淺析角色商品化的侵權認定

●朱文玉 董孟萍

商事活動中存在這樣一種現(xiàn)象，為了吸引顧客，提高消費者對于商品的購買力，在一些商品上使用著名人物的姓名或者形象、虛擬人物或動物的名稱或者形象，進行經(jīng)營宣傳，這樣的商業(yè)活動叫做“商品化”。我國商事活動中也存在著商品化的現(xiàn)象，其中角色商品化是需要我們重點探討分析的。

一、角色商品化的侵權主體

角色商品化的主體可以有兩種分類，一類是分成單一主體和復合主體，一類是分成原始主體和繼受主體。單一主體就是從始至終只有一個權利主體，如文學角色或動畫角色為一人所創(chuàng)作時，該角色的作者就是該角色商品化的權利人；復合主體就是有兩個或兩個以上主體，如對文學作品或者動畫作品進行影視改編時，則該角色的表演者與作品的著作權人都應成為該角色商品化的權利人。原始主體和繼受主體劃分的依據(jù)是權利的取得方式不同，文學或動畫作品的作者對創(chuàng)作出的角色進行商品化時，將直接成為角色商品化權利的原始主體；繼受主體則需要權利人的許可或授權才能使用該角色。

根據(jù)《中華人民共和國民法總則》的規(guī)定，我國侵權行為的主體主要是指有侵權行為的人（包括自然人和法人），角色商品化的權利是一種民事權利，所以只要行為人做出直接或間接侵權的行為，即可認定其為侵權主體。

二、角色商品化的侵權行為

侵權行為是指侵權行為人在侵害他人權利的時候，由于過錯或者在法律特別規(guī)定的其他場合并沒有過錯，只是違反法律規(guī)定的一般義務，侵權行為人以作為或不作為的方式，侵害權利人的人身權利或財產權利，依法應當承擔損害賠償?shù)确傻牟焕蠊男袨?。究竟何種行為會被判斷為角色商品化的侵權行為，我們可以借鑒商標法中的“混淆可能性”“禁止聯(lián)想”以及“丑化行為”來進行界定。

（一）混淆可能性

“功夫熊貓”商標行政訴訟案作為近幾年來較為典型的角色商品化案件，該案件二審判決宣布之后引起了學界的研究討論，本案最具影響力的一點就是法院對角色商品化權進行了認可。與此同時，本案還圍繞著角色知名度高低的影響力強弱以及發(fā)生混淆的可能性兩個方面進行了判定。

關于角色商品化的混淆可能性，根據(jù)角色商品化分類的多樣性、世界知識產權組織角色商品化報告以及我國在角色商品化過程中的實際情況，本文將從文學作品角色、卡通角色和影視劇作品角色三個方面，對各自領域的角色商品化混淆可能性進行分析討論。

1．文學作品角色混淆的可能性。散文、小說、劇本、詩歌等以文字為載體的作品是文學作品角色的棲居地，這些角色是作者心血和智力成果的結晶。正如1000 個讀者眼中有1000 個哈姆雷特一樣，體現(xiàn)在文字中的角色無法直接獲得公眾一致的認可，需要讀者在閱讀文字的過程中自行建立作者所描述的角色形象。但是由于讀者對于角色的理解會隨著年齡的增長、文化程度的提高、生活經(jīng)驗的豐富而發(fā)生改變，這個角色在讀者心中的形象就是不固定的，因此我們無法明確對混淆的界限進行規(guī)定。美國對于文學作品角色商品化的混淆可能性有兩個保護標準，分別是“充分描述”和“故事講述”，在我國的文學作品角色商品化混淆可能性判定時我們可以借鑒這兩個標準?！俺浞置枋觥本褪亲髡邔τ谖膶W作品中所要刻畫的角色描述越充分，該角色形象就會越豐滿，越具有辨識度，容易被讀者所接受；“故事講述”是作者對于該作品的故事性描述越為細致，越為生動具體，該角色呈現(xiàn)出來的形象也就越容易被讀者感知接受。所以我們可以得出結論，作者所塑造的角色是原創(chuàng)且形象越深刻越容易得到權利對其的保護。

2. 卡通角色混淆的可能性?？ㄍń巧簿哂斜容^鮮明的名稱、個性特征，同文學作品相比多出了一個外形特征，公眾可以通過作者對該卡通角色的外形勾勒更清晰地了解其卡通角色形象，因此卡通角色在商品化的過程中會因為其外形的特征優(yōu)勢，獲得更多的市場，引發(fā)更好的經(jīng)濟效應，所以卡通角色需要得到法律的保護程度要高于文學作品里的角色。在我國目前的司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，“假冒”行為是卡通角色侵權行為中出現(xiàn)最多的，對此，我們也可以參照美國對于卡通角色混淆可能性的處理方法，美國法院認為在思想上達到相近并不是判定卡通角色混淆的必要條件，只要侵權角色與原角色在外形特征上足以使公眾產生混淆，就可以認定其為侵權行為了。

3．影視劇作品角色混淆的可能性。影視作品因其更具直觀性，對比文學作品角色以及卡通角色來說，可以最大程度的展現(xiàn)該影視作品角色的外貌特點，從而給觀眾留下深刻的印象。一個好的影視劇作品會因為其演員對角色的用心表演而使其被更多人知道，再加上宣傳推廣的投入較多，所以影視劇作品所占的市場份額和所創(chuàng)造的商業(yè)價值會遠遠多于文學作品角色和卡通角色。但是國內至今都未對影視劇作品角色的混淆標準進行統(tǒng)一規(guī)范。因此我們還是參考美國的司法判例，基于影視劇作品的角色同文學作品角色以及卡通作品角色一樣，都具有外形特征明顯這一相同點，所以可以將影視劇作品同其他兩類作品一同保護。

（二）禁止聯(lián)想

禁止聯(lián)想作為馳名商標反淡化理論中的一項重要原則，在角色商品化的侵權判定處理中也可以被采用。聯(lián)想行為會給權利人帶來很大的經(jīng)濟損失，因為這種聯(lián)想，會打斷商品原有的各種聯(lián)系，消費者通常將無法正確判斷商品的服務與其來源。在角色商品化的過程中，聯(lián)想的實質是行為人借助角色商品化權利人原有的商業(yè)成功而從角色的商譽中獲得不正當利益。所以我們在對角色商品化進行侵權判定的時候也可以參考“禁止聯(lián)想”這一理論。

“禁止聯(lián)想”是在角色商品化侵權行為中需要加以規(guī)范的行為，如果不考慮這個行為，那么會對附著在角色上的商譽造成不良影響。第一，會因為聯(lián)想削弱原角色對于消費者的吸引力，損害了角色的商業(yè)價值；第二，消費者的合法權益會因為聯(lián)想行為遭受欺騙，無法分辨自己購買的商品或服務的來源，可能無法購買到自己原本想要購買的商品；第三，如果不及時制止侵權人這種讓消費者產生聯(lián)想的行為，會助長商業(yè)投機的風氣，破壞市場經(jīng)濟秩序。

（三）丑化行為

丑化是商業(yè)策劃、商業(yè)營銷的一種手段，是一種變相宣傳的商業(yè)行為。丑化行為會對商品產生不良的影響，降低商標聲譽，損害商業(yè)價值。我國《商標法》中為了保護馳名商標提出了防范丑化行為這一措施，角色得以商品化就是依靠其良好的商譽，如果沒有經(jīng)角色權利人的同意，便通過丑化行為對角色進行二次商業(yè)開發(fā)，這種行為就是一種侵權行為，會損害角色權利人用心積攢的商譽。

關于如何界定丑化行為，國內外法律中并未進行明文規(guī)定，這就需要法官在司法實踐中憑借自身經(jīng)驗以及社會現(xiàn)狀進行侵權判定，從而體現(xiàn)法律對角色權利人的保護。

三、角色商品化侵權行為的歸責原則

如何對角色商品化的侵權行為進行歸責，是一個繁瑣的過程，這個過程代表著我們國家法律對于角色商品化侵權行為的最基本的態(tài)度：一方面，我們要在立法中對權利人和侵權行為人的責任進行確立；另一方面，我們要在實踐中引導權利人與侵權行為人進行責任歸責認定。關于角色商品化侵權行為的歸責原則，目前存在兩種觀點：無過錯責任原則和過錯責任原則。筆者認為應當適用過錯責任原則，具體原因如下：

（一）緩解利益沖突

角色商品化權是知識產權的一種，知識產權作為一種私權利，同社會公共利益總是會產生一定的沖突，過錯責任原則可以最大程度的緩解這一沖突，從而調動知識產權的積極性，煥發(fā)知識產權的活力。為了維護社會的正向發(fā)展，平衡知識產權與社會公共利益關系，TRIPS 協(xié)定中對于二者的關系進行了規(guī)定，各國也應當在各自的法律條款中對知識產權進行限制規(guī)定，以保證權利人在行使知識產權的權益時不對社會公共利益產生干擾。

（二）平衡競爭關系

過錯歸責原則可以使角色商品化權利人在同他人的市場競爭過程中得到更為平衡的發(fā)展。民事權利并不是知識產權的源頭，知識產權是從封建社會演變而來的一種“特權”。這種特權是國家公權力所授予的，因此獲得這項權利的權利人在與他人的市場競爭中會處于壟斷地位，同時，這項權利也會影響到國家與地區(qū)之間的經(jīng)濟競爭。國家可以通過過錯責任原則來平衡市場競爭中的壟斷關系，把握好權利人權利排他性的度，維護秩序促進市場發(fā)展。

（三）與國際立法趨勢接軌

《TRIPS 協(xié)定》第45 條第1 款規(guī)定，當侵權人知道或應該知道其從事侵權活動時，司法部門應要求其向權利人支付適當損害賠償費用以彌補對其造成的知識產權方面的損失。該規(guī)定說明只有侵權人在主觀上存在一定過錯時，其行為才滿足違法性的構成要件，并對自身侵權行為的后果承擔責任。即采用的是過錯責任原則。我國2001年加入世界貿易組織，在許多問題的處理上都會參考該協(xié)定的規(guī)定，所以在角色商品化的侵權認定上，也可以按照該協(xié)定的相關規(guī)定，采取過錯責任的原則。

四、角色商品化侵權的除外情形

限權是立法者在設立權利的同時需要考慮的問題。角色商品化權具有知識產權專有性的特點，但這一權利并不是絕對的，因此我們需要在保護角色商品化權利的同時，注意平衡個人利益和公共利益，以下情況應當認定為角色商品化侵權的除外情形。

（一）具有新聞價值的除外

角色商品化侵權的第一個除外情形就是具有新聞價值的行為。1977年，美國最高法院判決了“薩奇尼”一案，該案件中原告是一名雜技演員，被告是一電視臺，被告不顧原告反對，拍攝了原告的演出過程并對該過程進行了新聞報道，原告認為被告這一行為侵犯了自己的形象權。一審中原告敗訴，二審中原告勝訴，終審中原告勝訴，美國最高法院在最終的判決中肯定了原告作為雜技演員在其表演過程中享有形象權，但是同時也表示被告作為新聞媒體享有報道新聞的自由權，并且報道過程不含有商業(yè)目的，未用作商業(yè)用途，所以其實被告并沒有損害原告的形象權。為平衡原被告雙方的矛盾，最終形成了“新聞價值例外”的原則。這個原則與我國《著作權法》中的合理使用制度是相似的，國家媒體及新聞工作人員可以在合理使用的范圍內對權利人的著作權進行使用。因此，關于角色商品化侵權除外情形的規(guī)定，也可以借鑒該原則，對具有新聞價值的角色報道不認定其為侵權行為。

（二）附帶使用的除外

角色商品化侵權的第二個除外情形就是附帶使用的行為。附帶使用這一規(guī)定產生于美國“強生”案，該規(guī)定指出，行為人出于商業(yè)目的，未經(jīng)權利人同意而使用其所享有的形象獲得了商業(yè)利益，這種行為屬于侵權行為，若不含有商業(yè)目的，未獲得商業(yè)利益，則屬于合理使用行為，不構成侵權。我國知識產權法中的合理使用制度同附帶使用這一例外原則大致相同，筆者認為角色商品化的權益保護過程中也可以適用附帶使用這一原則，即行為人在未告知權利人的情況下，若以商業(yè)為目的使用角色的名稱或形象，則認定為侵權行為，若沒有用在商業(yè)活動中，不含有商業(yè)目的，就不構成侵權。

（三）權利窮竭的除外

角色商品化侵權的第三個除外情形是權利窮竭的行為。為了防止知識產權權利人沒有限制的使用其專有權，所以出現(xiàn)了權利窮竭原則，這個原則不僅可以更好地規(guī)范權利人的行為，還可以對市場商業(yè)貿易自由起到促進的作用。充分利用權利窮竭原則既可以保護消費者的合法權益，又可以維護知識產權人的財產權利，平衡了個人所有權與知識產權之間的關系，從而有效地減少了市場主體在競爭中所出現(xiàn)的不公平的行為，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。角色商品化侵權行為的除外情形中也應當包括權利窮竭的原則，若權利人在市場競爭中無節(jié)制的使用其專有權，則將影響市場競爭的良性發(fā)展，無法達到市場經(jīng)濟的繁榮。因此，必須對角色商品化進行權利窮竭的限制管理。

五、結語

綜上所述，在經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，角色商品化已經(jīng)成為了必然的趨勢，無論是虛擬角色的商品化、真人角色的商品化還是形象的商品化，都應受到法律的保護。為了更好地維護角色商品化權利人的各項權益，我們應當明確對角色商品化的侵權認定，平衡角色商品化權利人的個人利益同社會利益之間的矛盾，保障法律的公平公正的同時激發(fā)創(chuàng)作活力，促進我國角色商品化的發(fā)展。