股東代表訴訟前置程序的適用

周帆

[裁判要旨]

法律不會要求當事人徒為毫無意義之行為。對于《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第一百五十一條有關(guān)股東提起代表訴訟，須以先行書面請求公司監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或執(zhí)行董事提起訴訟而無果為前置程序的規(guī)定。應當認為其所針對的是公司治理形態(tài)的一般情況；對于確屬股東申請無益即客觀事實足以表明公司監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或執(zhí)行董事不可能接受股東的上述申請的情況。應當認為已經(jīng)“竭盡公司內(nèi)部救濟”，公司法的本意并不要求這種情況下的股東代表訴訟仍然要經(jīng)過“書面請求公司機關(guān)起訴”這一前置程序。在此場合，應當允許符合條件的股東直接提起股東代表訴訟。

[案情簡介]

廣東嘉莉詩（國際）服裝有限公司（以下簡稱嘉莉詩公司）共有陳二和何柏強、羅順興三名股東，陳二持有50%的股份，何柏強、羅順興持有50%的股份并分別擔任公司的董事長和監(jiān)事，公司不設(shè)董事會和監(jiān)事會。2014年8月，陳二以嘉莉詩公司股東身份向佛山市中級人民法院起訴稱：公司股東何柏強、羅順興等惡意串通轉(zhuǎn)讓嘉莉詩公司持有的天奧公司的股權(quán)，侵占嘉莉詩公司巨額資產(chǎn)，嚴重損害嘉莉詩公司及股東的合法權(quán)益，現(xiàn)天奧公司的主要資產(chǎn)正處在拍賣程序中，情況緊急，請求判決：1.何柏強、羅順興轉(zhuǎn)讓天奧公司股權(quán)的行為無效，撤銷因該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生的工商變更登記，將天奧公司100%的股份變更登記到嘉莉詩公司名下；2.何柏強、羅順興等人立即向嘉莉詩公司返還天奧公司的公章、財務章、營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務登記證等所有印章及證照原件；3.何柏強、羅順興等人向陳二賠償損失8000萬元。何柏強、羅順興答辯辯認為：陳二不是天奧公司的股東，其購買嘉莉詩公司股份也未向原股東支付對價，不具備訴訟主體資格；嘉莉詩公司在本案中的匯款行為與陳二無關(guān)，何柏強、羅順興轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為是合法的，也沒有損害公司利益；陳二提的起訴不符合法律規(guī)定，應予駁回。

一、二審經(jīng)審查認為，《公司法》）第一百五十一條對股東代表訴訟進行了明確規(guī)定，股東提起股東代表訴訟前須經(jīng)“用盡內(nèi)部救濟”的前置程序，即在公司財產(chǎn)遭受不正當行為損害時，股東不可以直接代表公司提起訴訟；股東提起代表訴訟前必須首先將訴訟事項告知公司并請求公司董事會和監(jiān)事會代表公司提起訴訟，只有在公司怠于行使或者不行使訴權(quán)時，股東才可以行使代表訴訟權(quán)利。本案中，不存在《公司法》第一百五十一條第二款規(guī)定的“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損失的”情況，亦沒有證據(jù)顯示陳二在起訴前曾就本案所主張的請求事項書面請求過嘉莉詩公司的監(jiān)事或執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。因此，在現(xiàn)階段陳二未進行公司內(nèi)部救濟的前置程序的情況下，提起本案訴訟尚未符合起訴條件。據(jù)此，一、二審裁定駁回了陳二的起訴。

陳二不服上述生效民事裁定，以何柏強、羅順興不可能接受其關(guān)于起訴的請求、其無須經(jīng)過“公司內(nèi)部救濟”的前置程序為由，向最高人民法院申請再審。最高人民法院第一巡回法庭經(jīng)審查后，決定由本院提審該案。

[爭議焦點]

陳二所提起的本案訴訟是否須經(jīng)過“竭盡公司內(nèi)部救濟”的前置程序。對其起訴應否受理。

[主審法官如何審判]

合議庭緊緊結(jié)合本案具體事實，對《公司法》第一百五十一條規(guī)定的“前置程序”的理解與適用問題進行了深入的分析研究，認為對于本案這一特別情況，即已經(jīng)明知即使原告股東在起訴前要求有關(guān)公司機關(guān)提起訴訟，但公司機關(guān)定將予以拒絕的情況。應當視為已經(jīng)竭盡了公司內(nèi)部救濟的途徑。公司法的本意并不要求這種情況下的股東代表訴訟仍然要經(jīng)過“書面請求公司機關(guān)起訴”的前置程序。遂裁定撤銷一、二審裁定，指令一審法院受理并審理本案。

[判決思路]

《公司法》第一百五十一條確立了股東代表訴訟（派生訴訟）制度。這對強化和維護股東地位和權(quán)利、遏制公司管理人員濫用職權(quán)、確保公司利益與發(fā)展以及維護社會經(jīng)濟秩序確有重大意義。但一般來講，公司是獨立于股東的法人實體，公司的經(jīng)營管理包括自身民事權(quán)利的維護均屬于其意思自治的范疇，應當通過公司機關(guān)的自主意志實現(xiàn)。所以，為了追求公司自治與股東利益的平衡，防止股東濫用訴權(quán)，確有必要對代表訴訟設(shè)置先經(jīng)公司機關(guān)自行矯正或維權(quán)的前置程序，即《公司法》第一百五十一條第二款規(guī)定的股東提起代表訴訟前，應當書面請求監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，在監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事收到書面請求后拒絕起訴或者三十日內(nèi)未起訴的情況下，股東方可提起訴訟，同時規(guī)定了以“情況緊急”之情形作為這一條件限制的例外（前置程序的豁免情形）。但現(xiàn)實生活中除了存在對于“情況緊急”情形難以把握和認定的問題外，還常常遇到原告股東難以向公司機關(guān)提出書面請求的尷尬境況，比如訴訟對象是董事或董事會，而提出起訴主張的股東本身又是監(jiān)事，其應當如何提出書面申請？尤其是一些有限責任公司，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善，沒有董事會、監(jiān)事會，甚至如本案中的嘉莉詩公司，被訴的對象本身分別是公司唯一的執(zhí)行董事和監(jiān)事，“書面申請”顯然沒有意義。對此，有的法官認為在此情況下無須經(jīng)過“前置程序”，法院應當受理原告股東的起訴；而有的法官則認為公司法并沒有就上述情形下的起訴豁免其“前置程序”，該項起訴不符合《公司法》第一百五十一條第二款的規(guī)定。審判實踐中基于上述兩種結(jié)論所作出的裁判均不鮮見。

司法實務和法學學術(shù)領(lǐng)域都關(guān)注到了這一問題。主流觀點是“前置程序”的豁免不應僅限于“情況緊急”這一種情況，建議引入“申請無益”規(guī)則，即如果公司董事、監(jiān)事等人員多數(shù)為加害人或受侵權(quán)人的實際控制，或?qū)嶋H參與侵權(quán)行為，或明示或暗示批準過侵權(quán)行為，或者股東能夠提出合理的懷疑證明董事會、監(jiān)事會不夠獨立或與加害人存有利益瓜葛，則“前置程序”可以豁免。合議庭傾向于這一觀點，也贊成修法或制訂司法解釋時采納這一建議。但同時認為，目前在處理具體案件中不宜直接引入“申請無益”原則并宣布在此情形下豁免“前置程序”。主要是基于如下考慮：第一，普通法上確立的“申請無益”規(guī)則，其內(nèi)涵比較復雜，在美國各州法院所做的表述和掌握尺度尚不一致；第二，如同《公司法》第一百五十一條第二款中關(guān)于“情況緊急”的規(guī)定，“豁免”情節(jié)作為法定情形的例外，應當由法律所規(guī)定；第三，對這一問題，可以通過對法律進行目的解釋的方法，闡明法官對《公司法》第一百五十一條第二款之立法本意、意義的理解，從而以準確適用法律?；诖耍景冈賹彶枚〞兄饕U述了如下理由：

《公司法》設(shè)定該前置程序的主要目的和意義，在于促使公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)充分發(fā)揮作用，以維護公司的獨立人格、尊重公司的自主意志以及防止股東濫用訴權(quán)、節(jié)約訴訟成本。根據(jù)該條款的文字內(nèi)容和生活常理，應當認為《公司法》規(guī)定的該項“前置程序”所針對的是公司治理形態(tài)的一般情況，即在股東向公司的有關(guān)機構(gòu)或人員提出書面申請之時，后者是否會依股東的請求而提起訴訟尚處于不定狀態(tài)，抑或存在監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事依股東申請而提起訴訟的可能性；換言之，法律不應要求當事人徒為毫無意義之行為，對于股東申請無益即客觀事實足以表明不存在前述可能性的情況，不應理解為《公司法》第一百五十一條所規(guī)制的情況。本案中，原審已經(jīng)查明嘉莉詩公司僅有陳二和何柏強、羅順興三名股東，公司不設(shè)董事會和監(jiān)事會，何柏強、羅順興分別擔任該公司的執(zhí)行董事和監(jiān)事，而陳二代表公司提起訴訟所指向的被告恰是何梧強、羅順興等人，且在陳二提出起訴前，雙方已就訴爭的事實產(chǎn)生爭議。由此表明，即使陳二就相關(guān)事實請求分別作為公司執(zhí)行董事和監(jiān)事的何梧強、羅順興提起訴訟，何梧強、羅順興必然拒絕。故本案中不存在公司的執(zhí)行董事或監(jiān)事接受股東申請對股東所主張的被告提起訴訟的可能性，亦可謂公司內(nèi)部的救濟途徑已經(jīng)窮盡。據(jù)此應當認為陳二提起本案訴訟并不違反《公司法》第一百五十一條的規(guī)定。如果陳二的起訴符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，則人民法院應當予以受理并進行審理。

上述判處理由實際上運用了“申請無益”原則，結(jié)果上也“豁免”了前置程序，但我們還是矯情地認為，這是對法意本身的理解與適用，而不是法外“豁免”。根據(jù)《公司法》條文本身的內(nèi)容和生活常理，可以做出如此理解與判斷。當然，這種理解若能通過修法或進行司法解釋予以明確，則會更加有效地指引公司行為和司法實踐。