再論共同過失犯罪

蔡士林　　陳明

(廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004)

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再論共同過失犯罪

蔡士林陳明

(廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004)

摘要：我國刑法界對于共同犯罪理論的通說長期以來被“共同+故意犯罪=共同犯罪”的犯罪模式所束縛，這也使得任何關于過失的犯罪行為主體被定義為單個要素。這種看似合理的模塊式的犯罪剖析，其實質是對共同犯罪的機械式的誤讀，它割裂了犯罪整體論的思想，片面地從文字含義來理解共同犯罪。因此，可以從犯罪的原點(邏輯結構)和司法運用兩個方面，對共同過失犯罪的可行性進行論證，并結合我國的實際重塑其結構。

關鍵詞：共同過失；法律受眾；刑事責任；注意義務

《刑法》第25條規(guī)定：二人以上的共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。從字面含義來理解，共同犯罪應該包括共同過失犯罪，屬于其上位概念，但對于共同過失犯罪的成立與否，尚需證明。而刑法學者對于共同犯罪的討論定格在共同故意犯罪的范疇，究其原因，主要是將共同犯罪的研究重點放在了“共同”一詞的注解上?！掇o?！芬粫鴮τ凇肮餐钡慕忉屖牵簩儆诖蠹业?、彼此都具有的；大家一起。并未對行為的主觀一致性做要求。本文主要介紹共同過失犯罪的歷史追溯以及問題，并從邏輯結構和司法運用兩個方面對共同過失犯罪的可行性進行論證，結合我國的實際重塑其結構。*本文中對于“共同過失犯罪”與“過失共同犯罪”不作區(qū)分，有部分學者認為二者是不同的。

一、共同過失犯罪內涵的歷史演變

關于共同犯罪的概念，學界幾乎達成了共識，即包括廣義的共犯和狹義的共犯。前者指的是兩人以上實行犯罪，特指共同的故意犯罪；而后者是指相對正犯而言的其他類型，如教唆犯、幫助犯等。我國的刑法思想受到大陸法系影響較深，尤其是德日刑法，對于共同過失犯罪的研究也主要是由對其學說研究而來。

共同犯罪的學術爭議源于對共同犯罪背后的處罰根據(jù)存在價值取向分歧。對于共同犯罪，有學者認為主要是共同的合意(意思聯(lián)絡)造成了對法益?zhèn)Φ臄U大化，其具備的犯罪整體性必然會引起刑罰上的連鎖反應，故而共犯制度得以形成。另有一部分學者主張，共同犯罪處罰的重點在于“共同”，因其無論是否存在合意，都會使行為人的作用力結合，最終造成對同一目標的傷害，故而沒有理由將共犯的意思聯(lián)絡作為共同過失犯罪排除在共犯范疇之外。

(一)大陸法系對于共同過失犯罪的觀念轉變

大陸法系對于共同過失犯罪的態(tài)度經歷了由否定到肯定的轉變。根據(jù)對共犯本質的認識不同，對于共同過失是否構成共犯，學界最有影響的兩種學說是“犯罪共同說”與“行為共同說”。二者的實質分歧在于，行為主義與行為人主義、客觀主義與主觀主義的對立。[1](P307)當然，這兩種學說也并非主張具有協(xié)調性，從目前的情況來看，對于共同過失犯罪的主張已經超越了主觀主義與客觀主義等基本流派的對立，變得更加復雜。換言之，共犯的本質認定與共同過失的認定交織在一起，失去了原有的區(qū)分度，例如，大谷實、宮本英修雖持犯罪共同說觀點，但卻肯定共同過失犯罪存在的必要性。[2]下面逐個分析有關共同過失正犯(暫不討論教唆犯、幫助犯等)的三種學說，即肯定說、限定肯定說與否定說。

1.肯定說

肯定說對于共犯的成立作了最廣義的概念統(tǒng)攝，不僅肯定共同過失犯罪的正犯，而且對故意犯罪與過失犯罪的共犯也予以認可。當然，在肯定說的內部，學者意見也出現(xiàn)了分歧：行為共同說認為，只要有共同的行為，就成立共同的犯罪，故意與過失不予考慮；犯罪共同說從反面進行了限制，即不要求故意的共同，只要有共同的實行行為即可。該學說基本上成為了德日的主流學說，如《日本刑法典》第60條、《韓國刑法》、美國《模范刑法典》都做了類似規(guī)定。[3]

2.限定肯定說

該學說也稱為“附條件的肯定說”，主要是為了應對共同犯的范圍擴大化，進而提出了以“共同注意義務”為中心的正犯論。其主張，只有具有共同義務的主體，才會在違反注意的事項時，對該過失行為負責。對于注意義務的主體，可能身份不同，法律對其要求也不同。例如，醫(yī)生和護士參與一個心臟搭橋手術，醫(yī)生對操作中的某些關鍵性的步驟，有自己的做法，而在這種情況下，護士只能根據(jù)自己的醫(yī)學知識積累去配合醫(yī)生，而非要求其達到醫(yī)生的水平。日本學者對該“共同義務”的條件予以細化，但忽略了義務的不確定性，往往細化的結果仍然是模糊不清的。申言之，限定肯定說獨立成為一個學說的意義并不大，基本上不能起到限定的作用。

3.否定說

否定說對于共同過失犯罪進行全面的否定，其認為，共同犯罪的行為之所以用共犯制度來予以類化，主要有兩個方面的原因。其一，共犯的實質是通過兩個以上的人的相互意思聯(lián)絡，進而強化了彼此的犯罪心理。其二，過失犯違反共同義務，這決定了共同過失是不可能成立的?？梢?，強調犯意的共同是否定說的核心要素。這種學說在大陸法系只有極少數(shù)國家支持，如《法國刑法典》第121條。*《法國刑法典》第121條規(guī)定：知情而故意給予幫助或協(xié)助，為準備或者完成重罪或輕罪提供方便者，為重罪或輕罪之共犯。以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或者職權，挑動或教唆犯者，亦為共犯。

(二)我國對于共同過失犯罪的觀念轉變

我國關于共同過失犯罪的研究也是源遠流長，學界和司法界對其態(tài)度也是一波三折，從辛亥革命到新中國成立之后呈現(xiàn)出“全面肯定——部分肯定——全面否定”的過程。[4]其中，代表性的法典諸如1912年《暫行新刑律》、1928年《中華民國刑律》、現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》。

1912年《暫行新刑律》是以《大清新刑律》為藍本，而后者以《日本刑法典》為源。[5](P32)《暫行新刑律》由日本法學家岡田朝太郎主持編纂，由于當時日本國內盛行客觀說，故而該刑律對于共同過失的態(tài)度與日本一致。隨后的《中華民國刑律》進行了局部的調整，只承認共同的過失正犯，對于其他，不予認可。建國以后新的刑法頒布，我國對于共同過失的態(tài)度與上文中提到的大陸法系態(tài)度相同。目前以否定說為通說，除了大陸法系的理由以外，學界還認為，考慮到刑法的謙抑性以及法律有意識的漏洞的觀念，將共同過失犯罪暫不列入共犯范疇有一定的前瞻性。換言之，將共同過失邊緣化或者空白化，是為以后的立法留下技術空間。

二、共同過失犯罪設立之考究

由于我國《刑法》第25條已經對于共同過失犯罪做了明確的排除性規(guī)定，所以，任何提及共同過失犯罪的研究都顯得是對權威的挑戰(zhàn)。這主要是由于我國的刑法學發(fā)展長期以來都以注釋刑法學為主，并以法條為本位，刑法的適用被片面地理解為對法條的闡述。[2]不可否認，刑法解釋學在國內外都是研究刑法的重要途徑，但并非唯一，理論是用來指導實踐的，而非受司法的束縛，否則，刑法就會淪為刑罰的代名詞。下面從法律適用、法律受眾和刑事責任的角度對共同過失犯罪的概念之提倡予以例證。

(一)共同過失犯罪——法律適用角度例證

雖然我國《刑法》第25條對共同過失犯罪的成立持否定態(tài)度，但是2000年實施的關于交通肇事罪的法條規(guī)定相關責任人以交通肇事罪的共犯處罰。對此，可以看出，我國刑法對于共同過失犯罪并非視而不見。以此條司法解釋為突破口，很多學者對《刑法》第25條又走向了另一個極端，極力批判法規(guī)的協(xié)調性差。無論我們對于共同過失犯罪的態(tài)度如何，共同過失犯罪現(xiàn)象一直是客觀存在的。在立法過程中會出現(xiàn)漏洞，而對于共同過失犯罪的規(guī)定屬于有意識的漏洞，即各種法益調和的結果。換言之，對于交通肇事罪中的此類情形定性是刑事政策作用的結果。由于司法解釋和法律有同等效力，甚至在司法審判中優(yōu)先于法律，故而只能認為此規(guī)定是對共同過失犯罪的特別說明，而非某些學者所認為的有司法僭越立法的嫌疑。[6]

2009年的“央視大火案”，在案件審理過程中，公訴機關認為該案構成共同過失犯罪，應當以危險品肇事罪對于各被告人分別定罪。[7]北京市第二中級人民法院最終以共同過失犯認定，分別以危險品肇事罪處罰。案件審理認為，20余名被告在使用爆炸性、易燃性危險品的管理過程中，違反了危險品的管理規(guī)定，發(fā)生了重大事故，造成了重大損失。同時，行為人之間存在分工協(xié)作，最終合力造成了危害。

由上述兩個罪名的論述，可見在法律適用過程中，對于過失犯罪，已經開始嘗試擺脫《刑法》第25條的桎梏。由于共同注意義務尚未有明確的界定，所以，目前對于共同過失犯罪的應用，還只是主要集中在高度危險的過失犯罪中。易言之，主要針對國家財產、自然人生命等重大法益。

(二)共同過失犯罪——法律受眾角度例證

法律受眾，是指民眾對于法律評價的一種認可，它在一定程度上反映了結果的可接受性。法律價值的多元論和主體的有限理性觀點，注定了“獨白式”司法解釋規(guī)則的失敗。[8]我們不能單純地依靠所謂“法律共同體”的意識去判定一切。我國的刑法理論體系太過封閉，寄希望于法律的理性能解決一切問題，其他一切外來因素的介入都被看作是對于正義的挑釁。眾所周知，民法中已經明確承認共同過失行為的存在，例如“共抬重物致?lián)p案”。有學者認為，民法是對人身財產關系的調整，而刑法是國家權力的干涉或強制，后者的性質決定它的發(fā)動是謹慎的、克制的，故而刑法排斥共同過失犯罪是明智的。刑法作為最后一道防線，何為防線？答案顯然是刑法保護的法益是其他法(包括民法)難以涵攝的。如文中的“共抬重物致?lián)p案”，若致使第三人重傷，性質如何？即便是普通的民眾，也可能會理解為二人是共犯；即便是大眾的正義方向與法律的正義方向存在沖突，但從法律的適用角度來說也必須關注法律受眾參與。究其原因，法律的公平正義之理不是存在于冷冰冰的法條中，而是存在于法律的適用效果中，否則，法律便成了“惡”法之法。

法律受眾參與到推動刑法改革的運動中并非史無前例。著名的“許霆案”，對于許霆的行為定性，學界也是出現(xiàn)了各種代表學說：搶劫罪、詐騙罪、盜竊罪，等等。而從法律受眾的角度來看，民眾認為許霆的行為是無罪的。民眾依賴于普通人的一般標準做出的判斷往往是最合理的，因為它從法律價值的源頭出發(fā)，反過來思考行為的性質。與此相反，法律是各種利益角力的結果，它代表的公正是有瑕疵的。共同過失與狹義共同犯罪相比，結構上并無實質差別，唯一不同的是意思聯(lián)絡，但對法益的侵害都是行為人共同作用的結果，所以在客觀上是等值的，甚至可以理解為共同過失犯罪是共同故意犯罪在危險程度上的消減狀態(tài)，與單個故意、過失的區(qū)別無異。

(三)共同過失犯罪——刑事責任角度例證

刑事責任是對犯罪行為人社會危害性的法律評價，我國刑法確定的是罪責刑相一致的原則。關于共同過失犯罪的行為我國刑法雖不予認可，但對其責任承擔形式依舊做了規(guī)定，應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。此種規(guī)定無疑會造成案件處理和舉證上的困境，不利于法益的保護，反而為法益的破壞打開方便之門。[9]其一，案件難以處理，當犯罪主體為復數(shù)時，共同過失造成了他人的死亡，依據(jù)現(xiàn)行刑法，應該追究個人責任而非共同責任。換言之，分別處罰是我國司法界對于共同過失行為的處理，此種做法實際上變成了“化干戈為玉帛”的既成事實，與罪責刑相適應的原則背道而馳。其二，從刑事證據(jù)論的角度來分析，當多數(shù)人的過失行為合力作用于客體，導致了法益的侵害。但若此后證據(jù)收集的結果無法精確到每個行為人的責任分配，就會出現(xiàn)沒有人為犯罪行為“買單”的僵局。我國的證據(jù)法要求事實清楚、證據(jù)充分，而且證據(jù)具有唯一性、排他性，再加之我國無罪推定原則的逐步確立，因而在這種條件下，只能作出無罪的判決。根據(jù)現(xiàn)有的刑法理論審理的結果是難以讓人接受的，說明現(xiàn)有的刑法對共同過失犯罪的規(guī)定出現(xiàn)了問題，只要對共同過失正犯予以正視，上述難題便可迎刃而解。

當然，可能會有學者質疑這種理論會擴大刑法處罰范圍，出現(xiàn)“株連責任”，“冤假錯案”會隨之增加。筆者有必要從反面論證共同過失犯罪的合理性。一方面，故意和過失作為違法性的構成要素，由于認知上的區(qū)別造成了法益的破壞。究其本質，對于法益的實際侵害結果是等值的，那么主體人數(shù)的變化不應影響到原理的適用。另一方面，整體責任并非是“株連責任”的代名詞，這里的“整體”是指行為人為兩人以上的過失行為的集合，而非責任形式的“連帶”，通過共同注意義務的過濾，最終會將毫無關系的人排除在外。

三、共同過失犯罪結構之審視

上文對于共同過失犯罪概念之提倡進行了論證，那么，關于如何建構共同過失犯罪的成立要件，必然是無法回避的問題。共同過失犯罪與共同故意犯罪相同的部分就不再贅述，例如，行為人為兩人以上的自然人等，下面僅就存在爭議的幾個問題進行分析。

(一)共同注意義務

共同注意義務作為共同過失犯罪的核心要素，其內涵的重要性不言而喻。學界多數(shù)認為，共同注意義務是指在高度危險的環(huán)境下，相互作用產生的相互注意的義務，這也是通說。[10]共同過失的相關聯(lián)性概念“競合過失”成為解決共同注意義務的“攔路虎”，只有正確區(qū)分二者，才能正確定位共同注意義務的內涵。

所謂競合過失犯罪，是指對于共同造成的危害結果，各行為人之間不存在共同注意義務和違反共同注意義務的共同心情。[11](P171)共同過失要求主體在主觀上共同違反了注意義務，而競合過失只是在客觀上共同造成法益的侵害。換言之，共同過失犯罪中的注意義務要求二人的共同行為包含著犯罪危險的高度蓋然性，社會觀念要求相互謹慎的義務，而且大家處于同一法律地位。例如，甲乙兩人在拆除建筑用腳手架時由于疏忽大意，既未注意觀察，也未加警告，一同將一根木頭從腳手架上扔下去，致使第三人被砸死[12](P164)，這才是真正意義上的共同過失犯罪。

在對共同過失和競合過失有了較為清晰的界定后，共同注意義務的義務來源問題也浮出水面。目前，共同過失犯罪較為集中地出現(xiàn)在涉及公共安全的行業(yè)，如交通、工程建設中，故而對于義務來源的依據(jù)就較為廣泛。

1.法律上的明文規(guī)定

這里的“法律”到底具體指何種法律？在理論界也是眾說紛紜，因為長期以來的概括說立法將一些有爭議的事項模糊化。筆者認為，共同注意義務中的“法律”，包括刑法和行政法。刑法為其應有之內容，原因自不待言。行政法被囊括其中，源于共同注意義務的本質，其中的“注意”亦為普通人在日常生活中所要盡到的謹慎義務，反之，則會受到刑法的否定性評價。行政法尤其是其中的《治安管理處罰法》，是作為刑法“先鋒”使用，對其的違反，足以說明在義務的遵守上存在瑕疵。

2.職務或者業(yè)務上的行為準則

身份或者業(yè)務的不同決定了行為人在注意事項上的謹慎義務也不同。如上文中提到的，專業(yè)醫(yī)生和護士在心臟搭橋手術中的注意義務是不相同的。當然，這并非絕對的，在最低義務上，醫(yī)生和護士的注意義務是相同的，例如，病人在注射過敏性藥劑時，需要提前進行皮試等。

3.生活習慣和社會道德所認可的注意義務

有學者質疑這種規(guī)定太過寬泛，無疑是為刑罰打開了自由的大門，其實不然。生活習慣和社會道德作為人類智慧的沉淀，它甚至比法律還更能讓人信服和接受。例如，在森林里野炊，要及時熄滅篝火；因高壓電導致的火災，不能用水來施救等。

(二)共同過失的內涵

既然共同過失犯罪是以過失犯罪為單個要素的集合體，所以，共同過失的結合是該犯罪的最理想表達方式。在共同過失的問題上，一致的共識是對其進行分類，即自信的過失和疏忽大意的過失。

將兩種責任要素隨機組合，便形成了以下幾種形式：(1)共同過于自信的過失，主要指行為人已經預見到可能發(fā)生的危害結果，由于過于自信，造成了危害結果的發(fā)生。(2)共同疏忽大意的過失，主要指行為人應當預見卻疏忽大意，沒有及時預見而造成的法益侵害。(3)疏忽大意與過于自信的過失，主要指疏忽大意與過于自信的過失交織在一起，共同造成危害結果的發(fā)生。

但是，很少有學者將結果加重犯中的過失行為與普通的過失行為結合起來考慮。結果加重犯是指一個基本犯罪造成了結果之外的其他嚴重結果。我國的通說認為，對于加重的結果存在過失，故意傷害致人死亡時其適例。例如，A與B同為建筑工人(在同一腳手架上作業(yè))，在對整棟樓進行粉刷的過程中，A發(fā)現(xiàn)下面站著自己的仇人甲，便故意將一頭的平衡桿向下傾斜，致使雜物向其位置傾斜，最終掉落，致甲被砸傷死亡。而在這一過程中，B看見A下調平衡桿，卻視而不見，違反了共同注意義務，造成的結果完全符合共同過失犯罪理論。因此，筆者認為，在過失犯罪與結果加重犯的情況下，共同過失犯罪是有其存在的空間的。

四、結語

科技和經濟的發(fā)展使人們面臨的風險更加多樣化和復雜化，從早先刑法倡導的個體責任逐漸演變

成團體責任，彼此間的注意義務也要協(xié)調，才能避免對于法益的傷害。在刑法保護人權和懲罰犯罪之間找到合理的平衡點，要求對于共同過失犯罪予以理性的認識。申言之，承認共同過失正犯的存在，并予以立法確認，是刑法未來發(fā)展的應有之義。

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責任編輯 葉利榮E-mail:yelirong@126.com

文獻標識碼：分類號：D924A

文章編號：1673-1395 (2016)01-0033-04

作者簡介：第一蔡士林(1989—)，男，河南信陽人，碩士研究生。

基金項目：廣西研究生教育創(chuàng)新計劃資助項目(YCSW2015011)

收稿日期：2015-09-20