“多次鑒定”的認(rèn)知邏輯與制度設(shè)計(jì)

葉自強(qiáng)

一、“多次鑒定”的定義與研究的迫切性

在人身傷害案件和醫(yī)療事故案件中經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生一些鑒定事項(xiàng)，少則三四次，多則六七次。[注]例如(1)崔永利： 《患者就診成植物人 歷7次鑒定醫(yī)院判賠42萬(wàn)》，搜狐新聞2008年6月19日，07:38，來(lái)源：華商網(wǎng)—華商報(bào)。(2)《母子因借條被告上法庭 經(jīng)6次筆跡鑒定辨真假》， 時(shí)間：2011/07/26，法律快車www.lawtime.cn。(3)郭玉紅、李潔：《 西固“植物人”官司將再次開(kāi)打——?dú)v經(jīng)數(shù)次鑒定和庭審 受害者家人表示異議 傷情要進(jìn)行第六次鑒定》，http://www.sina.com.cn 2010年6月3日，20:08 蘭州晨報(bào)。(4)《法庭六次鑒定結(jié)果各自不同》，國(guó)際在線 www.crionline.cn 2006-07-10，16:57:24 ，來(lái)源：長(zhǎng)沙晚報(bào)。(5)郭龍、李欣、劉寒：《兇手有無(wú)精神病？ 五次鑒定求真相》，http://www.newssc.org，2007-08-01，07:55 ， 來(lái)源: 成都晚報(bào) 。(6)《鑒定7次 耗時(shí)7年》，2013-07-03，來(lái)源: 東莞時(shí)間網(wǎng)—東莞日?qǐng)?bào) 。類似的例子還有很多。這就是不少人經(jīng)常抱怨的所謂多次鑒定現(xiàn)象。不過(guò)至今為止，筆者不曾見(jiàn)到過(guò)多次鑒定的準(zhǔn)確定義。在以往的著述中，有人曾經(jīng)使用“重復(fù)鑒定”或者“反復(fù)鑒定”，意指那些損害當(dāng)事人利益和拖延訴訟的不必要的鑒定活動(dòng)，它們顯然具有較強(qiáng)的貶義色彩。在持批判立場(chǎng)的使用者看來(lái)，這種鑒定活動(dòng)不應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)，而是應(yīng)當(dāng)采取有力的措施予以抑制和排除?？梢?jiàn)從詞性來(lái)判斷，這類詞匯具有明顯的適于宣傳的新聞效應(yīng)。然而，“重復(fù)鑒定”或者“反復(fù)鑒定”這類詞匯，因其缺乏確定的數(shù)量和價(jià)值傾向鮮明的特點(diǎn)，與秉承客觀立場(chǎng)和講求精確性的學(xué)術(shù)研究是不相契合的，需要用一個(gè)更為精確的詞匯予以替代。從科學(xué)研究的角度來(lái)說(shuō)，用“多次鑒定”一詞直接體現(xiàn)了這類活動(dòng)的數(shù)量特性，易于界定，比起“重復(fù)鑒定”或者“反復(fù)鑒定”要準(zhǔn)確一些，更便利今后的科學(xué)研究。因此筆者建議，今后對(duì)于此類活動(dòng)應(yīng)該使用“多次鑒定”一詞。

那么，什么叫“多次鑒定”呢？尤其是如何界定這個(gè)“多次”的數(shù)量呢？帶著這些問(wèn)題，筆者詳細(xì)研究了德國(guó)和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)等大陸法系國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)法典，也參考了美國(guó)的司法實(shí)踐。德國(guó)和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)民事訴訟法明確規(guī)定可以進(jìn)行第二次鑒定。德國(guó)《民事訴訟法》第412條規(guī)定：“(1)法院認(rèn)為鑒定不能令人滿意時(shí)，可以命原鑒定人或命另一鑒定人為新的鑒定。(2)如果鑒定人在鑒定完畢后被準(zhǔn)許回避時(shí)，法院可以命另一鑒定人為鑒定。”[1]澳門(mén)地區(qū)《民事訴訟法》第510條規(guī)定：“一、任一當(dāng)事人得于知悉第一次鑒定之結(jié)果后十日期間內(nèi)，申請(qǐng)第二次鑒定；為此，須陳述其不同意所提交之鑒定報(bào)告所依據(jù)之理由。二、如法院認(rèn)為進(jìn)行第二次鑒定對(duì)查明事實(shí)真相屬必需者，得于任何時(shí)刻依職權(quán)命令進(jìn)行第二次鑒定。三……”[2]日本二戰(zhàn)前的《民事訴訟法》也曾經(jīng)規(guī)定了可以從事二次鑒定。[3]在美國(guó)民事訴訟中，由于實(shí)行訴前證據(jù)交換制度，當(dāng)事人必須在訴前完成鑒定事宜。每一方僅有一次鑒定機(jī)會(huì)。把雙方的鑒定次數(shù)加起來(lái)最多也就二次。[注]筆者詳細(xì)研究了美國(guó)波士頓的一起環(huán)境污染案件及其專家鑒定問(wèn)題，請(qǐng)參見(jiàn)[美]喬納森·哈爾：《漫長(zhǎng)的訴訟》，黃喬生譯，譯林出版社1998年版。在波士頓的沃伯恩市，一個(gè)地區(qū)的飲用水受到了化學(xué)品的污染。污染源是兩家工廠的排污溝。很多人生皮膚病，十幾個(gè)孩子患白血病，五個(gè)孩子死亡。原告方律師施利特曼本著對(duì)社會(huì)的責(zé)任心，對(duì)受害者及其家屬的同情，勇敢地承擔(dān)了這個(gè)案子。本案應(yīng)原告方律師要求經(jīng)過(guò)了兩次鑒定，先后由約翰·托洛賓斯基(該書(shū)第393頁(yè))和文森特·墨菲(該書(shū)第393頁(yè))參加鑒定并提出了鑒定意見(jiàn)。其余人士?jī)H僅是提供專家意見(jiàn)，并沒(méi)有參與鑒定工作。鑒定費(fèi)用很高，如文森特·墨菲，系原告方專家證人，從事打井、震動(dòng)試驗(yàn)和土壤地下水分析等鑒定工作。原告律師付給他的鑒定費(fèi)用為59.84萬(wàn)美元。至于約翰·托洛賓斯基的鑒定費(fèi)，沒(méi)有具體說(shuō)明。他是地質(zhì)學(xué)家，從事勘測(cè)、震動(dòng)試驗(yàn)和土壤取樣分析等鑒定工作。“在過(guò)去的一年里托洛賓斯基率領(lǐng)一個(gè)小分隊(duì)和其他一些工人對(duì)那兩家公司的地產(chǎn)的幾乎每平方英尺土地都進(jìn)行了勘測(cè)。他們?cè)诎⒇悊碳{河邊沼澤地上打了二十多個(gè)測(cè)試井，對(duì)地下巖層做了震動(dòng)研究，對(duì)被污染的土壤做了取樣分析?！?(該書(shū)338頁(yè))想必鑒定費(fèi)用也不會(huì)低。本案實(shí)行陪審團(tuán)集中審理和連續(xù)的庭審，審理期限長(zhǎng)達(dá)5個(gè)月。因?yàn)槭聦?shí)的認(rèn)定是在一審?fù)瓿傻?，鑒定、專家證人都必須在一審召集，而一審是一個(gè)非常耗時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)錢(qián)的程序。一旦完成了一審，就決定了案件的勝負(fù)。換句話說(shuō)，在二審和三審再去進(jìn)行鑒定或請(qǐng)專家證人，幾乎不可能得到法律程序的認(rèn)可。美國(guó)民事訴訟法和司法實(shí)踐嚴(yán)格堅(jiān)持既判力原則，不許隨意更改判決，因此對(duì)發(fā)回重審控制得很嚴(yán)，上訴改判也很難。

因此，從上述國(guó)家和地區(qū)的情況來(lái)看，把必要的鑒定確定為二次是合理的。超過(guò)這個(gè)數(shù)額的鑒定就是不必要的鑒定?；谝陨险撌觯覀兛梢詫?duì)多次鑒定下一個(gè)較為準(zhǔn)確的定義，它是指在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的三次(含三次)以上的損害當(dāng)事人利益和拖延訴訟的不必要的鑒定活動(dòng)。舉一個(gè)例子，假如某一個(gè)醫(yī)療事故糾紛案件中發(fā)生了六次鑒定活動(dòng)，最前面的第一、二次鑒定可以稱必要的鑒定。此后的鑒定就是不必要的鑒定或者“多次鑒定”，可見(jiàn)，“多次鑒定”僅僅在貶義上使用。

就目前國(guó)內(nèi)的情況來(lái)看，由于人身傷害案件和醫(yī)療事故案件頻發(fā)和廣泛的地理分布，多次鑒定問(wèn)題也相應(yīng)較多，其地理分布也較廣。由于它必然會(huì)導(dǎo)致訴訟拖延、當(dāng)事人訴訟成本明顯增加等直接損害當(dāng)事人利益的弊端，因此，自然就引起當(dāng)事人的不滿，司法的公信力大受折損，嚴(yán)重者會(huì)直接影響社會(huì)穩(wěn)定。從20世紀(jì)80年代以來(lái)的三十多年間，這個(gè)問(wèn)題一直纏繞著當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)，遲至今日仍未得到解決，應(yīng)當(dāng)引起我們的高度重視。在本文中，筆者擬就多次鑒定的主要成因與程序控制問(wèn)題做出初步探討。

二、在多次鑒定的兩個(gè)相鄰鑒定之間不存在糾錯(cuò)機(jī)制

鑒定既可以作為名詞，也可以作為動(dòng)詞。當(dāng)它作為一個(gè)動(dòng)詞的時(shí)候，是指鑒定人對(duì)鑒定對(duì)象(送檢材料)的觀察、分析和判斷，并做出最后的結(jié)論。從動(dòng)詞意義上說(shuō)，多次鑒定僅僅是指鑒定行為的數(shù)量增加，并不意味著質(zhì)的變化。如果說(shuō)多次鑒定所反映的是人們?cè)阼b定行為上的增量，那么，驅(qū)動(dòng)這種行為的原因是什么？這是必須回答的問(wèn)題。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，不少人存在多次鑒定的下意識(shí)沖動(dòng)。在他們的潛意識(shí)里，似乎“鑒定的次數(shù)越多，越能夠揭露案件的事實(shí)真相”。這種想法到底是不是正確的？在實(shí)踐中幾乎沒(méi)有人嚴(yán)肅認(rèn)真地對(duì)待這個(gè)問(wèn)題。某些人根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)想當(dāng)然地認(rèn)為，這是一個(gè)不言自明的結(jié)論，沒(méi)有深究的必要。他們將這種未經(jīng)嚴(yán)格證明的模糊的觀念直接用于指導(dǎo)行為，從而直接導(dǎo)致了多次鑒定的發(fā)生。也就是說(shuō)，當(dāng)事人在認(rèn)識(shí)方面的偏差，是多次鑒定頻發(fā)的主要原因之一。

然而，“批判的武器不能代替武器的批判”，簡(jiǎn)單地指責(zé)上述模糊觀念是容易的，但這無(wú)助于我們提高對(duì)鑒定工作的認(rèn)識(shí)，更不能用來(lái)代替對(duì)鑒定實(shí)踐的科學(xué)指導(dǎo)。不管上述模糊觀念出自何種真實(shí)的原因，它本身卻包含著一個(gè)命題：在多次鑒定中，后面的鑒定(如第四次)比起前面的鑒定(如第三次)來(lái)，質(zhì)量更高、更可靠，能夠糾正前面鑒定中存在的錯(cuò)誤。假如這個(gè)命題經(jīng)嚴(yán)格證明是成立的，那么多次鑒定就有存在的科學(xué)依據(jù)，反之就應(yīng)當(dāng)消除。為了澄清這種觀點(diǎn)的真?zhèn)?，我們必須深入討論鑒定過(guò)程的性質(zhì)和鑒定的局限性。

例如在一起醫(yī)療事故糾紛案件中，就某個(gè)問(wèn)題先后進(jìn)行了五次鑒定(為了方便表述，下面分別用A、B、C、D、E來(lái)代替)，得出了五份鑒定意見(jiàn)。我們假定最前面的兩次鑒定(A、B)是必要的，后面的三次(C、D、E)是不必要的多次鑒定。我們選取B、C兩個(gè)相鄰的鑒定作為研究的對(duì)象，深入考察C對(duì)B是不是具有鑒定方法和程序上的糾錯(cuò)功能。假如具有糾錯(cuò)的功能，那么，以此類推，D對(duì)C，E對(duì)D也應(yīng)該具有鑒定方法和程序上的糾錯(cuò)功能。反之，就不具有鑒定方法和程序上的糾錯(cuò)功能。

鑒定是一種證據(jù)方法。每一次鑒定都不是瞬間就能完成的。它表現(xiàn)為一個(gè)程序過(guò)程(包括鑒定的物質(zhì)對(duì)象的選擇，鑒定人的思維過(guò)程和行為過(guò)程等要素，體現(xiàn)為人與鑒定對(duì)象之間的相互作用關(guān)系)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)程序的正當(dāng)性。假如其中存在一個(gè)或幾個(gè)要素不合格或者明顯違法，即表明程序出了問(wèn)題。但是這些問(wèn)題在排斥外部人員參加的情況下是不可能被發(fā)現(xiàn)的。只有在鑒定過(guò)程結(jié)束之后，鑒定意見(jiàn)被呈遞到法庭，且鑒定人出庭作證的情況下，通過(guò)雙方當(dāng)事人(有各自的律師和專家輔助人參加)的辯論，才能予以發(fā)現(xiàn)。這是發(fā)現(xiàn)鑒定問(wèn)題的唯一的合法的機(jī)會(huì)。如果鑒定人不出庭作證，即使鑒定過(guò)程中真的出了問(wèn)題，也是不可能被發(fā)現(xiàn)的。

在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)重新鑒定的偏好，給予了鑒定人不出庭作證的機(jī)會(huì)和理由，白白喪失了通過(guò)庭審辯論以揭示問(wèn)題的良機(jī)。以B鑒定為例，即便B的所有程序表面上看不出任何瑕疵，只要B的結(jié)果對(duì)某一方不利，或者不是他所想要的結(jié)果，他的第一反應(yīng)就是立即申請(qǐng)重新鑒定。他急于否定B的鑒定意見(jiàn)。這是基于情感上不能接受的原因而做出的舉動(dòng)，不一定合乎理性。

假如B程序有錯(cuò)誤，能不能通過(guò)C獲得糾正(即通過(guò)一次新的鑒定去糾正)？這是涉及對(duì)C程序的本質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)。C本質(zhì)上是一次新的鑒定，表現(xiàn)為一個(gè)不同于B的新的鑒定方法和程序過(guò)程。與B相比，C要更換鑒定人，要成立一個(gè)新的鑒定組織。在C存在排他性介入的封閉環(huán)境下，誰(shuí)也無(wú)法保證它的鑒定程序完全正當(dāng)。因此如B確實(shí)存在錯(cuò)誤，C本身也不可能自然地予以糾正。C本身不是一個(gè)糾錯(cuò)機(jī)制，不僅如此，它還可能犯下與B不同的新的錯(cuò)誤。因此，當(dāng)事人通過(guò)申請(qǐng)C，并不能必然達(dá)到糾正B錯(cuò)誤的目的。(實(shí)際上，在德國(guó)和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)，前后兩次鑒定的結(jié)果在法律上都受到同等對(duì)待。后一次的鑒定結(jié)果并不必然能夠否定前一次的鑒定結(jié)果。例如澳門(mén)地區(qū)《民事訴訟法》第510條規(guī)定(第二次鑒定制度)：“一、任一當(dāng)事人得于知悉第一次鑒定之結(jié)果后十日期間內(nèi)，申請(qǐng)第二次鑒定；為此，須陳述其不同意所提交之鑒定報(bào)告所依據(jù)之理由。二、如法院認(rèn)為進(jìn)行第二次鑒定對(duì)查明事實(shí)真相屬必需者，得于任何時(shí)刻依職權(quán)命令進(jìn)行第二次鑒定。三……”[2](P160)第512條(第二次鑒定之價(jià)值)規(guī)定：“第二次鑒定并不使第一次鑒定喪失效力，兩者均由法院自由評(píng)價(jià)?！盵2]

事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，人們啟動(dòng)C的目的是要得到一個(gè)新的不同于B的、有利于己的結(jié)果，僅僅是私利所致?；谶@一目的，人們所追求的不是鑒定程序的正當(dāng)性。因?yàn)槿缜八觯珻與B相比理論上不具有必然的程序優(yōu)越性。在兩種程序彼此獨(dú)立和封閉的運(yùn)行狀態(tài)下，C不可能去揭露B的程序缺陷。C也無(wú)法保障它自身的程序完全是正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼?，尤其在排斥外單位?nèi)行介入的情況下。

從上面的分析可以看到，人們申請(qǐng)第三次鑒定(甚至第四次、第五次及以上的鑒定)，直接追求有利于自己的結(jié)果，這是申請(qǐng)鑒定人的一種普遍的急于求勝的心理所導(dǎo)致的，并不符合理性。這時(shí)候，他們并不懂得前后兩次鑒定之間的關(guān)系到底是什么。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，是否申請(qǐng)重新鑒定需要考慮的唯一因素是利益。鑒定結(jié)果對(duì)自己不利，就申請(qǐng)重新鑒定；[注]比如，崔永利： 《患者就診成植物人 歷7次鑒定醫(yī)院判賠42萬(wàn)》，搜狐新聞2008年6月19日，07:38，來(lái)源：華商網(wǎng)—華商報(bào)。本案中共進(jìn)行了七次鑒定。每次鑒定均認(rèn)為孫方的問(wèn)題與醫(yī)院無(wú)關(guān)。因此每次鑒定的結(jié)果出來(lái)后，孫家就表示不服，不斷地申請(qǐng)?jiān)俅舞b定，直到第七次鑒定仍然如此。孫家表示，要繼續(xù)申訴。反之，對(duì)自己有利的，就不提出重新鑒定的申請(qǐng)。[注]比如，《五次死因鑒定的背后》，http://www.sina.com.cn 2004年11月15日，15:22 。來(lái)源：觀察與思考。這種基于情感煎熬因素所提出的多次鑒定申請(qǐng)往往要使申請(qǐng)人付出很大的代價(jià)。[注]比如，《母子因借條被告上法庭 經(jīng)6次筆跡鑒定辨真假》， 時(shí)間：2011/07/26，法律快車www.lawtime.cn。在這起訴訟標(biāo)的額12萬(wàn)元的案件中，被告方婆婆打了四年官司(2007年7月6日至2011年4月25日)，其丈夫因焦慮過(guò)度而去世，花費(fèi)了10萬(wàn)余元。

從上面的分析論證可以看到，在多次鑒定中，后面的鑒定對(duì)于與其相鄰的前一個(gè)鑒定，并不存在糾錯(cuò)的功能。那種以為“鑒定次數(shù)越多越好，越能揭露案件的真相”的模糊觀念是缺乏科學(xué)依據(jù)的，因而也是完全錯(cuò)誤的。

三、我國(guó)訴訟法對(duì)“多次鑒定”缺乏有效的程序控制

在司法實(shí)踐中，有的司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)鑒定程序比較隨意，缺乏嚴(yán)格的限制。下面，我們以武漢市青山區(qū)人民法院(以下簡(jiǎn)稱青山法院)對(duì)周某與蔡某因打架造成的五次傷情鑒定案件為例來(lái)說(shuō)明。

(案情)2009年3月，在武漢市青山區(qū)發(fā)生了一起打架傷人事件。事情經(jīng)過(guò)是，2008年2月，周某介紹蔡某到一工地打工，但用工方欠下蔡某2 100元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)。今年3月12日，蔡某找到周某討要工錢(qián)，兩人發(fā)生拉扯打斗。蔡某被周某打斷了兩根肋骨。公安機(jī)關(guān)隨后介入了此案。由于雙方有分歧，有關(guān)機(jī)構(gòu)先后對(duì)蔡某的傷情進(jìn)行了5次法醫(yī)鑒定，結(jié)果均不一樣。周某以此為借口辯稱無(wú)罪。2009年10月23日，青山法院認(rèn)為具體結(jié)果不盡相同，但是都認(rèn)為構(gòu)成了輕傷，遂判處周某管制一年。[注]萬(wàn)勤：《5次傷情鑒定次次結(jié)果不同——被告同中求異稱無(wú)罪 法官異中求同巧判罰》，20091024長(zhǎng)江日?qǐng)?bào)數(shù)字報(bào)。這篇報(bào)道的題目用了一個(gè)“巧”字，贊揚(yáng)法官判得巧妙，似乎法官顯示出很高的智慧。其實(shí)它把多次鑒定所隱藏的矛盾全部掩蓋了。例如法官判決的證據(jù)依據(jù)何在？合法性何在？多個(gè)鑒定意見(jiàn)(作為證據(jù))之間的矛盾是如何解決的？判決都沒(méi)有闡述清楚。案件雖然做出了判決，但這些矛盾依然存在，因此從法理上來(lái)說(shuō)，這樣的判決書(shū)是無(wú)法令人信服的。

此案的傷情鑒定一波三折。2009年3月13日，青山公安分局刑事科學(xué)技術(shù)鑒定室第一次法醫(yī)鑒定，結(jié)果為左側(cè)第10、11兩根肋骨單純性骨折，損傷程度為輕傷。同年4月，該技術(shù)鑒定室再次鑒定，左側(cè)6、7、8、10、11肋骨骨折，腰第1、2椎體壓縮性骨折，輕傷。同年5月，青山警方委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所，對(duì)蔡某進(jìn)行了第三次法醫(yī)鑒定，傷情鑒定與第二次鑒定一樣，但鑒定屬9級(jí)傷殘，后期需治療費(fèi)3 500元、誤工休息時(shí)間為120日，傷后護(hù)理時(shí)間為40日。到了5月20日，青山區(qū)法院審理時(shí)再次委托湖北誠(chéng)信法醫(yī)鑒定事務(wù)所對(duì)蔡某進(jìn)行第4次法醫(yī)鑒定，鑒定結(jié)論的主要損傷一樣，但傷殘等級(jí)卻是8級(jí)，護(hù)理期限是傷后60日。同年8月，市中院技術(shù)處又委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所對(duì)蔡某進(jìn)行了第5次法醫(yī)鑒定，認(rèn)為其左側(cè)第10、第11根肋骨骨折，但傷殘等級(jí)卻為10級(jí)，并認(rèn)定蔡某左6、7、8根肋骨和腰第1、2椎體壓縮性骨折與被打事件無(wú)關(guān)。

在法院審理時(shí)，被告周某及其辯護(hù)人提出，蔡某的傷情有多份鑒定，鑒定結(jié)論相互沖突，不能采信，要求法院判其無(wú)罪。青山區(qū)法院認(rèn)為，5次傷情鑒定確有不同，但對(duì)蔡損傷程度的結(jié)論是一致的，即輕傷。法院最后采信了第5份法醫(yī)鑒定，以故意傷害罪判處周某管制一年。

(分析)從上面案情中可以確認(rèn)如下事實(shí)：第一，本案的傷情鑒定共進(jìn)行了五次，依次分別是：(1)3月13日青山公安分局刑事科學(xué)技術(shù)鑒定室做了第一次法醫(yī)鑒定。(2)4月，青山公安分局刑事科學(xué)技術(shù)鑒定室做了第二次法醫(yī)鑒定。(3)5月，青山區(qū)公安分局委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所做了第三次法醫(yī)鑒定。(4)5月20日，青山區(qū)人民法院受理本案后，委托湖北誠(chéng)信法醫(yī)鑒定事務(wù)所進(jìn)行了第四次法醫(yī)鑒定。(5)8月，武漢市中級(jí)人民法院委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所做了第五次法醫(yī)鑒定。第二，青山區(qū)法院的法官接納和參考了這5次鑒定意見(jiàn)。第三，最后采信了第5份法醫(yī)鑒定。以上三個(gè)事實(shí)是我們展開(kāi)分析的基礎(chǔ)和依據(jù)。我們的分析主要集中在鑒定程序方面，要探討哪些鑒定屬于必要的鑒定，哪些鑒定屬于多次鑒定，每一次鑒定程序的啟動(dòng)具有何種依據(jù)，前一次鑒定與后一次鑒定之間具有何種關(guān)系，法院采納鑒定意見(jiàn)的程序是否正確。

首先看訴前的三次鑒定。案件發(fā)生后，青山公安分局刑事科學(xué)技術(shù)鑒定室及時(shí)做了第一次法醫(yī)鑒定，用來(lái)確定受害人的初發(fā)傷勢(shì)程度，從程序上看無(wú)可置疑。后來(lái)，該公安分局又做了第二次鑒定。第三次是青山公安分局委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所做的。應(yīng)當(dāng)指出的是，第二次和第三次鑒定發(fā)生在傷者治療一段時(shí)間之后，傷情治愈，處于比較穩(wěn)定的階段。因此，第二、三兩次鑒定與第一次鑒定相比，在性質(zhì)上是完全不同的。所以，第二、三次鑒定不屬于多次鑒定的范疇。不過(guò)由于青山公安分局與湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所是兩個(gè)性質(zhì)不同的組織機(jī)構(gòu)，前者委托后者進(jìn)行鑒定，從它的這種行為來(lái)推斷，至少表明，青山公安分局對(duì)自己的鑒定意見(jiàn)不自信，對(duì)自己的專業(yè)能力缺乏信心。從這個(gè)意義上說(shuō)，第三次鑒定或許是對(duì)第二次鑒定的補(bǔ)充，并不意味著對(duì)第二次鑒定意見(jiàn)的否定，因此，它屬于必要的鑒定。

具有爭(zhēng)議的是兩次訴后鑒定。青山區(qū)人民法院受理本案后，委托湖北誠(chéng)信法醫(yī)鑒定事務(wù)所進(jìn)行了第四次法醫(yī)鑒定。法院的這種做法在程序上缺乏依據(jù)，令人生疑。因?yàn)榍嗌絽^(qū)人民檢察院提起公訴的時(shí)候，必定會(huì)提交相應(yīng)的證據(jù)，包括青山公安分局本身做的兩次鑒定意見(jiàn)，以及青山公安分局委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所做的第三次鑒定意見(jiàn)。法院基于其職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)倫理，必須從證據(jù)方面對(duì)這三次鑒定意見(jiàn)做出價(jià)值評(píng)價(jià)。只有全部否定了這些證據(jù)，才可能批準(zhǔn)第四次鑒定的申請(qǐng)，或者主動(dòng)地啟動(dòng)第四次鑒定程序。顯然，法院沒(méi)有這樣做。從判決的結(jié)果來(lái)看，法官在沒(méi)有排除前面的三次鑒定意見(jiàn)的情況下，又啟動(dòng)了新的鑒定程序。這種行為缺乏法律依據(jù)，也違背訴訟原理。最后，武漢市中級(jí)人民法院委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所做了第五次法醫(yī)鑒定。一審法院所犯的錯(cuò)誤在二審又重演了一次。尤其是，既然前面已經(jīng)有過(guò)一次湖北新華法醫(yī)鑒定事務(wù)所的鑒定意見(jiàn)，為何再一次委托它進(jìn)行鑒定，實(shí)在令人費(fèi)解。基于上述分析，我們有充分的理由把第四次、第五次鑒定歸屬于不必要的鑒定或“多次鑒定”的范疇。之所以發(fā)生這種情況，一是因?yàn)槿狈Ψ傻南拗?我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均沒(méi)有規(guī)定鑒定的次數(shù))；二是因?yàn)榉ü龠`背訴訟原理，隨意越權(quán)所致。從本案的庭審情況來(lái)看，當(dāng)訴前的三份鑒定意見(jiàn)都被提交到法庭之后，法官有義務(wù)組織質(zhì)證活動(dòng)。青山法院應(yīng)該根據(jù)質(zhì)證的結(jié)果做出心證和判斷，并根據(jù)這些鑒定意見(jiàn)和其他相關(guān)證據(jù)做出裁決。但該法院卻違背訴訟原理，犧牲訴訟效率，僅僅依據(jù)職權(quán)就委托湖北誠(chéng)信鑒定所做出了第四次鑒定。假如《刑事訴訟法》對(duì)鑒定的次數(shù)做出了明確限制，那么法院就不敢濫用職權(quán)，擅自委托鑒定，也就不會(huì)產(chǎn)生第四份和第五份鑒定意見(jiàn)，更不會(huì)出現(xiàn)將它們作為合法的證據(jù)提交到法院的情況。

四、鑒定方法與鑒定的證據(jù)形式的關(guān)系

從上一段武漢市青山區(qū)人民法院案件的分析中可以看到一種現(xiàn)象，法官一直把目光集中到鑒定意見(jiàn)(鑒定的證據(jù)形式)上，始終沒(méi)有要求鑒定人出庭作證。這種情況并非個(gè)案，而是一種普遍現(xiàn)象。“實(shí)踐中，也有很多案件是因?yàn)榉ü龠^(guò)于相信鑒定意見(jiàn)的可靠性、科學(xué)性，在對(duì)鑒定意見(jiàn)未加嚴(yán)格審查或者未聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的情況下，就將其作為定案的依據(jù)，……”[4]如果說(shuō)鑒定人不出庭作證只是一種表象的話，那么深層的原因則是，法官和學(xué)術(shù)界對(duì)于鑒定方法與鑒定意見(jiàn)之間的真實(shí)關(guān)系缺乏基本認(rèn)識(shí)，一直無(wú)法為司法實(shí)務(wù)提供有效的指導(dǎo)。這不能不說(shuō)是驚人的、令人羞愧的無(wú)知?；蛟S正是由于這個(gè)原因，我國(guó)《民事訴訟法》(與德國(guó)、我國(guó)澳門(mén)地區(qū)民事訴訟法相比)對(duì)鑒定只有極少的規(guī)定。在學(xué)術(shù)界和立法者看來(lái)，似乎鑒定方法無(wú)關(guān)緊要。這就不難理解為什么鑒定人不愿出庭作證，以及法官、檢察官對(duì)鑒定人出庭作證也缺乏強(qiáng)烈的愿望。[注]《證人不出庭檢方不可隨意打發(fā)》，http://www.sina.com.cn，2012年3月26日，08:00，法制日?qǐng)?bào)?！皺z察機(jī)關(guān)要轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，不能再像以前一樣，證人不愿意出庭一句話打發(fā)了?！睂O長(zhǎng)永認(rèn)為，如果被告人和辯護(hù)人對(duì)證人證言有異議，作為檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，就應(yīng)該主動(dòng)申請(qǐng)證人出庭作證?！斑@是對(duì)檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法的一種挑戰(zhàn)和考驗(yàn)?！币?yàn)閺牡聡?guó)、日本的司法實(shí)踐來(lái)看，鑒定人出庭作證的目的就是口頭陳述鑒定的過(guò)程和鑒定方法之合理性、科學(xué)性。既然我國(guó)立法上不重視鑒定方法，那么司法實(shí)踐為什么一定要重視呢？即使司法實(shí)踐重視鑒定方法，也是無(wú)法可依的。這種狀況應(yīng)該盡快改善。

那么，鑒定方法與鑒定的證據(jù)形式之間是一種什么關(guān)系呢？任何一個(gè)鑒定人都會(huì)懂得，鑒定的證據(jù)形式(如鑒定書(shū))是由于使用了一定的鑒定方法之后才產(chǎn)生的。就是說(shuō)，從時(shí)間順序來(lái)說(shuō)，先有鑒定方法，然后才有鑒定的證據(jù)形式(鑒定書(shū))。這種表象的觀察有時(shí)難免給人造成一種印象，即鑒定方法只會(huì)產(chǎn)生鑒定書(shū)一種證據(jù)形式。不少人都會(huì)有這種看法，認(rèn)為“鑒定意見(jiàn)已經(jīng)出具，自己便無(wú)任何責(zé)任了。”“法院是否采納鑒定意見(jiàn)就與司法鑒定人沒(méi)有任何關(guān)系了。他們認(rèn)為鑒定意見(jiàn)只能代表鑒定人的個(gè)人意見(jiàn)，法院最終是否采納鑒定意見(jiàn)屬于法院的權(quán)力，與自己也無(wú)任何利害關(guān)系，自己出庭與否不能決定案件的最終判決?！盵4](P83)毫無(wú)疑問(wèn)，如果僅僅孤立地觀察鑒定活動(dòng)的過(guò)程，恐怕只會(huì)得出這種結(jié)論。然而，這種看法是不全面的。鑒定方法除了產(chǎn)生鑒定書(shū)這種書(shū)面的證據(jù)形式之外，還會(huì)產(chǎn)生另外一種證據(jù)形式，即鑒定人的口頭陳述。因?yàn)?，鑒定人在實(shí)驗(yàn)室完成工作和出具鑒定書(shū)，并不意味著鑒定活動(dòng)的完成。鑒定活動(dòng)的完成時(shí)間取決于一個(gè)案件的訴訟終結(jié)。這就意味著，鑒定人在完成實(shí)驗(yàn)室的工作、寫(xiě)出鑒定書(shū)之后，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)钠谌粘鐾?，向法官和有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行口頭陳述，詳細(xì)講解其鑒定的方法，并接受當(dāng)事人的訊問(wèn)和詢問(wèn)。鑒定人在法庭上的這一系列行為構(gòu)成鑒定人的口頭陳述，這是一種言詞證據(jù)，也是鑒定的一種必不可少的證據(jù)形式。這就要求立法上首先對(duì)鑒定方法做出詳盡規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以參考德國(guó)做法。德國(guó)《民事訴訟法》第411條規(guī)定：“(1)法院命令為書(shū)面鑒定時(shí)，鑒定人應(yīng)將其署名的鑒定書(shū)留交書(shū)記科。法院可以對(duì)鑒定人在此點(diǎn)規(guī)定一定期間?！?3)為了對(duì)鑒定書(shū)加以解釋，法院可以命令鑒定人到場(chǎng)。(4)雙方當(dāng)事人應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)向法院提出他們對(duì)鑒定意見(jiàn)的反對(duì)意見(jiàn)、有關(guān)鑒定的意見(jiàn)以及對(duì)鑒定書(shū)的補(bǔ)充問(wèn)題。法院為此可以規(guī)定一定期間?！盵1]根據(jù)上述規(guī)定，關(guān)于鑒定的證據(jù)形式有兩種：一是鑒定書(shū)。鑒定書(shū)是一種法定的有關(guān)鑒定的書(shū)面證據(jù)形式。另一種是鑒定人的口頭陳述，這也是一種法定的證據(jù)形式。關(guān)于后一種證據(jù)形式，有的德國(guó)學(xué)者明確表示支持。根據(jù)德國(guó)學(xué)者奧特馬·堯厄尼希的解釋，“鑒定人傳遞專業(yè)知識(shí)(通常情況下經(jīng)驗(yàn)法則)并且大多數(shù)情況下也陳述從中獲得的結(jié)論?！薄拌b定人與證人不同，是陳述他所學(xué)到的且可被他人學(xué)到的東西?！盵5]根據(jù)德國(guó)學(xué)者的解釋，鑒定人的口頭陳述和書(shū)面鑒定書(shū)這兩種證據(jù)形式之間是有區(qū)別的，即前者是有關(guān)鑒定的主要證據(jù)形式，后者則處于次要的地位。前者基于民事訴訟法辯論原則的要求而做出。根據(jù)民事訴訟法的辯論原則，鑒定意見(jiàn)應(yīng)在辯論中口頭做出，但法院也可以命令出具書(shū)面鑒定書(shū)。[5](P124-125，290)如果關(guān)于鑒定意見(jiàn)存在疑問(wèn)或不清楚，則法院應(yīng)依職權(quán)命令口頭解釋。

此外，日本和我國(guó)澳門(mén)地區(qū)也有類似規(guī)定。日本《民事訴訟法》第215條規(guī)定：“審判長(zhǎng)使鑒定人，可以用書(shū)面或口頭發(fā)表意見(jiàn)?！盵6]澳門(mén)地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定：“法官得依職權(quán)或任一當(dāng)事人之聲請(qǐng)，命令鑒定人在辯論及審判之聽(tīng)證時(shí)到場(chǎng)，以便經(jīng)宣誓后就向其要求解釋之問(wèn)題作出解釋?！盵2](P160)

然而在我國(guó)長(zhǎng)期的鑒定活動(dòng)領(lǐng)域中，訴訟法把“鑒定結(jié)論”或者“鑒定意見(jiàn)”作為唯一的證據(jù)形式。因?yàn)樗菚?shū)面證據(jù)，鑒定人向法院提交鑒定結(jié)論或者鑒定意見(jiàn)之后，就視為完成任務(wù)，鑒定人可以不必出庭。法律也沒(méi)有要求鑒定人必須出庭。于是，鑒定人不出庭成為常態(tài)。法官和鑒定人根本沒(méi)有意識(shí)到，在鑒定意見(jiàn)之外還存在一種叫做鑒定人口頭陳述的證據(jù)形式，從而無(wú)意中把“鑒定人的口頭陳述”排除在證據(jù)形式之外，客觀上有利于鑒定人不出庭作證。[注]我國(guó)把“鑒定意見(jiàn)”作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類可能有兩方面的原因：一是立法機(jī)關(guān)視野不開(kāi)闊，沒(méi)有深入研究德國(guó)等國(guó)家的相關(guān)立法和理論；二是把鑒定問(wèn)題孤立起來(lái)看待，沒(méi)有把鑒定與《民事訴訟法》的基本原則(如辯論主義)結(jié)合起來(lái)，忽視了當(dāng)事人主義和辯論主義原則對(duì)鑒定的影響。這種錯(cuò)誤做法應(yīng)該得到糾正。

以上我們就鑒定方法與鑒定的證據(jù)形式之間的關(guān)系做了詳細(xì)考察，靜心細(xì)想，當(dāng)事人在多次鑒定問(wèn)題上把怨氣一股腦地撒在法官身上，其實(shí)是不公平的，學(xué)術(shù)界和立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的責(zé)任。如此專業(yè)冷僻而又復(fù)雜的問(wèn)題，那些承擔(dān)繁重辦案任務(wù)的法官是無(wú)力也無(wú)暇解決的，需要學(xué)術(shù)界人士率先發(fā)揮自己的學(xué)識(shí)與才智，盡自己的本分與職責(zé)，提出有價(jià)值的意見(jiàn)與建議，供立法機(jī)關(guān)參考，否則就難以取得根本性突破。

五、關(guān)于防止多次鑒定的立法建議

目前，我國(guó)三大訴訟法關(guān)于鑒定次數(shù)的規(guī)定仍處于空白。為了防止多次鑒定現(xiàn)象，保護(hù)當(dāng)事人的利益，提高訴訟效率，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，我們應(yīng)當(dāng)在參考德國(guó)、我國(guó)澳門(mén)地區(qū)和美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)立法和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)此做出規(guī)定。基本原則是：

1.一審階段，無(wú)論原告還是被告，都只能各有一次鑒定的機(jī)會(huì)?？梢苑謩e自行選擇鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。無(wú)論原告還是被告，每一方只允許提交一個(gè)鑒定結(jié)論到法庭。杜絕多個(gè)鑒定結(jié)論被法院接納的情況。這要求當(dāng)事人極為慎重地選擇鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。

2.二審階段，如果一審階段沒(méi)有發(fā)生鑒定事宜，而二審認(rèn)為有必要進(jìn)行鑒定的，無(wú)論上訴人還是被上訴人，都只能各有一次鑒定的機(jī)會(huì)?？梢苑謩e自行選擇鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。每一方只允許提交一個(gè)鑒定結(jié)論到法庭。這要求當(dāng)事人極為慎重地選擇鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。

3.再審階段，絕對(duì)不允許啟動(dòng)任何鑒定事項(xiàng)。不能通過(guò)啟動(dòng)鑒定的方式來(lái)審理和查明事實(shí)問(wèn)題。

4.事實(shí)問(wèn)題原則上應(yīng)在一審期間查清，二審期間遇到未查清的事實(shí)問(wèn)題的，原則上應(yīng)當(dāng)發(fā)回一審重審。

從長(zhǎng)期來(lái)看，這項(xiàng)政策的優(yōu)點(diǎn)是：一是節(jié)省當(dāng)事人的訴訟成本；二是使法官擺脫多個(gè)鑒定意見(jiàn)帶來(lái)的專業(yè)困擾，加快法庭的結(jié)案步伐，提高訴訟效率；三是有利于及時(shí)解決糾紛，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。立法建議如下：

1.在一審開(kāi)庭審理之前，當(dāng)事人一方或者雙方認(rèn)為有必要啟動(dòng)鑒定事宜的，可自行尋求鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人。如尋求一個(gè)以上的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人，并取得鑒定意見(jiàn)的，只能選取其中一份鑒定意見(jiàn)提交法庭，作為法庭審查的根據(jù)。其余的鑒定意見(jiàn)應(yīng)視為無(wú)效，不得提交法庭，法庭也不得接受這些鑒定意見(jiàn)。

一審開(kāi)庭之后，原告方的鑒定人作為己方的專家證人，必須出庭作證，以接受法官和對(duì)方當(dāng)事人的訊問(wèn)。被告方的鑒定人作為己方的專家證人，亦必須出庭作證，以接受法官和對(duì)方當(dāng)事人的訊問(wèn)。

2.當(dāng)事人一方或者雙方在開(kāi)庭審理之前未啟動(dòng)鑒定事宜，而開(kāi)庭后當(dāng)事人一方或者雙方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)鑒定事宜的，可在法官規(guī)定的舉證時(shí)限內(nèi)，各自尋求鑒定人，并將鑒定意見(jiàn)提交法庭。如有多份鑒定意見(jiàn)的，只能選取其中一份提交法庭。其余的鑒定意見(jiàn)應(yīng)視為無(wú)效，不得提交法庭，法庭也不得接受這些鑒定意見(jiàn)。

一審期間一方或者雙方當(dāng)事人沒(méi)有啟動(dòng)鑒定事宜，而二審期間認(rèn)為需要啟動(dòng)鑒定事宜的，可在二審法官規(guī)定的舉證時(shí)限內(nèi)各自自行尋求鑒定人，并將鑒定意見(jiàn)提交法庭。如有多份鑒定意見(jiàn)的，只能選取其中一份提交法庭。其余的鑒定意見(jiàn)視為無(wú)效，不得提交法庭，法庭也不得接受這些鑒定意見(jiàn)。

3.一審期間涉及鑒定事項(xiàng)的爭(zhēng)議，只能以已經(jīng)提交到法庭的鑒定意見(jiàn)作為雙方爭(zhēng)訟的依據(jù)。不得開(kāi)啟新的鑒定事項(xiàng)。在一審中判決涉及鑒定事項(xiàng)的，只能以已經(jīng)提交到法庭的鑒定意見(jiàn)為基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查和法庭辯論之后，由法官綜合各種證據(jù)做出判決。

4.二審期間，如果遇到來(lái)自一審期間發(fā)生之鑒定意見(jiàn)的爭(zhēng)議，只能以一審之鑒定意見(jiàn)為基礎(chǔ)開(kāi)庭審理。不得重新開(kāi)啟鑒定程序。

5.再審期間不得開(kāi)啟任何鑒定事項(xiàng)。再審期間，如果遇到有關(guān)一審期間提交的鑒定意見(jiàn)的爭(zhēng)議，只能以一審之鑒定意見(jiàn)為基礎(chǔ)開(kāi)庭審理，不得重新開(kāi)啟鑒定程序。如果遇到二審期間提交的鑒定意見(jiàn)的爭(zhēng)議，只能以二審之鑒定意見(jiàn)為基礎(chǔ)開(kāi)庭審理，不得重新開(kāi)啟鑒定程序。