(zhì)、方式和條件

文/馮鵬舉

導(dǎo) 讀

黨的十八屆四中全會指出，“完善證人、鑒定人出庭制度。”在我國鑒定人出庭率低下、出庭經(jīng)驗(yàn)欠缺的情況下，鑒定人出庭作證方面有很多問題需要研究和應(yīng)對。本文側(cè)重人民檢察院鑒定人出庭作證的角度，對鑒定意見質(zhì)證的相關(guān)問題進(jìn)行探討，以期鑒定人出庭接受質(zhì)證時有所參考，以便盡快補(bǔ)齊鑒定人出庭作證的短板，提高出庭作證的能力水平，適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革。

鑒定意見質(zhì)證的本質(zhì)屬性

《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六十三條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外?！?也就是說，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由控辯雙方質(zhì)證。鑒定意見屬于特殊的言詞證據(jù)，要按照法律、司法解釋規(guī)定進(jìn)行質(zhì)證。

1.鑒定意見質(zhì)證的本質(zhì)屬性

實(shí)務(wù)工作中，不少人對“鑒定意見的質(zhì)證”或“質(zhì)證”存在模糊認(rèn)識。有的辯護(hù)律師在質(zhì)證時不知道問什么，怎么問。有的專業(yè)人員擔(dān)任專家輔助人，發(fā)問一開始就把對方鑒定意見的科學(xué)性和規(guī)范性肯定一番。學(xué)界對“質(zhì)證”的概念也有不同的理解。有人認(rèn)為，鑒定意見的質(zhì)證是指“人民法院因案件審理需要，依法通知鑒定人出庭，就鑒定的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行說明并接受質(zhì)詢的活動”。有人認(rèn)為，鑒定意見的質(zhì)證是指“當(dāng)事人（控辯）雙方及其辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見向司法鑒定人詢問、質(zhì)疑以及專家輔助人（專門知識的人或?qū)I(yè)人員）對司法鑒定人的詢問和司法鑒定人針對鑒定意見作出回答、說明等訴訟活動”。有人認(rèn)為，質(zhì)證是指“訴訟當(dāng)事人及其法律代理人在審判過程中針對對方舉出的證據(jù)進(jìn)行的質(zhì)疑和質(zhì)問”。

對于質(zhì)證的概念，筆者贊同第三種意見。因?yàn)?，質(zhì)證屬于當(dāng)事人的行為，質(zhì)證的本質(zhì)特征在于從對立的角度進(jìn)行“質(zhì)”，即對證據(jù)的質(zhì)疑和質(zhì)問，而且這種“疑”和“問”都帶有當(dāng)面對抗的性質(zhì)。就鑒定意見質(zhì)證而言，對鑒定意見的內(nèi)容提出質(zhì)疑是其根本目的，對鑒定人進(jìn)行質(zhì)問是其基本形式。司法實(shí)踐中，在庭下審判人員聽取當(dāng)事人對鑒定意見的意見，或者辯護(hù)律師向法官提交書面質(zhì)詢意見，或者鑒定人向法官提交書面答復(fù)當(dāng)事人質(zhì)詢的意見，并不是質(zhì)證；在庭上辯方僅對鑒定意見提出不同意見或者對鑒定人進(jìn)行的支持性、咨詢性、說明性的詢問，并不能反映質(zhì)證的本質(zhì)特征。在控辯雙方對鑒定意見存在根本性分歧的情況下，需要采用的是質(zhì)疑方式，把雙方的分歧和質(zhì)疑的問題充分表現(xiàn)出來，最大限度地把分歧點(diǎn)呈現(xiàn)在法庭上，由法官做出裁判。質(zhì)證是訴訟雙方反駁和攻擊對方證據(jù)的重要手段，是幫助和影響法官認(rèn)證的重要途徑。

2．鑒定意見質(zhì)證的主體

刑事訴訟中，對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的主體，包括公訴人、辯護(hù)律師、被告人、被害人、附帶民事訴訟原告、被告及其法定代理人。人民檢察院的鑒定人出具的鑒定意見在作為控方證據(jù)的情況下，被告人有權(quán)質(zhì)證，但是其一般都讓辯護(hù)人代行質(zhì)證。公訴人、被害人一般沒必要再進(jìn)行質(zhì)證。因此，辯護(hù)人才是在庭審中實(shí)際進(jìn)行質(zhì)證的主要人員。在庭審過程中，質(zhì)證要在審判長的主持下進(jìn)行，其主要任務(wù)是“聽證”，主要職責(zé)是保障質(zhì)證的公正和有序。雖然審判人員也可以對鑒定人提出問題，但那是審查證據(jù)的需要，所以，審判人員不是質(zhì)證的主體，而是認(rèn)證的主體。

3.鑒定意見質(zhì)證的內(nèi)容

鑒定意見質(zhì)證的對象是鑒定文書，包括鑒定文書的正文內(nèi)容、附件內(nèi)容及其制作質(zhì)量。質(zhì)證的內(nèi)容包括鑒定意見的證據(jù)資格和證明力，這兩方面往往是結(jié)合在一起的，沒有明顯的階段性。圍繞鑒定意見的證據(jù)資格進(jìn)行質(zhì)證，主要是對鑒定意見的可靠性、法律性和關(guān)聯(lián)性問題提出質(zhì)疑。鑒定意見不具備起碼的真實(shí)可靠性，顯然不能被許可采納；鑒定意見不符合法律的有關(guān)規(guī)定，自然不能進(jìn)入訴訟程序；鑒定意見與案件事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，當(dāng)然不具備證據(jù)資格。圍繞鑒定意見的證明力進(jìn)行質(zhì)證，主要是對鑒定意見的可靠性和充分性進(jìn)一步提出質(zhì)疑，包括對鑒定材料的來源、鑒定方法和儀器、鑒定依據(jù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定意見與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)形式及其性質(zhì)的質(zhì)疑等。

鑒定意見質(zhì)證的基本方式

交叉詢問是在審判長的主持下由一方當(dāng)事人或其律師對另一方證人進(jìn)行的盤詰性詢問，是對抗式審判的核心。交叉詢問是“挑剔性”發(fā)問，具有對立、攻擊和反駁的性質(zhì)，是質(zhì)證的基本方式。由于我國刑事鑒定的啟動權(quán)是司法機(jī)關(guān)，當(dāng)事人只有申請權(quán)而無委托鑒定的權(quán)利，所以，對鑒定意見的交叉詢問主要是辯方對控方的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑，其基本方法是攻訐鑒定意見的弱點(diǎn)或缺陷，以便降低甚至消除該證據(jù)在事實(shí)裁判者心目中的可信度。

1.域外國家的鑒定意見質(zhì)證的方式

在英美法系國家，庭審調(diào)查的基本方式是以當(dāng)事人為主的“直接詢問”和“交叉詢問”，而交叉詢問則是質(zhì)證的基本方式，也是訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利。就專家證言（鑒定意見）而言，直接詢問是當(dāng)事人及其律師對自己提供的專家證人（鑒定人）進(jìn)行詢問，一般側(cè)重專家證人的專業(yè)水平、技能、豐富的工作經(jīng)驗(yàn)及其良好的教育，詢問專家證言的根據(jù)以及檢測實(shí)驗(yàn)結(jié)果，以增加其可信度。專家證人可借助文獻(xiàn)資料、幻燈和圖片詳細(xì)論述。在直接詢問之后，對方進(jìn)行交叉詢問，除了對專家證人的資格等進(jìn)行攻擊外，還會經(jīng)常提出在某領(lǐng)域和文獻(xiàn)中與專家證言相矛盾的權(quán)威資料等，旨在千方百計削弱專家證言在裁判者心中的可信度。如果對方律師不進(jìn)行交叉詢問，法庭就視其代表當(dāng)事人放棄了對該專家證人進(jìn)行質(zhì)證的權(quán)利。直接詢問—交叉詢問—再直接詢問—再交叉詢問，如此循環(huán)往復(fù)，直至控辯雙方都沒有問題為止，這是英美法庭上質(zhì)證的順序。

大陸法系國家受職權(quán)主義訴訟模式影響，并不明確劃分直接詢問和交叉詢問，庭審調(diào)查的基本方式是以法官為主的詢問和審查，但在司法實(shí)踐中交叉詢問還是存在的，只不過法官在指導(dǎo)和限制當(dāng)事人進(jìn)行交叉詢問方面有很大的自由裁量權(quán)。對鑒定人的詢問一般在立法上規(guī)定參照對證人的詢問。對鑒定意見的質(zhì)疑主要是認(rèn)為鑒定意見對其不利的一方當(dāng)事人，質(zhì)疑內(nèi)容包括鑒定人的資格、經(jīng)驗(yàn)、鑒定材料、鑒定程序、鑒定方法等。另一方當(dāng)事人往往利用鑒定意見對自己有利的機(jī)會，運(yùn)用有關(guān)信息增強(qiáng)鑒定意見的可信度。

2.我國鑒定意見的質(zhì)證方式

我國采用的是法官查證與當(dāng)事人質(zhì)證相結(jié)合的質(zhì)證方式。因?yàn)橐恍┐蟮闹贫缺尘安痪邆?，還不能實(shí)行完全意義上的交叉詢問，也不可能遵循嚴(yán)格的交叉詢問規(guī)則和質(zhì)證規(guī)則等，目前的交叉詢問制度具有中國特色，有學(xué)者稱之為“輪替詢問制度”，但交叉詢問符合我國審判方式改革的方向。我國法律沒有對質(zhì)證方式作出正面規(guī)定，對鑒定人詢問的方式、規(guī)則的規(guī)定與大陸法系國家相似。從《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2012年版，以下簡稱《規(guī)則》）和《解釋》的有關(guān)規(guī)定以及審判實(shí)踐看，對鑒定意見的質(zhì)證在一定程度上包含了交叉詢問，主要體現(xiàn)在：

（1）對鑒定人、有專門知識的人的發(fā)問，參照向證人發(fā)問的規(guī)定進(jìn)行。（2）公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。（3）發(fā)問順序由審判長確定，采取一問一答的形式。向鑒定人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先由提請通知的一方進(jìn)行；發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，對方也可以發(fā)問。（4）控辯雙方的發(fā)問方式不當(dāng)或者內(nèi)容與本次鑒定無關(guān)的，對方可以提出異議，申請審判長制止，審判長應(yīng)當(dāng)判明情況予以支持或者駁回；對方未提出異議的，審判長也可以根據(jù)情況予以制止。（5）當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定人發(fā)問后，公訴人可以根據(jù)鑒定人回答的情況，經(jīng)審判長許可，再次對鑒定人發(fā)問。（6）向鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。（7）審判人員認(rèn)為必要時，可以詢問鑒定人、有專門知識的人。

《解釋》第二百一十三條規(guī)定了向證人發(fā)問應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，即：發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與本案事實(shí)有關(guān)；不得以誘導(dǎo)式發(fā)問；不得威脅證人；不得損害證人的人格尊嚴(yán)。該規(guī)定適用于對鑒定人、有專門知識的人的發(fā)問。

鑒定人出庭作證的條件

雖然法律規(guī)定證據(jù)應(yīng)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)，但在我國的審判實(shí)踐中，并非所有的鑒定意見都要進(jìn)行質(zhì)證，而鑒定人出庭作證是有條件的，不是絕對的。《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！痹摋l規(guī)定，明確了鑒定人出庭作證的法定條件和拒不出庭作證的后果，對于規(guī)范鑒定人出庭具有很重要的意義。

1.鑒定人出庭作證的法定條件

一是“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議”。這種異議表現(xiàn)為公訴人、當(dāng)事人等對鑒定意見的可靠性、鑒定程序的規(guī)范性、鑒定方法的科學(xué)性等有不同意見。對于作為提起公訴依據(jù)的鑒定意見提出異議的，主要是當(dāng)事人，有時是一方當(dāng)事人，有時是雙方當(dāng)事人，如人身傷害鑒定、死亡原因鑒定等。對于在法庭審理過程中人民法院委托鑒定的鑒定意見，公訴人和當(dāng)事人都可能提出異議。

二是“人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的”。我國刑事訴訟制度與英美法系、大陸法系國家不相同，鑒定人出庭的“必要性”在某種意義上體現(xiàn)的是法官的自由裁量。通常認(rèn)為，在鑒定意見違反一般規(guī)律、鑒定程序違反規(guī)定、鑒定意見明顯存在疑點(diǎn)、鑒定意見與其他證據(jù)存在重大矛盾、鑒定意見存在嚴(yán)重分歧等情形的，人民法院就認(rèn)為鑒定人出庭作證具有必要性。對于那些重大、疑難、熱點(diǎn)和敏感的案件，或者鑒定意見對案件定罪量刑有重大影響的，法院也可以通知鑒定人出庭。

三是鑒定人接到人民法院的通知。法院不通知，鑒定人就無法出庭，鑒定人是否出庭應(yīng)以人民法院的通知書為依據(jù)?！缎淌略V訟法》第一百八十二條規(guī)定，人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當(dāng)將開庭的時間、地點(diǎn)通知鑒定人，通知書至遲在開庭三日以前送達(dá)。無法通知或者鑒定人拒絕出庭的，人民法院要及時告知申請人。在接到人民法院的出庭通知書后，鑒定人就要按時出庭作證，履行作證義務(wù)。

2.鑒定人不出庭作證的法定情形

刑事訴訟法對鑒定人不出庭的正當(dāng)理由沒有專門規(guī)定，在鑒定人出庭率極低的情況下，很有必要從立法上予以完善。《解釋》第二百零六條規(guī)定的證人不出庭的四種情形適用鑒定人：（1）在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（2）居所遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)且交通極為不便的；（3）身處國外短期無法回國的；（4）有其他客觀原因，確實(shí)無法出庭的。具有上述情形不能出庭的，鑒定人可以通過視頻等方式作證，但要注意保障對方的質(zhì)證權(quán)。

學(xué)界一致認(rèn)為，有下列情形之一的，鑒定人可以不出庭作證：（1）公訴人、當(dāng)事人等對鑒定意見沒有異議。（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私而且不宜讓對方當(dāng)事人知曉具體內(nèi)容的鑒定意見，法官可以決定不組織質(zhì)證。（3）同一鑒定機(jī)構(gòu)二名以上的鑒定人共同實(shí)施鑒定作出相同的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，其他鑒定人可以不出庭。（4）人民法院已決定補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的。這些符合法定情形不需要出庭作證的條件，學(xué)界稱為“鑒定人出庭作證的消極條件”。

人民檢察院的鑒定機(jī)構(gòu)對同一專門事項(xiàng)的鑒定，通常指定二名以上鑒定人共同進(jìn)行鑒定，對疑難、復(fù)雜或者特殊的鑒定事項(xiàng)，則指定多名鑒定人進(jìn)行鑒定，鑒定人一般都是在職人員。所以，人民檢察院的鑒定人同時有正當(dāng)理由不能出庭的情形并不多見。但如果鑒定人確實(shí)同時具有正當(dāng)理由不能出庭的，應(yīng)及時向公訴部門以及人民法院說明情況，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以采用視頻方式作證或書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。

3.鑒定人拒不出庭作證的處理

鑒定人拒不出庭作證的處理，主要有三方面：

一是鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。刑事訴訟法第一百八十七條第三款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！薄督忉尅返诎耸鶙l第一款對此予以重申。這意味著，“只要經(jīng)人民法院通知，無論鑒定人不出庭的理由是否正當(dāng)，也不論是否基于不能抗拒的原因，該鑒定意見在鑒定人未出庭的情況下都不得作為定案的根據(jù)”。人民檢察院的鑒定人拒不出庭作證，鑒定意見將被排除，對檢察機(jī)關(guān)的指控犯罪工作將造成不利后果。

二是人民法院可以決定延期審理或者重新鑒定?！兑?guī)則》第四百四十條第三款規(guī)定：“公訴人對鑒定意見有異議的，可以申請人民法院通知鑒定人出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，公訴人可以建議法庭不得采納該鑒定意見作為定案的根據(jù)，也可以申請法庭重新通知鑒定人出庭作證或者申請重新鑒定。”《解釋》進(jìn)一步規(guī)范了此種情況的處理，第八十六條第二款規(guī)定：“鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當(dāng)理由無法出庭的，人民法院可以根據(jù)情況決定延期審理或者重新鑒定?！北热?，鑒定人在庭審期間身處國外短期無法回國的，而鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的，人民法院根據(jù)具體情況，可以決定案件延期審理，待鑒定人回國后重新審理，也可以將該鑒定意見排除，進(jìn)行重新鑒定。

三是人民法院應(yīng)當(dāng)通報司法行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門?！督忉尅返诎耸鶙l第三款規(guī)定：“對沒有正當(dāng)理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應(yīng)當(dāng)通報司法行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門?！备鶕?jù)我國司法鑒定的管理體制，對于社會鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人拒不出庭的，人民法院應(yīng)通知司法行政機(jī)關(guān)；對于檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)等偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人拒不出庭的，人民法院應(yīng)通報相應(yīng)檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)等。司法行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門對于非法定事由拒絕出庭作證的鑒定人，要根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》或者其他規(guī)定給予相應(yīng)處罰。

（作者系河南省法學(xué)會司法鑒定學(xué)研究會副會長）