論最高人民法院第18號(hào)指導(dǎo)案例

魏強(qiáng)

（南京科技職業(yè)學(xué)院，江蘇 南京 210048）

論最高人民法院第18號(hào)指導(dǎo)案例

魏強(qiáng)

（南京科技職業(yè)學(xué)院，江蘇 南京 210048）

“末位淘汰制度”起源于美國(guó)，上世紀(jì)90年代傳入我國(guó)，現(xiàn)已被越來越多的企業(yè)所采用?！澳┪惶蕴贫取痹谧畲笙薅鹊赝诰騿T工潛能，達(dá)到個(gè)人績(jī)效最大化方面有著積極的意義。然而，作為現(xiàn)代企業(yè)重要的人力資源管理方法，若要在中國(guó)的大地上扎根，則必然需要與中國(guó)的法律相銜接，使用合法的管理制度。不然只會(huì)適得其反，給企業(yè)帶來的不是效益而是損失。

末位淘汰制度；績(jī)效管理；不能勝任工作；單方解除

0 引言

最高人民法院于2013年11月8日發(fā)布的《最高人民法院指導(dǎo)案例18號(hào)：（杭州）中興通訊有限責(zé)任公司訴王鵬勞動(dòng)合同糾紛案》便是用人單位不當(dāng)使用“末尾淘汰制度”的典型案例，該案中的用人單位中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司最終被浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院認(rèn)定為違法解除，需向勞動(dòng)者王某支付賠償金余額36 596.28元。該法院認(rèn)為，“雖然王某曾經(jīng)考核結(jié)果為C2，但C2等級(jí)并不可以完全等同于不能勝任工作，（杭州）中興通訊僅僅憑此限定考核等級(jí)比例的結(jié)果，不能完全證明勞動(dòng)者‘不能勝任工作’，所以，不符合據(jù)該單方解除勞動(dòng)合同的法定條件。王某雖然在2009年1月從分銷科轉(zhuǎn)崗，但轉(zhuǎn)崗前后都是從事銷售工作內(nèi)容，是因?yàn)榇嬖诜咒N科解散這一根本原因而導(dǎo)致王某轉(zhuǎn)崗，所以，不能完全證明王某‘不能勝任工作’而被迫轉(zhuǎn)崗。故（杭州）中興通訊主張王某不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后仍然不能勝任工作的法律依據(jù)不足，有違法解除勞動(dòng)合同的情形發(fā)生，所以，（杭州）中興通訊應(yīng)當(dāng)依法向王某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金?！睂?duì)于本案，法院給出的指導(dǎo)性意見可歸納為兩點(diǎn)：

第一，用人單位在績(jī)效考核制度中，所設(shè)定的最末等級(jí)并不完全等同于我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第40條第2款第（2）項(xiàng)所規(guī)定的內(nèi)容。

第二，調(diào)換崗位的原因需出于“不能勝任工作”，否則用人單位會(huì)被認(rèn)定為違法解除而面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。本文將圍繞上述兩點(diǎn)展開評(píng)析，期望在理論及實(shí)踐層面為“末位淘汰制度”在中國(guó)合法化給予用人單位一定的法律指導(dǎo)。

1 績(jī)效管理含義

績(jī)效管理重點(diǎn)是管理，而不是人事部門的“專利”，績(jī)效管理涵蓋管理的全過程：比如計(jì)劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)以及控制。同時(shí)，它也是一個(gè)持續(xù)不斷的溝通過程，這個(gè)過程是由員工和直接主管之間達(dá)成的一種協(xié)議?？?jī)效管理不僅僅強(qiáng)調(diào)工作的結(jié)果，也重視達(dá)成目標(biāo)的過程。在這個(gè)過程中，績(jī)效管理經(jīng)過設(shè)定目標(biāo)、輔導(dǎo)、評(píng)價(jià)、反饋等階段，從而使得所得到的工作結(jié)果更好地為決策者提供管理依據(jù)。

2 “不能勝任工作”的概念

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第40條當(dāng)中將“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”設(shè)定為用人單位可以預(yù)告解除的法定情形之一，也就是說：用一個(gè)月工資可替代提前三十日的條件，叫“代通知金”，此條用人單位必須支付補(bǔ)償金。但《勞動(dòng)合同法》并沒有對(duì)“不能勝任工作”的概念作進(jìn)一步的說明。根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于＜勞動(dòng)法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)）第26條的解釋，“‘不能勝任工作’是指不能按照要求完成勞動(dòng)合同當(dāng)中約定好的任務(wù)或者同崗位、同工種工作人員的工作量。用人單位（部門）不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致勞動(dòng)者無法完成?！痹摻忉尡砻鳌安荒軇偃喂ぷ鳌笔强陀^標(biāo)準(zhǔn)，而非主觀因素。而至于勞動(dòng)者需要完成怎樣的任務(wù)以及多少工作量，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中各單位勞動(dòng)崗位的千差萬別，法律不可能給予窮盡規(guī)定，只能交由雙方進(jìn)行約定。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，除了可以在勞動(dòng)合同中進(jìn)行約定外，用人單位依法制定的規(guī)章制度、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)、雙方共同確認(rèn)的其他文件如崗位職責(zé)描述書等均可對(duì)工作任務(wù)、工作量等客觀要求進(jìn)行細(xì)化，且可以在案件中作為勞動(dòng)者是否勝任工作的依據(jù)被司法機(jī)關(guān)所采信。這顯然賦予了用人單位一定的用工自主權(quán)，但該權(quán)利是不能濫用的，本文中的指導(dǎo)案例便表明了該權(quán)利的行使是受法律限制的，應(yīng)當(dāng)依法行使[1]。

3 “不能勝任工作”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定

了解了“不能勝任工作”的概念之后，用人單位方能在實(shí)踐中更好地設(shè)定“不能勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)。再結(jié)合最高人民法院的指導(dǎo)案例，建議用人單位制定該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)注意做到如下幾點(diǎn)：

3.1 在制定考核制度或有關(guān)文件時(shí)盡量使用法律語言，以免產(chǎn)生歧義

在本文論及的最高人民法院指導(dǎo)案例中，中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司提供了王某在2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年均為C2的考核結(jié)果作為“不能勝任工作”的證據(jù)，但未被法院所采納，法院給出的理由是C2等級(jí)并不完全等同于“不能勝任工作”。法院給出的理由對(duì)于用人單位雖然嚴(yán)苛了些，但在語言邏輯上是行得通的，一個(gè)在用人單位排在最末位的勞動(dòng)者亦有可能是能勝任工作的。為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，用人單位需將其最末位考核結(jié)果的等級(jí)術(shù)語放置在中國(guó)勞動(dòng)法的語境當(dāng)中。假使本案的用人單位直接使用“不能勝任工作”作為考核最末位勞動(dòng)者的考核結(jié)果術(shù)語，在與《勞動(dòng)合同法》第40條中所使用的法律術(shù)語相匹配的情況下，更容易被司法機(jī)關(guān)所接受。

3.2 考核標(biāo)準(zhǔn)要客觀、明確且細(xì)致，具有可操作性

通過上文對(duì)“不能勝任工作”概念的解析可知，用人單位考核勞動(dòng)者是否勝任的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)主要采用客觀數(shù)據(jù)。用人單位應(yīng)當(dāng)圍繞崗位職責(zé)的要求將業(yè)績(jī)目標(biāo)進(jìn)行細(xì)化，就工作任務(wù)的完成從數(shù)量、質(zhì)量和收益等方面進(jìn)行量化考核。對(duì)于工作數(shù)量完成不足、質(zhì)量不合格或給用人單位造成一定損失的勞動(dòng)者（損失含財(cái)產(chǎn)損失或名譽(yù)損失，財(cái)產(chǎn)損失的最低數(shù)額要具體明確，名譽(yù)損失可以參考客戶的投訴意見）認(rèn)定為“不能勝任工作”。

分析組患者的不良反應(yīng)發(fā)生率6.67%，依從率90%，滿意率96.67%，基礎(chǔ)組為30%、66.67%和86.67%，數(shù)據(jù)差異P＜0.05，詳情見表1。

3.3 考核標(biāo)準(zhǔn)的制定程序要合法

雙方可在勞動(dòng)合同中約定崗位的考核要求，也可以制作單獨(dú)的《崗位職責(zé)描述書》，還可以制定績(jī)效考核制度對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行系統(tǒng)考核。無論運(yùn)用怎樣的形式，程序上都要符合法律規(guī)定。由于考核標(biāo)準(zhǔn)、考核程序及考核結(jié)果等內(nèi)容均直接涉及勞動(dòng)者的切身利益，因此建議這些材料的制作過程均需符合《勞動(dòng)合同法》第4條的規(guī)定，尤其要做到讓勞動(dòng)者知曉并簽收有關(guān)文件。

3.4 注意保留有關(guān)證據(jù)

由于勞動(dòng)案件“舉證責(zé)任倒置”的特殊性，用人單位需要保留相關(guān)證據(jù)。舉證責(zé)任倒置的概念是指法律直接規(guī)定的侵權(quán)訴訟案件當(dāng)中，首先由侵權(quán)人負(fù)責(zé)舉證，證明其與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，或是受害人有過錯(cuò)或者因?yàn)榈谌擞羞^錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。實(shí)踐中往往有員工拒絕在考核結(jié)果上簽字，因此需要保留評(píng)定該勞動(dòng)者“不能勝任工作”整個(gè)過程中所產(chǎn)生的全套原始材料。如勞動(dòng)者對(duì)自己崗位考核指標(biāo)知曉的簽字文件、生產(chǎn)產(chǎn)品數(shù)量不足的日?qǐng)?bào)表、質(zhì)量不合格的檢測(cè)材料、造成具體損失的財(cái)務(wù)文件、客戶的意見或投訴等各項(xiàng)材料[2]。

4 對(duì)“不能勝任工作”的勞動(dòng)者進(jìn)行處理的要點(diǎn)提示

最高人民法院指導(dǎo)案例中用人單位存在的另一違法之處是在認(rèn)定王某不能勝任工作之后，對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)崗的操作不符合法律規(guī)定。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)王某轉(zhuǎn)崗的根本原因不是王某的不勝任而是分銷科解散，并且王某調(diào)換之后的崗位仍然是銷售。由于調(diào)崗形式及實(shí)質(zhì)均不符合法律的要求，因此被法院理所當(dāng)然地認(rèn)定解除行為違法。實(shí)踐中有許多用人單位對(duì)相關(guān)的法律缺乏了解，不知道如何準(zhǔn)確地使用有關(guān)法律去后續(xù)處理“不能勝任工作”的勞動(dòng)者。

《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同”。對(duì)不能勝任工作是用人單位依法享有的權(quán)利，但適用該條時(shí)，需明了以下注意事項(xiàng)[3]：

4.1 采用培訓(xùn)方式的注意事項(xiàng)

首先，培訓(xùn)的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是在勞動(dòng)者被初次認(rèn)定為“不能勝任工作”之后進(jìn)行。

其次，培訓(xùn)的內(nèi)容需要與勞動(dòng)者不能勝任工作有關(guān)，培訓(xùn)的目的是讓勞動(dòng)者能認(rèn)識(shí)到自己的不足并了解改善的辦法與技巧。

再次，培訓(xùn)之后需要對(duì)勞動(dòng)者再次進(jìn)行考核，仍被認(rèn)定為“不能勝任工作”的勞動(dòng)者方能予以解除，解除時(shí)需要依法支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

最后，有關(guān)培訓(xùn)的時(shí)間、培訓(xùn)的形式以及培訓(xùn)后的考核方式等最好在規(guī)章制度中予以明確，并保留培訓(xùn)的文檔記錄如勞動(dòng)者參加培訓(xùn)期間的簽到資料、培訓(xùn)之后的考試資料等。

4.2 使用調(diào)崗方式的注意事項(xiàng)

首先，調(diào)崗的原因必須是出于勞動(dòng)者“不能勝任工作”。

其次，調(diào)換的崗位要合理，與勞動(dòng)者之前的工作有一定的聯(lián)系。

再次，對(duì)于勞動(dòng)者拒絕調(diào)換崗位的行為，用人單位要在規(guī)章制度中體現(xiàn)給予解決的措施。如用人單位可以規(guī)定對(duì)于拒絕因“不能勝任工作”而被要求調(diào)崗的勞動(dòng)者，可以單方解除。

最后，調(diào)換崗位之后仍需進(jìn)行一次考評(píng)，調(diào)崗后考核期間由用人單位的規(guī)章制度預(yù)先進(jìn)行設(shè)定，考評(píng)仍“不能勝任工作”的勞動(dòng)者方能被單方解除[4]。

5 單方解除含義

單方解除，是指解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，不需要經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意，只需要解除權(quán)人將解除合同的意思表示直接通知對(duì)方當(dāng)事人，或是通過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝埰湟馑急硎?，就可以發(fā)生合同解除的效果。

單方解除的司法解釋是，解除權(quán)是形成權(quán)的一種，它是指在合同約定的解除條件已經(jīng)成立時(shí)，已形成解除權(quán)，解除權(quán)人就可以單方解除。

6 結(jié)語

本文結(jié)合最高人民法院指導(dǎo)案例討論了《勞動(dòng)合同法》中“不能勝任工作”的法律適用問題。實(shí)踐表明，用人單位防范法律風(fēng)險(xiǎn)最好的方式不是絞盡腦汁地去規(guī)避法律，而是需要對(duì)自身的管理制度進(jìn)行合法化設(shè)計(jì)。唯有如此，方能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益。

注釋：

①該用人單位的《員工績(jī)效管理辦法》共規(guī)定有S、A、C1、C2四個(gè)等級(jí)，分別代表優(yōu)秀、良好、價(jià)值觀不符、業(yè)績(jī)待改進(jìn)。

[1]沈同仙.勞動(dòng)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]王樺宇.勞動(dòng)合同法實(shí)務(wù)操作與案例精解[M].北京：中國(guó)法制出版社，2011.

[3]陳枝輝.勞動(dòng)爭(zhēng)議疑難案件仲裁審判要點(diǎn)與依據(jù)[M].北京：法律出版社，2012.

[4]肖勝方.勞動(dòng)合同法下的人力資源管理流程再造[M].北京：中國(guó)法制出版社，2013.

責(zé)任編輯 李燕

D922

A

1674－5787（2016）05－0032－03

2016-08-01

魏強(qiáng)（1983—），男，山東濟(jì)南人，碩士，助理研究員，研究方向：職業(yè)教育。