淺析《刑法修正案(九)》中嫖宿幼女罪的廢除

李夢(mèng)婷

(安徽大學(xué)　法學(xué)院，合肥　230601)

淺析《刑法修正案(九)》中嫖宿幼女罪的廢除

李夢(mèng)婷

(安徽大學(xué)法學(xué)院，合肥230601)

摘要：嫖宿幼女罪自設(shè)立以來一直爭(zhēng)議不斷，備受矚目，不僅因?yàn)樗Ｗo(hù)的法益是社會(huì)關(guān)注的幼女的身心健康，更是因?yàn)椋O(shè)立的不合理之處使得嫖宿幼女案件沒有做出得到社會(huì)所認(rèn)可的合適的處罰判決。每一次媒體曝光嫖宿幼女案，都會(huì)引起學(xué)界和社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注和質(zhì)疑，廢除嫖宿幼女罪的呼聲從來也沒有停止過。《刑法修正案(九)》廢除嫖宿幼女罪可以被看作立法隨著社會(huì)發(fā)展不斷進(jìn)步的結(jié)果。當(dāng)然，嫖宿幼女罪設(shè)立的不合理決定了它終將被廢除。但是，《刑法修正案(九)》廢除嫖宿幼女罪之后，嫖宿幼女的行為將如何定性，這將再次引起法學(xué)界的激烈探討。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案(九)》；嫖宿幼女罪；立法現(xiàn)狀；問題；完善

一、全國(guó)首例嫖宿幼女案被定強(qiáng)奸罪

2015年的“兩會(huì)”期間，曾有代表委員連續(xù)5次呼吁廢除嫖宿幼女罪，此種吶喊也是長(zhǎng)久以來人民大眾的呼聲，但由于前兩次《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱“刑九”)修正案草案中并未提及廢除，直到第三次刑九修正案草案中提出廢除，再到十二屆全國(guó)人大常委會(huì)一次性通過，以至于讓人覺得這次勝利來得太突然，但細(xì)細(xì)琢磨卻又是意料之中的事情。在這之前，已然出現(xiàn)邛崍法院將嫖宿幼女行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的判例。2013年中旬，40多歲的楊某慶、楊某忠先后與組織賣淫者龔某某、楊某某介紹來的13歲的小蘭(化名)發(fā)生性關(guān)系。二人被抓獲后，邛崍檢方以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。就在案件審理過程中，最高法院公開表示，完全贊成廢除嫖宿幼女罪。于是，邛崍檢方結(jié)合該案案情認(rèn)為，楊某慶、楊某忠明知小蘭不滿14周歲，仍與之發(fā)生性關(guān)系，主觀上的惡意更強(qiáng)，更加符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件，隨即以強(qiáng)奸罪提起公訴。最終該案在2015年“兩會(huì)”期間拍案，邛崍法院一審宣判，龔某某、楊某某均犯組織賣淫罪，分別判處有期徒刑7年、6年；楊某慶、楊某忠則被判強(qiáng)奸罪，均獲有期徒刑5年。

嫖宿幼女的行為在我國(guó)來說不在少數(shù)，從2011年“略陽性侵害幼女案”到“習(xí)水8·15嫖宿幼女案”，再到2012年“浙江永康人大代表嫖宿幼女案”，僅僅是報(bào)道出來的案件就讓人瞠目結(jié)舌，還有因?yàn)楦鞣N原因沒有被追究責(zé)任的更是不在少數(shù)。近年來，嫖宿幼女案在學(xué)界、媒體界甚至廣大人民群眾中的關(guān)注度逐漸升溫。

二、嫖宿幼女的國(guó)外立法現(xiàn)狀

國(guó)際上對(duì)兒童性方面的保護(hù)高度重視。這不僅是由于兒童是國(guó)家未來的花朵，是國(guó)家未來建設(shè)的接班人，更是由于兒童身心發(fā)育不成熟，脆弱的身體經(jīng)受不住摧殘，并且會(huì)由于受到性侵害而在今后的成長(zhǎng)過程中心靈扭曲，從而導(dǎo)致不愿與他人交流，性格閉塞，更為嚴(yán)重的甚至一蹶不振或放任自流，最終導(dǎo)致不可挽回的嚴(yán)重后果。所以對(duì)兒童的保護(hù)不容置疑，特別是那些對(duì)兒童身心摧殘至深的組織，甚至逼迫兒童賣淫以及嫖宿幼女的行為。

(一)《兒童權(quán)益公約》對(duì)兒童的保護(hù)

1989年11月20日，第44屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第25號(hào)決議，通過了國(guó)際《兒童權(quán)利公約》(Convention on the Rights of the Child)。該公約的目的就是讓少年兒童有一個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境，保護(hù)青少年兒童的身心健康。到目前為止，已有包括我國(guó)在內(nèi)的193個(gè)國(guó)家的支持和加入。該公約的第34條明確規(guī)定，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)采取一切適當(dāng)措施，避免兒童遭受任何形式的情色騷擾和侵害。在步入21世紀(jì)之初，聯(lián)合國(guó)大會(huì)又在《兒童權(quán)利公約》的體系之上通過了《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》，該議定書同樣是以保護(hù)兒童免受性侵害為遠(yuǎn)期的目標(biāo)?！蹲h定書》第3條規(guī)定，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)兒童身心健康的方式給他們制造一個(gè)良好的成長(zhǎng)空間，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過制定法律維護(hù)這種環(huán)境長(zhǎng)期不受侵害，任何組織亦或是個(gè)人，對(duì)于違反法律侵犯兒童性方面權(quán)益的行為，都不容姑息，必須受到嚴(yán)厲的懲罰[1]。

(二)相關(guān)國(guó)家關(guān)于“嫖宿幼女”的立法規(guī)定

研究國(guó)外的法律，可以很容易地找到關(guān)于保護(hù)兒童、懲罰嫖宿幼女行為的規(guī)定。但另一方面，盡管有這些規(guī)定，但是其他國(guó)家卻沒有如同我國(guó)刑九頒布之前那樣地規(guī)定“嫖宿幼女罪”。也就是說，其他國(guó)家雖然規(guī)定了嫖宿幼女理應(yīng)受到法律的制裁，但是他們的法律中卻沒有“嫖宿幼女”的說法。最為明顯的就是西方國(guó)家，例如，冰島刑法中明確規(guī)定，任何人運(yùn)用給予禮物、欺騙以及其他方式促使不滿18 周歲的兒童與其發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)該被處于4年以下監(jiān)禁；任何人運(yùn)用支付報(bào)酬的方式向不滿18周歲兒童提出性交或進(jìn)行其他性行為的，應(yīng)當(dāng)判處2年以下的監(jiān)禁刑[2]。

另外一些國(guó)家的法律則有所不同。以日本的法律為例，《日本刑法典》認(rèn)為，奸淫幼女的行為，無論該幼女是否同意，以何種方式奸淫，是否給付金錢作為報(bào)酬(暫且不論性是否可以作為交易的對(duì)象)，等等，皆以強(qiáng)奸罪定罪量刑。后來經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，可能日本國(guó)內(nèi)的學(xué)者也對(duì)是否將嫖宿幼女的行為單獨(dú)定罪產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論，不久《日本改正刑法草案》單獨(dú)地設(shè)立了奸淫幼女罪，對(duì)采取暴力、威脅之外的金錢引誘與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為規(guī)定為奸淫幼女罪。顯然，日本學(xué)者是謹(jǐn)慎的，該修正案至今為止也沒有產(chǎn)生法律效力。日本刑法經(jīng)過輾轉(zhuǎn)，仍舊沒有將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。

三、嫖宿幼女罪存在的問題

那么嫖宿幼女罪是否應(yīng)當(dāng)被廢除？我國(guó)從設(shè)立嫖宿幼女罪開始至今將近20年的時(shí)間里，各界爭(zhēng)論不休。原本是出于保護(hù)幼女而設(shè)立的嫖宿幼女罪，如今已成為妨害幼女健康成長(zhǎng)、違反國(guó)際法律原則、阻礙中國(guó)法制進(jìn)步的一道障礙，并且于2015年8月底出臺(tái)的刑九將其予以廢除。的確，嫖宿幼女罪的設(shè)立存在種種問題。

(一)嫖宿幼女罪的設(shè)立對(duì)幼女是一種傷害

1.國(guó)際準(zhǔn)則較之嫖宿幼女罪更加注意用詞準(zhǔn)確

上文已經(jīng)提及聯(lián)合國(guó)大會(huì)對(duì)未成年兒童在創(chuàng)造健康的成長(zhǎng)環(huán)境，保護(hù)幼女不受性摧殘、性傷害的立法規(guī)則，這一點(diǎn)無疑我國(guó)也力圖做到盡善盡美，因此，嫖宿幼女罪應(yīng)運(yùn)而生。但是，不可否認(rèn)的是，嫖宿幼女罪的設(shè)立本身對(duì)于幼女就是一種傷害，我國(guó)的嫖宿幼女罪較之國(guó)際準(zhǔn)則用詞相當(dāng)?shù)夭粶?zhǔn)確，甚至是一種歧視。

嫖宿幼女罪的對(duì)象是不滿14周歲的幼女，從刑法的最佳利益考慮，設(shè)置該罪的初衷是保護(hù)幼女免受侵害，加重對(duì)嫖宿幼女行為的懲罰。但另一方面，這無疑給幼女劃分了嚴(yán)格的范圍，“普通幼女”和“賣淫幼女”，這顯然是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。賣淫幼女可能因?yàn)楸幻{迫、引誘、不懂事或者其他家庭和生活環(huán)境等方面的原因走上賣淫的道路，她們更加需要社會(huì)的關(guān)愛，如果可以，她們希望隱姓埋名，不想以賣淫女的身份繼續(xù)生活。而對(duì)嫖客以嫖宿幼女罪定罪處罰，無異于宣判受害幼女就是賣淫幼女，這對(duì)她們以后的生活很有可能產(chǎn)生不可預(yù)估的不良影響。為此，聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第2 條將兒童賣淫定義為“在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”[3]的行為，明確了兒童在賣淫活動(dòng)中被利用的本質(zhì)。強(qiáng)調(diào)不是“兒童賣淫”、“兒童從事性交易”等，而是“兒童被利用”，僅僅是表達(dá)層面的不同，體現(xiàn)了國(guó)際準(zhǔn)則對(duì)于幼女心理未來良好發(fā)展的關(guān)注?？梢?，嫖宿幼女罪，從罪名的設(shè)立上就違背了國(guó)際準(zhǔn)則，將受害的幼女變成了指責(zé)的對(duì)象。

2.嫖宿幼女罪的設(shè)立客觀上承認(rèn)了幼女性的承諾權(quán)

在西方崇尚性開放、性自由的今天，性犯罪的規(guī)制從封建時(shí)代的嚴(yán)格控制到如今相對(duì)寬松，可見隨著西方開放風(fēng)俗的傳播，性文化的變遷，性犯罪的法律規(guī)制也在不斷地改變，原先的淫奔、通奸等性犯罪到如今漸漸為社會(huì)所理解，成年人之間的性的自主選擇與自由戀愛已然成為自己的事情，不再被法律所規(guī)制。但是，對(duì)于那些使用暴力、強(qiáng)迫等方式發(fā)生性關(guān)系的行為或者侵犯那些不能自主進(jìn)行性選擇的人的行為，仍然是不能被接受的，它嚴(yán)重侵犯了被害人的身心健康，依然要受到法律的嚴(yán)厲制裁。而嫖宿幼女罪的設(shè)定，似乎肯定了幼女有性的自主決定權(quán)。嫖宿幼女罪，以嫖客征得被嫖宿的幼女的同意，以金錢給付或者其他利益作為交易對(duì)象，從而與幼女發(fā)生性關(guān)系為構(gòu)成要件，這樣一來，幼女就獲得了許諾的權(quán)利：該幼女同意，則嫖客構(gòu)成嫖宿幼女罪；該幼女不同意，該嫖客就構(gòu)成了強(qiáng)奸罪。然而，幼女會(huì)有什么許諾的權(quán)利？學(xué)界一直不承認(rèn)幼女性的自主決定權(quán)，認(rèn)為不滿14周歲的幼女對(duì)于性無法做出合乎理性的判斷，就算承諾也是無效的，這在強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)奸幼女這一條款中有很明顯的表現(xiàn)，但是，難道賣淫幼女就不是幼女嗎？難道賣淫幼女就比普通的幼女對(duì)性可以作出更為理性的判斷嗎？難道賣淫幼女用金錢作為交換，就可以減輕嫖客強(qiáng)奸罪的罪責(zé)嗎？當(dāng)然，答案是否定的。

3.嫖宿幼女罪的設(shè)立事實(shí)上破壞了幼女健康成長(zhǎng)

嫖宿幼女罪雖然是為了保護(hù)幼女的身心健康，或者是為了維護(hù)社會(huì)治安，但都避免不了一個(gè)問題，就是該案件的被害人幼女是否真正地受到了保護(hù)。在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)十分發(fā)達(dá)的社會(huì)，在這個(gè)熟人社會(huì)中，發(fā)生這樣的案件必定會(huì)引起媒體的廣泛關(guān)注，事實(shí)上，從近年來發(fā)生的嫖宿幼女案的報(bào)道中，也證明的確是引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。可是，人們不只是關(guān)注加害人，痛斥加害人禽獸不如，另一方面，也有另一種聲音，被害人(該賣淫幼女)也被指指點(diǎn)點(diǎn)，甚至成為飯后談資，被害人被印上了賣淫女的“標(biāo)簽”，甚至于在網(wǎng)絡(luò)上被人肉搜索，或者在熟人社會(huì)中被人私語評(píng)價(jià)，被害人在案件真相大白之日并不能重新做人，而是變成了輿論的犧牲品，這是將罪犯繩之以法所必須要付出的代價(jià)嗎？顯然，我們的初衷并不想這樣，然而，事與愿違。這件事在該幼女漫長(zhǎng)的成長(zhǎng)過程中烙下深深的印記，甚至于成年之后仍然覺得自己低人一等，嚴(yán)重的可能會(huì)真正走上賣淫的道路。筆者認(rèn)為，這絕不是社會(huì)各界人士所期望看到的。

4.嫖宿幼女罪的設(shè)立更偏向維護(hù)社會(huì)管理秩序

嫖宿幼女罪是否保護(hù)幼女的性的自主權(quán)？保護(hù)幼女健康人格的養(yǎng)成？[4]杜絕賣淫嫖娼的社會(huì)風(fēng)氣？[5]保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗？[6]

無論當(dāng)初立法者是如何構(gòu)想嫖宿幼女罪，或者說以何種目的來規(guī)定嫖宿幼女罪，它都是被放置在分則“妨害社會(huì)管理秩序”這一章節(jié)中，所以，嫖宿幼女罪在表面上來看還是更加注重于規(guī)制社會(huì)管理秩序，而并不是保護(hù)幼女的身心健康。所以，不難想象民眾心中的不平衡。盡管當(dāng)初是以保護(hù)幼女不受性侵害為目的的嫖宿幼女罪，理應(yīng)被制定更為嚴(yán)厲的刑罰，但事實(shí)上人權(quán)的保護(hù)卻并沒有得到很好的彰顯，這是一大失誤。以人為本，以廣大人民的利益為根本才是立法的初衷，立法的目的是為了維持一個(gè)和諧穩(wěn)定的社會(huì)，如果連人民的權(quán)利都無法得到完整的保護(hù)，那么作為國(guó)家維持秩序的法律可能得到人民的擁護(hù)嗎？所以，嫖宿幼女罪的設(shè)定，原意必然是保護(hù)幼女的人身權(quán)利，理應(yīng)放置到分則“保護(hù)公民人身權(quán)利”這一章節(jié)，甚至是放置在強(qiáng)奸罪這一條之下或之中。

(二)有問題之立法

1.嫖宿幼女罪的歷史發(fā)展

我國(guó)歷史上并無關(guān)于嫖宿幼女罪的定罪傳統(tǒng)。嫖宿幼女罪在我國(guó)并不像殺人、強(qiáng)奸、盜竊等犯罪一樣，自古以來就是統(tǒng)治者關(guān)注的對(duì)象，古代本來就更加崇尚男權(quán)、家長(zhǎng)主義，并且賣淫也并不是一件犯法的事情，自然也就不會(huì)有嫖宿幼女罪。而違背婦女的意愿與婦女發(fā)生性關(guān)系，自然以強(qiáng)奸罪論罪。

1986年，為了打擊賣淫嫖娼的行為，徹底清除舊社會(huì)的陋習(xí)和糟粕，保護(hù)婦女的權(quán)益，特別是為了保護(hù)幼女的成長(zhǎng)環(huán)境，在《治安管理處罰條例》中規(guī)定了“嫖宿不滿14周歲的幼女，按強(qiáng)奸罪論處”(參照《中國(guó)人民共和國(guó)治安管理處罰條理》第30條的規(guī)定，1986年9月5日通過)。這個(gè)時(shí)候，嫖宿幼女的行為還是被認(rèn)為是與強(qiáng)奸罪有著相同的法益侵害性。后來，到了1997年，同樣是為了保護(hù)幼女，為了徹底解決幼女賣淫的現(xiàn)象，在“82刑法”中增設(shè)了嫖宿幼女罪。然而，數(shù)十年過去了，嫖宿幼女的行為仍然不斷發(fā)生，并且近年來愈演愈烈，媒體頻頻曝光，使我們不禁想要反問：嫖宿幼女罪的設(shè)立，真的有起到規(guī)制和避免的作用嗎？甚至于，嫖宿幼女罪的設(shè)立，為強(qiáng)奸罪的定罪著實(shí)當(dāng)了一把幫兇！況且，嫖宿幼女罪的設(shè)定真的是那么合理的嗎？

2.嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的競(jìng)合

很多學(xué)者都在研究嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的競(jìng)合問題，想為嫖宿幼女罪在刑法上開辟一席之地。筆者在前文中已經(jīng)將嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的部分情況作了簡(jiǎn)單的比較，僅就未滿14周歲的幼女是否有性的承諾能力這個(gè)問題上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪(強(qiáng)奸幼女)同時(shí)出現(xiàn)在刑法分則中是矛盾的。

其次，嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)既然是兩個(gè)不同的刑法分則罪名，那么根據(jù)刑法的基本原則，當(dāng)出現(xiàn)該種嫖宿幼女的行為時(shí)，要么定嫖宿幼女罪，要么便是強(qiáng)奸罪。這兩個(gè)罪名只能是法條競(jìng)合或者是想象競(jìng)合的關(guān)系，判定為其中的一個(gè)罪時(shí)，必然排斥另一個(gè)罪的出現(xiàn)。那么，有一個(gè)問題就不免出現(xiàn)在我們的面前，那就是，眾所周知，嫖宿幼女罪是沒有加重情節(jié)的，如果案件的發(fā)生出現(xiàn)了強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，那么，究竟是要按嫖宿幼女的從重處罰還是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)處罰呢？如果一有強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)出現(xiàn)，就妄下結(jié)論，將原本嫖宿幼女的行為按強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)處罰，是否會(huì)顯得刑法過于苛刻？甚至出現(xiàn)定罪混亂的景象呢？

再者，嫖宿幼女可能并沒有與幼女發(fā)生實(shí)質(zhì)上的性關(guān)系，那么如果僅僅因?yàn)榕c幼女發(fā)生性交易，就可以被判定為嫖宿幼女罪嗎？在此種情況下，可能就會(huì)出現(xiàn)嫖宿幼女罪與猥褻兒童的競(jìng)合問題。

3.嫖宿幼女罪立法與司法的沖突

盡管嫖宿幼女罪在刑法條文上有明確規(guī)定，但是由于學(xué)理與實(shí)踐不可同日而語，迫于輿論和社會(huì)的壓力，在司法上嫖宿幼女行為的處理方式并沒有統(tǒng)一的定論。例如在刑九廢除嫖宿幼女罪之前上文所提到的“邛崍強(qiáng)奸幼女案”。更令人吃驚的是，最高法院、最高檢察院、公安部、司法部竟然閑置正統(tǒng)的刑法典，而于2013年10月聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，該《意見》很明確地規(guī)定了：“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處。”(參照最高人民法院及檢察院2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，第20條)。雖然說這只是一個(gè)法律文件，在效力上必然是比不過刑法，但是在司法實(shí)踐中，卻意圖將刑法中的嫖宿幼女罪架空，使之形同虛設(shè)。一個(gè)沒有實(shí)際意義的刑法罪名，最終必然逃脫不了被廢除的命運(yùn)。

4.嫖宿幼女罪量刑上設(shè)置的不合理

在學(xué)界討論最多、爭(zhēng)議最大的，可能就是嫖宿幼女罪在量刑上的不合理。嫖宿幼女罪設(shè)立之初是為了保護(hù)幼女免受性侵害，所以立法規(guī)定做出比強(qiáng)奸罪更重的處罰。從最低刑為5年的有期徒刑來看，嫖宿幼女罪的確比殺人、強(qiáng)奸、搶劫等嚴(yán)重的暴力性犯罪最低起刑點(diǎn)的3年有期徒刑要重很多。但是，與強(qiáng)奸罪的最高刑——死刑相比，嫖宿幼女罪的15年有期徒刑卻顯得尤為柔和，這種刑與罰的不對(duì)等性給了很多違法之人鉆法律空子的機(jī)會(huì)。違法之人可能動(dòng)用權(quán)、錢的人脈關(guān)系讓自己逃避重責(zé)，這并非立法者當(dāng)初所期望、受害人所能容忍的，也絕非廣大人民群眾所能接受的。所以，每當(dāng)看到官員嫖宿幼女被依法判處較輕的罪刑時(shí)，不免引起社會(huì)輿論的熱議，而每一次熱議之后，必然會(huì)再一次掀起廢除嫖宿幼女罪的高潮。

四、刑九廢除嫖宿幼女罪之后的法律完善

(一)廢除嫖宿幼女罪僅僅是保護(hù)幼女的第一步

刑法規(guī)定的一般預(yù)防效果應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是讓潛在的犯罪人畏懼法律，二是讓守法的人忠誠(chéng)于法律[7]。在刑法分則罪名的設(shè)置上，嫖客在知道該賣淫幼女是未滿14周歲的幼女仍然進(jìn)行嫖娼行為，如果與該幼女發(fā)生實(shí)質(zhì)意義上的性關(guān)系，則可以被強(qiáng)奸罪(強(qiáng)奸幼女)所包容；如若沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)意義上的性關(guān)系，亦可以被猥褻兒童罪所吸收。在嫖宿幼女罪的量刑上，也并不盡人意。在司法實(shí)踐上，嫖宿幼女甚至近乎被架空。在現(xiàn)實(shí)生活中，嫖宿幼女罪對(duì)幼女的保護(hù)也并沒有起到應(yīng)有的作用，并且可能傷害幼女的自尊心，扭曲幼女的健康成長(zhǎng)，并且沒有如預(yù)想的那樣打擊到犯罪分子。那么，刑九刪除嫖宿幼女罪顯然是明智之舉。但是，僅僅廢除嫖宿幼女罪就能阻止幼女性侵的再度發(fā)生嗎？保護(hù)幼女任重而道遠(yuǎn)，廢除了一個(gè)罪名，只是萬里長(zhǎng)征的第一步。嫖宿幼女罪的廢除，是有待今后的司法解釋加以更好地規(guī)制。以下是筆者個(gè)人的構(gòu)想。

(二)過失性侵幼女罪

嫖宿幼女的嫖客通常會(huì)辯稱受害人(賣淫的女子)發(fā)育成熟，自己并不知道其實(shí)際上是不滿14周歲的幼女，或者因?yàn)樽约旱氖韬?，并沒有詢問該名女子的年齡，那么在司法實(shí)踐上便很難將其定罪為強(qiáng)奸罪[強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)的犯罪構(gòu)成要求犯罪嫌疑人明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女]，但是嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)明顯是比強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)高2年，這樣便不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。那么，我們可以設(shè)想在廢除嫖宿幼女罪后增加一個(gè)刑法罪名，即“過失性侵幼女罪”，該罪的設(shè)定應(yīng)當(dāng)定位于過失犯罪，侵犯的法益是幼女的身心健康。由于是過失性犯罪，主觀惡性并不是很大，如果該名女子是年滿14周歲的婦女，那么嫖娼行為僅僅是被定性為違反治安管理，所以，過失性侵幼女罪量刑幅度為3年以下較為適宜。這樣，既可以避免嫖宿幼女罪給被害幼女所帶來的污名化，又可以將犯罪分子繩之以法，并且可以根據(jù)過失的情節(jié)最大限度做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

(三)強(qiáng)奸罪(強(qiáng)奸幼女)

無論廢除嫖宿幼女罪之后的刑法如何規(guī)定，我們都不能再承認(rèn)幼女的性的承諾權(quán)，不能將賣淫幼女與普通幼女相區(qū)別。幼女的心智發(fā)育并不成熟，為了避免其作出不利于自己的承諾，基于“法律家長(zhǎng)主義”，我們以14歲作為界限一概否定幼女對(duì)性的“同意權(quán)”。在此基礎(chǔ)上，我們可以擴(kuò)大強(qiáng)奸罪(強(qiáng)奸幼女)的犯罪行為，而不區(qū)分賣淫幼女亦或普通幼女：(1)使用暴力、脅迫、侮辱等方法迫使幼女與自己發(fā)生性行為的；(2)使用麻醉、捆綁等使幼女失去反抗的手段，與幼女發(fā)生性關(guān)系的；(3)明知是幼女，而以金錢、禮物等作為誘餌引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；(4)明知是幼女，或者對(duì)是否是幼女采取放任的態(tài)度，而與幼女發(fā)生性關(guān)系的；(5)其他與前款具有相同惡性的性侵幼女的行為。

(四)猥褻兒童罪

在司法實(shí)踐中，不免會(huì)出現(xiàn)嫖宿幼女，但并非是為了與幼女發(fā)生實(shí)質(zhì)上的性關(guān)系為目的，可能是一種病態(tài)的猥褻幼女，或者其他非刑法意義上的性侵(通說的性侵采用“插入說”)，這種行為并沒有侵犯幼女的性權(quán)利。哪怕是對(duì)于已滿14周歲的婦女做出此種行為，也不能定強(qiáng)奸罪，更何況是未滿14周歲的幼女呢？對(duì)于女性來說，名節(jié)可能比將犯罪分子繩之以法更加重要，所以對(duì)于未出現(xiàn)的犯罪情節(jié)，決不能輕易定性為強(qiáng)奸罪。那么，以金錢交易作為手段，引誘或者脅迫幼女，使之達(dá)到猥褻的目的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪定罪處罰，只是必須考慮到妨害社會(huì)管理秩序本身的惡性，可以適度地從重處罰。

五、結(jié)語

嫖宿幼女罪的設(shè)立、發(fā)展、廢除，從開始到結(jié)束，不能不說，都是以保護(hù)幼女的性權(quán)利為目的，是立法、司法與廣大人民群眾的呼聲和要求的契合。當(dāng)時(shí)順應(yīng)民聲設(shè)立該罪，如今，在廣大人民的呼聲中又廢除此罪，這是重大立法聽民問民的良好風(fēng)氣。但是，立法是一件慎重并且嚴(yán)肅的事情，立法者在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)做出實(shí)際的考察，謹(jǐn)慎做出決定，頂住壓力，在聽取民眾意見的同時(shí)，也要做到不為社會(huì)輿論所左右。刑九已然刪除嫖宿幼女罪，那么后期配套的法律規(guī)制必然令人期待。

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編輯：黃航

An Analysis of the “Criminal Law Amendment Nine” Delete the Crime of Whoring

LI Mengting

(Law School of Anhui University,Hefei Anhui230601,China)

Abstract：The crime of whoring with a girl under the age of 14 has been controversial since its establishment, has attracted a lot of attention, not only because it protects the legal interests is the physical and mental health of the society to pay more attention to the girl, but because, it set up unreasonable the whoring cases occurred frequently, not get approved by the society of the appropriate penalty judgment. Every time the media exposure whoring with a girl under the age of 14 case, will caused the educational circles and the society of intense debate, to abolish the crime of whoring with a girl under the age of 14 voice never stopped. “Criminal law amendment Nine ”delete whoring sin can is seen as the fruit of legislation and the people continue to run the get victory. Of course, the crime of whoring with a girl under the age of 14 for the establishment of unreasonable decided it will eventually be abolished, but nine punishment abolished whoring sin after, whoring behaviour will be how to qualitative, once again, this will cause legal circles of intense discussion.

Key words:“criminal law amendment nine”; the crime of whoring; legislative situation; problems; improvement

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2016.04.002

收稿日期：2015-11-15

作者簡(jiǎn)介：李夢(mèng)婷(1992-)，女，安徽合肥人，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：DF624

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1672-0539(2016)04-0007-05