電商時代商標(biāo)平行進(jìn)口的合法性分析（下）

文/王心陽

電商時代商標(biāo)平行進(jìn)口的合法性分析（下）

文/王心陽

在傳統(tǒng)貿(mào)易中商標(biāo)平行進(jìn)口問題尚存在諸多爭議的情況下，互聯(lián)網(wǎng)本身的無地域性特點使平行進(jìn)口的問題變得更為突出。電子商務(wù)已成不可阻擋之勢，網(wǎng)上各國商品應(yīng)有盡有，從貿(mào)易全球化角度看，商標(biāo)平行進(jìn)口政策不應(yīng)當(dāng)再左右搖擺。文章首先對傳統(tǒng)貿(mào)易中商標(biāo)平行進(jìn)口的基本法律問題、相關(guān)的學(xué)術(shù)觀點進(jìn)行了討論，之后分析電子商務(wù)環(huán)境下商標(biāo)平行進(jìn)口的新問題，最后從商標(biāo)法的基本宗旨、電子商務(wù)帶來的新一輪貿(mào)易全球化趨勢的角度給出作者的觀點：商標(biāo)法并未賦予商標(biāo)權(quán)人一種延伸至消費者的銷售壟斷權(quán)，禁止平行進(jìn)口是一種商標(biāo)權(quán)濫用的行為，應(yīng)盡快在我國法律或者司法解釋中明確平行進(jìn)口的合法性，為電子商務(wù)發(fā)展提供良好的競爭環(huán)境。

商標(biāo)；電子商務(wù)；平行進(jìn)口；權(quán)利窮竭

（接上期）

三、電子商務(wù)環(huán)境下平行進(jìn)口的新問題

對待電子商務(wù)的平行進(jìn)口，各國表現(xiàn)出比傳統(tǒng)平行進(jìn)口更為激烈的差異。俄羅斯電子商務(wù)企業(yè)強(qiáng)烈反對俄政府要在2020年將平行進(jìn)口合法化，俄電子商務(wù)企業(yè)協(xié)會表示，目前俄80%的網(wǎng)店貨源來自平行進(jìn)口，產(chǎn)品質(zhì)量缺乏保障成為俄居民對電子商務(wù)交易產(chǎn)生不信任的重要原因?！捌叫羞M(jìn)口”完全放開將導(dǎo)致灰色交易泛濫，不排除假冒偽劣產(chǎn)品重新抬頭，為數(shù)不多的正規(guī)經(jīng)營網(wǎng)店將受到嚴(yán)重沖擊。目前該協(xié)會已正式提請政府重新考慮該決議22參見商務(wù)部網(wǎng)站：《俄電子商務(wù)企業(yè)反對放開“平行進(jìn)口”》,http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201305/20130500135969.shtml.。

而韓國剛好相反，認(rèn)為禁止平行進(jìn)口導(dǎo)致進(jìn)口商品被代理商價格壟斷，在2014年3月放開對平行進(jìn)口的禁止政策，為鼓勵平行進(jìn)口，韓國政府計劃放寬通關(guān)認(rèn)證規(guī)定，并為解決平行進(jìn)口商品在售后服務(wù)方面提供保障，決定以平行進(jìn)口協(xié)會等機(jī)構(gòu)為中心建立起共同售后服務(wù)中心，提高平行進(jìn)口商品信譽(yù)。23國際商報：《韓鼓勵平行進(jìn)口降低名牌進(jìn)口價》，2014年1月14日，http://www.bbtnews.com.cn/news/2014-01/14000000195604.shtml.韓國平行進(jìn)口方案一旦實施，將形成進(jìn)口商品的價格競爭，促使進(jìn)口商品的價格下降，預(yù)計部分進(jìn)口產(chǎn)品的降價幅度最高可達(dá)50%。這對韓國的消費者而言是極大的喜事。

而在中國最大的電商——淘寶網(wǎng)上，品牌商和電商之間就平行進(jìn)口的商標(biāo)侵權(quán)訴訟已經(jīng)是暴風(fēng)驟雨。2011年，歐米茄在北京狀告淘寶網(wǎng)售假，引起電商銷售奢侈品品牌的一片恐懼。歐米茄要求淘寶網(wǎng)設(shè)立價格過濾機(jī)制，封殺淘寶網(wǎng)上售價在7500元以下的手表，淘寶網(wǎng)方面表示不接受，原因是低價位的手表未必都是假冒商品，有一些是從海外打折店或者庫存清倉獲得的，也有一些是促銷宣傳，最多可能構(gòu)成虛假宣傳，但不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。之后，也有一系列知名品牌訴淘寶網(wǎng)侵權(quán)案件發(fā)生，法院多半回避平行進(jìn)口問題，而是以平臺責(zé)任追究了淘寶網(wǎng)的侵權(quán)責(zé)任。在未來互聯(lián)網(wǎng)+的產(chǎn)業(yè)規(guī)模下，這種平臺責(zé)任掩蓋了商標(biāo)平行進(jìn)口中商標(biāo)權(quán)濫用的趨勢。

1、新型態(tài)商業(yè)模式帶來的沖擊：海外代購網(wǎng)絡(luò)銷售

電商之所以理直氣壯地認(rèn)為在線銷售海外品牌商品不構(gòu)成侵權(quán)，最普遍的理由是，在電子商務(wù)中海外代購已經(jīng)成為銷售常態(tài)，是互聯(lián)網(wǎng)本身發(fā)展帶來的商業(yè)模式，如果加以禁止的話，就會影響到電子商務(wù)市場的發(fā)育。

海外代購是一種由買方、代購方和賣方三方參與完成的跨境商品及服務(wù)交易模式。海外代購產(chǎn)業(yè)的形成主要有兩個原因，一個是境內(nèi)外商品及服務(wù)基于關(guān)稅、境內(nèi)增值稅、營業(yè)稅、消費稅、檢測檢驗費用等因素造成的差價，一個是部分商品及服務(wù)種類在境內(nèi)的稀缺性24張延來：《海外代購現(xiàn)狀：跳鋼絲的生意》，http://www.alibuybuy.com/posts/75123.html.。海外代購主要有兩種途徑，一種是私人代購，包括熟人海外代購和職業(yè)私人代購，主要是通過委托私人的方式進(jìn)行境外購買。另一種是專業(yè)代購平臺，又稱之為官方代購，是指通過設(shè)立相對穩(wěn)定和合法的組織機(jī)構(gòu)開展境外代購業(yè)務(wù)。典型的代購平臺如易趣代購平臺、淘日本、淘寶全球購、幫購網(wǎng)、美國購物網(wǎng)等。受關(guān)稅調(diào)整影響，小型的外貿(mào)公司或個人也開始選擇通過阿里巴巴或敦煌網(wǎng)等電子商務(wù)平臺或物流公司，采用集約方式把需辦理進(jìn)出口手續(xù)的商品集中起來報關(guān)。比如在阿里巴巴上湊齊1000家小額外貿(mào)公司或個人外貿(mào)商，通過外貿(mào)服務(wù)商可以集中起來辦理進(jìn)出口手續(xù)，1000元的外貿(mào)服務(wù)費則由這1000家公司平攤，價格非常低廉25同注釋24，張廷來文。。除了常規(guī)的代購?fù)?，還有其他一些進(jìn)貨渠道，比如，“一家在白領(lǐng)中頗具人氣的奢侈品購物網(wǎng)站貨物主要來源竟然是國外的奧特萊斯。許多奢侈品牌將過季的、積壓的產(chǎn)品以低價在奧特萊斯銷售，有的品牌還會生產(chǎn)專供奧特萊斯的產(chǎn)品。這家網(wǎng)站的老板們常常帶著幾個大皮箱往來于中美、中歐之間，以‘螞蟻搬家’的方式運貨回國?！?6中國經(jīng)營報：《歐米茄狀告淘寶網(wǎng)售假奢侈品陷電商恐懼》，2011年08月01日。http://www.sina.com.cn。

海外代購在我國已然形成非常成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，國內(nèi)大型的電子商務(wù)交易平臺和奢侈品網(wǎng)站幾乎都有海外代購的模式，但是，在這一龐大的產(chǎn)業(yè)利益背后存在的法律隱患，特別是商標(biāo)平行進(jìn)口問題始終沒有解決。不論是私人代購還是專業(yè)平臺代購，都有極大的平行進(jìn)口中的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險。品牌商及其代理商認(rèn)為電商采用海外代購模式擾亂了價格體系、影響品牌形象、侵蝕品牌商在本地實體店的銷售利潤。以奢侈品銷售為例，在實體店銷售模式下，每一級代理商大約分去10%的利潤，以常見的三級代理計算，如果電商直接面對消費者，各級代理商將無利可圖，而電商最高利潤可達(dá)30%，從這樣的計算看，品牌商憤恨電商的不是對商標(biāo)本身的侵害，主要是侵害了其代理商的利潤。

在某種程度上，大量而快速的網(wǎng)上銷售反而對商標(biāo)知名度的提升有促進(jìn)作用。因此，各類電商如尚品網(wǎng)、走秀網(wǎng)、唯品會以及綜合型平臺當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、京東商城、淘寶網(wǎng)等，都不認(rèn)為平行進(jìn)口存在商標(biāo)侵權(quán)問題，最多是“貨源”的渠道管理問題。在“歐米茄訴淘寶網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案中”，淘寶網(wǎng)方面給出了這樣的觀點：“一半左右的品牌投訴并不是針對假貨的，而是品牌進(jìn)行渠道管理的手段。”電商普遍認(rèn)為：從海外的品牌代理商甚至是普通市場上進(jìn)口商品，來源正規(guī)、依法報關(guān)納稅，沒有侵害到商標(biāo)權(quán)人的利益。

2014年3月，有報道稱當(dāng)當(dāng)網(wǎng)上售賣的阿瑪尼手表為假貨，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)聯(lián)合總裁李國慶在微博上稱：當(dāng)當(dāng)網(wǎng)阿瑪尼手表不是假貨，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)進(jìn)貨渠道不是通過中國代理商，而是平行進(jìn)口，并且有保修單,27速途網(wǎng)：http://www.sootoo.com/content/179317/?order=-date_created.可見，電商認(rèn)為只要保證“真品”，貨源正規(guī)，就不構(gòu)成侵權(quán)。平行進(jìn)口是電子商務(wù)新的契機(jī)，正是有了這樣快捷的信息渠道和銷售網(wǎng)絡(luò)，才會讓消費者足不出戶即可享受到全球的商品。

2、地域性淡化使平行進(jìn)口問題不復(fù)存在

互聯(lián)網(wǎng)沒有國界，各國在鼓勵電子商務(wù)發(fā)展的法律和政策體系下，都采用逐漸淡化地域性的原則來處理電子商務(wù)的發(fā)展。地域性的淡化不是政府干預(yù)產(chǎn)生而是自然形成的市場狀態(tài)，政府的法規(guī)、政策不過是順應(yīng)了這一市場規(guī)律而已。在有些追究電商責(zé)任的案件中，也都是以電商注冊地或者服務(wù)器所在地來考慮地域管轄問題。在電子商務(wù)的平行進(jìn)口問題上，如果說電商將服務(wù)器設(shè)在進(jìn)口國，商標(biāo)權(quán)人還可以認(rèn)為有第二條平行于其授權(quán)的銷售市場，能夠在進(jìn)口國法院主張平行進(jìn)口的商標(biāo)侵權(quán)，而如果電商將服務(wù)器放在海外，并通過國際物流交貨到消費者手里，是否就不存在第二條平行進(jìn)口渠道了呢？這種情況完全是電商代理消費者在海外購物，在海關(guān)代為辦理報關(guān)，全球成為了一個市場。目前就有網(wǎng)站將服務(wù)器和公司均設(shè)在海外，倉儲設(shè)在香港，雇傭順豐快遞跨境送貨，甚至在報關(guān)手續(xù)上也是由網(wǎng)站為消費者代辦，其貨物的進(jìn)口行為從形式上完全是消費者自己進(jìn)行的，網(wǎng)站不過是在海外市場上代購郵寄給消費者。這種情況早已存在于國內(nèi)電商的銷售模式之中了，這些電商不用擔(dān)心會再有平行進(jìn)口的問題?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，已經(jīng)讓平行進(jìn)口問題自動消失。

對于那些銷售信息產(chǎn)品的電商，就更不存在平行進(jìn)口問題了。歐盟委員會1997年發(fā)布的綠皮書中，將電子商務(wù)分為間接電子商務(wù)和直接電子商務(wù)。“間接電子商務(wù)即有形產(chǎn)品的電子定貨，但必須通過郵政服務(wù)或商業(yè)信使等傳統(tǒng)的渠道交貨，而直接電子商務(wù)是通過無形商品或服務(wù)的在線訂購、付款、交貨，主要包括計算機(jī)軟件、娛樂商品及全球范圍內(nèi)的信息服務(wù)?！?8呂艷麗：《電子商務(wù)環(huán)境下國際稅收管轄權(quán)法律體系的構(gòu)建》，中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年6月，http://www.docin.com/p-713381533.html。對于直接電子商務(wù)，根本就不存在地域性問題，也就無所謂平行進(jìn)口問題。

3、品牌商與電商之“戰(zhàn)”不存在商標(biāo)侵權(quán)問題

在全民網(wǎng)購時代，品牌商對電子商務(wù)有著矛盾的心情：既不想放任電商渠道不斷膨脹，又不愿輕易和電商建立合作關(guān)系；自己建立電子商務(wù)渠道，又有種種經(jīng)營管理上的弱勢，線上線下利益難以平衡。在“施華洛世奇與京東”的案件中，品牌商與電商的爭端達(dá)到高峰。施華洛世奇稱其沒有在中國地區(qū)授權(quán)任何網(wǎng)站銷售施華洛世奇的產(chǎn)品，更不會對網(wǎng)購商品進(jìn)行保修。京東商城回應(yīng)稱其銷售的施華洛世奇品牌產(chǎn)品均來自合法、正規(guī)渠道，手續(xù)完備并有正規(guī)發(fā)票，并稱其與供應(yīng)商在法律范圍內(nèi)會全權(quán)負(fù)責(zé)售后服務(wù)。之后，世界奢侈品協(xié)會在“3·15消費者權(quán)益保護(hù)日”當(dāng)天發(fā)布報告稱，38家國際奢侈品牌沒有一家在中國地區(qū)授權(quán)任何互聯(lián)網(wǎng)站銷售其產(chǎn)品”29南方日報：《生意難做他們自建電商平臺》，http://epaper.nfdaily.cn/html/2012-05/23/content_7086497.htm.。在經(jīng)過一系列維權(quán)之后，沒有明顯效果時，品牌商也開始尋求一種合作模式，“日本服裝品牌優(yōu)衣庫前幾年的實體店還沒有開到廣州，但其官網(wǎng)電商功能十分突出，吸引了大量消費者紛紛上網(wǎng)采購。優(yōu)衣庫成為服裝類品牌企業(yè)開展電子商務(wù)的典型案例。此后，優(yōu)衣庫實體店登陸廣州市場，吸引了眾多忠實客戶實體店試穿，網(wǎng)上下單，線上線下相得益彰。優(yōu)衣庫的成功，吸引了眾多服裝廠商紛紛效仿?！?0同上注。這也就是目前最為時尚的O2O（Online To Offine在線離線/線上到線下）模式。O2O模式轉(zhuǎn)變了品牌商的盈利方向，他們不再一味指責(zé)電商的平行進(jìn)口行為，而是嘗試自建網(wǎng)上商城或者在天貓、淘寶等第三方平臺運營自己的網(wǎng)店，一方面可以推動實體業(yè)務(wù)，減少對線下渠道的依賴；一方面也是品牌商展示的窗口，搶占電子商務(wù)商機(jī)。

品牌商對平行進(jìn)口商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)注降低，轉(zhuǎn)而利用電子商務(wù)的銷售模式和理念經(jīng)營其品牌商品，這會在很大程度上減少代理商的市場份額和利潤空間。

從上面的分析看，在互聯(lián)網(wǎng)時代，市場這塊蛋糕要重新進(jìn)行分配了，不再是由商標(biāo)權(quán)人和其代理人獨占市場的天下，就像互聯(lián)網(wǎng)上的版權(quán)問題一樣，在增加了新的傳播主體--ISP之后，法律也要重新進(jìn)行利益平衡，電商是在傳統(tǒng)銷售網(wǎng)中所沒有的主體，既然互聯(lián)網(wǎng)誕生了這樣的新的市場主體，就必須要考慮它的生存規(guī)律，在利益上要給與合法的空間。

四、平行進(jìn)口侵權(quán)責(zé)任的法律基礎(chǔ)辨析

1、《商標(biāo)法》中開放條款的解釋

主張平行進(jìn)口商標(biāo)侵權(quán)的責(zé)任基礎(chǔ)體現(xiàn)在《商標(biāo)法》中的開放條款中：

1993年《商標(biāo)法》第三十八條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

....

（4）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

2001年《商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定：

“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

....

（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！?/p>

在同期實施的《商標(biāo)法實施條例》中對“給他人的注冊商標(biāo)造成其他損害的”情形解釋到：

有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；（二）故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

2014年5月1日施行的新《商標(biāo)法》，該法五十七條中也有近似的規(guī)定：

第五十七條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

....

（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

....

（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。

除了開放條款外，對于平行進(jìn)口主張商標(biāo)侵權(quán)的另一依據(jù)是認(rèn)為平行進(jìn)口屬于第三項“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為，由于平行進(jìn)口的商品是在出口國市場上正常銷售渠道采購的商品而不是商標(biāo)侵權(quán)商品，依據(jù)這一條判定平行進(jìn)口違法顯然也不能成立。

將“銷售行為”列為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為也不是在1983年《商標(biāo)法》制定之初列入的，1983年《商標(biāo)法》并未明確將銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品行為歸入商標(biāo)侵權(quán)范疇。在1992年《商標(biāo)法》的第一次修改中，開始也不涉及銷售商品的行為，而是當(dāng)1993年2月提交審議的修正草案中才擴(kuò)展進(jìn)去的。這次修正草案提到：將“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”的行為視為侵權(quán)行為。這主要是出于當(dāng)時社會中商標(biāo)侵權(quán)行為嚴(yán)重的情況考慮的。為了懲治假冒注冊商標(biāo)的行為，在流通環(huán)節(jié)開始打擊商標(biāo)侵權(quán)。1993年全國人大常委會也頒布了《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，將“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”的行為列為犯罪行為。1997年《刑法》將該罪的構(gòu)成要件和法定刑進(jìn)行了修改。在《商標(biāo)法》的第二次修改過程中，保留了“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品”構(gòu)成侵權(quán)的規(guī)定，但是將侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為中的“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品”修改為“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”。該次修改主要體現(xiàn)在刪除“明知”的要件，使得該種侵權(quán)行為不以主觀過錯的存在為前提，能夠看出，《商標(biāo)法》在修訂過程中逐漸在加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)，即使這樣，在最近的第三次修法中也不能直接得出平行進(jìn)口銷售是侵犯商標(biāo)權(quán)商品行為的結(jié)論。

2、平臺商的責(zé)任確定

對于那些提供平臺的電商，商標(biāo)權(quán)人依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》主張電商的幫助侵權(quán)責(zé)任實際上也需要有一個商標(biāo)侵權(quán)的前提，如果銷售平行進(jìn)口商品不是銷售侵權(quán)商品的直接侵權(quán)情形，平臺商的幫助侵權(quán)也不應(yīng)成立。

況且，互聯(lián)網(wǎng)的交互性、自由開放的模式，使得早期專為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商創(chuàng)立的“通知--刪除”的“安全港”責(zé)任，目前也遇到了巨大的執(zhí)行問題。谷歌和百度這類公司每天接到請求刪除侵權(quán)信息的通知成千上萬，如果不采取過濾的手段幾乎無法徹底刪除侵權(quán)信息。在這種情況下，讓其承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任也有損技術(shù)中立原則。如果給互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)以較為寬松的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的“安全港”，那么在平行進(jìn)口問題上，讓電商承擔(dān)商標(biāo)的主動審查責(zé)任就不符合一般國際規(guī)則。

3、防止商標(biāo)權(quán)濫用

從消費者的角度來看，無論品牌商和渠道商怎樣角力，消費者總是在平行進(jìn)口中受益。平行進(jìn)口的商品是制造商的“正宗商品”，其產(chǎn)地、原料、質(zhì)量等與獨家經(jīng)銷商的商品沒有差異或基本一致，而且價格低廉。消費者購買平行進(jìn)口商品既可以享受低價，又可以因銷售渠道的增加更便利地購買，平行進(jìn)口總體上保護(hù)了消費者的利益。有觀點認(rèn)為，平行進(jìn)口的商品沒有售后服務(wù)，但是在電商的平臺上不存在這個問題，由于物流的發(fā)達(dá)，電商將商品返給海外合法購買商返修、保修都很容易。現(xiàn)在，消費者可以同時利用實體店體驗商品，通過手機(jī)或者電腦在線上下訂單，再到實體店取貨，或者物流配送。如果他們對貨品不滿意，會要求在離家最近的實體店退換貨。消費者在電子商務(wù)的銷售模式中獲得統(tǒng)一、完美的購物體驗。尤其在服裝、飾品方面，商品價格不是很高，消費者也能承受一定的風(fēng)險，他們更青睞平行進(jìn)口的商品，享受著全球購物的快樂。

從另一方面看，平行進(jìn)口打破了商標(biāo)權(quán)人對銷售渠道的市場壟斷，打破各國利用商標(biāo)權(quán)設(shè)置的貿(mào)易壁壘，促進(jìn)世界范圍的市場競爭和自由貿(mào)易?！渡虡?biāo)法》并未賦予商標(biāo)所有人一種延伸至消費者的銷售壟斷權(quán)，如果禁止平行進(jìn)口，就是一種明顯的商標(biāo)權(quán)濫用的行為。如果說，傳統(tǒng)的平行進(jìn)口還沒有讓人們認(rèn)識到商標(biāo)權(quán)濫用對全球貿(mào)易的影響，那么電子商務(wù)時代禁止平行進(jìn)口會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)濫用的更嚴(yán)重后果，這與電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展極不協(xié)調(diào)，也會被互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟(jì)規(guī)律所摒棄。

五、電商時代應(yīng)當(dāng)給平行進(jìn)口以合法定位

1、回歸《商標(biāo)法》本源

商標(biāo)是一種標(biāo)志性的權(quán)利，它的基本功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的不同來源，防止假冒和仿冒，防止消費者誤認(rèn)。當(dāng)然它也有廣告功能、品質(zhì)保證功能。商標(biāo)的價值主要體現(xiàn)在凝結(jié)于商標(biāo)中的商品的聲譽(yù)、企業(yè)的信譽(yù)。整部《商標(biāo)法》都是圍繞防止混淆這一目的對商標(biāo)權(quán)人加以保護(hù)的。平行進(jìn)口中的商品是由商標(biāo)權(quán)人提供的，只是在不同市場中提供而已，消費者不論是從哪個市場上得到商品，認(rèn)識的都是同一商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，不會有來源混淆問題，對商標(biāo)權(quán)人在市場上信譽(yù)和知名度的提升也沒有影響，反而在一定程度上擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)人的市場。所以，筆者認(rèn)為，商標(biāo)法的宗旨是為了防止商品來源混淆，而不是對銷售渠道加以控制。

筆者認(rèn)為，只要沒有造成消費者在商品來源上的誤認(rèn)，平行進(jìn)口即是合法和自由的，平行進(jìn)口沒有違背商標(biāo)法的宗旨，不應(yīng)當(dāng)給予法定禁止。而鼓勵平行進(jìn)口，對于假冒商標(biāo)的活動也會有抑制作用，平行進(jìn)口的商品本來就有品牌的真實和價格上的優(yōu)勢，假冒商標(biāo)所獲得的利潤空間就會被壓縮。因此，平行進(jìn)口增加消費者的選擇并為消費者帶來福利。

2、防止雙重獲利和權(quán)利濫用

進(jìn)口商在第一市場上購買產(chǎn)品時，商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)獲得了期望的利潤，包括商標(biāo)使用費。再到第二市場上銷售時，進(jìn)口商獲得的是地區(qū)價格的差異部分，如果還要重新向商標(biāo)權(quán)人支付商標(biāo)費用，商標(biāo)權(quán)人涉嫌二重獲利。

從社會經(jīng)濟(jì)角度看，如果商標(biāo)權(quán)窮竭理論不遵循國際窮竭原則，那么商標(biāo)權(quán)人在低價位市場進(jìn)行銷售時已經(jīng)獲得了一重利益，當(dāng)商品從低價位市場進(jìn)入高價位市場的時侯再次收取許可費，獲得第二重利益，也不符合公平交易原則。

國際商標(biāo)制度確立的“首次銷售、權(quán)利用盡”原則就是防止商標(biāo)權(quán)濫用，而在沒有構(gòu)成商品來源混淆的平行進(jìn)口問題上，商標(biāo)權(quán)人以維護(hù)銷售渠道的壟斷利益為目的，阻止已經(jīng)進(jìn)入公共市場的商品再次銷售，實際上是一種濫用權(quán)利的行為。

3、平行進(jìn)口不當(dāng)然構(gòu)成不正當(dāng)競爭

有學(xué)者認(rèn)為：平行進(jìn)口在《商標(biāo)法》意義上的合法性不意味不違反其他法律?！暗谌咄ㄟ^轉(zhuǎn)口貿(mào)易所獲得的利益在很大程度上憑借了進(jìn)口國原來商標(biāo)權(quán)的獨家經(jīng)銷商的先期投資和勞動。獨家經(jīng)銷商為了開拓市場打開產(chǎn)品的銷路進(jìn)行了大量的廣告宣傳，建立了暢通的銷售網(wǎng)絡(luò)；為維護(hù)商品信譽(yù)提供了優(yōu)良的售前售后服務(wù)乃至于技術(shù)培訓(xùn)。而平行進(jìn)口商品的涌入不僅使依靠大量投入建立起來的商業(yè)信譽(yù)和產(chǎn)品信譽(yù)被第三者無償利用從中獲利，而且獨家經(jīng)銷商苦心經(jīng)營的市場也不可避免地被瓜分或蠶食?？梢姡皇苋魏渭s束的平行進(jìn)口有可能妨礙公平競爭，屬于一種不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨?。?1張今：《平行進(jìn)口的法律問題研究》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報）1999年第3期。但是，在電子商務(wù)中對國外品牌商品的銷售也有倒“搭車”情況，即商標(biāo)權(quán)人還沒有意識到通過互聯(lián)網(wǎng)上的電商宣傳讓消費者知曉其商品時，電商的在線銷售帶動了商標(biāo)權(quán)人開辟第二市場的動力，讓商標(biāo)權(quán)人省去了市場營銷的成本；或者商標(biāo)權(quán)人及其代理商在品牌商品不普遍知名的情況下，故意讓電商在網(wǎng)絡(luò)上銷售，網(wǎng)絡(luò)上的廣告效應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)渠道的廣告宣傳。在這兩種情況下，都是商標(biāo)權(quán)人有意或無意搭電商的“車”。而當(dāng)電商將市場打開時，商標(biāo)權(quán)人再來主張平行進(jìn)口侵權(quán)，這時，由于商標(biāo)權(quán)人早已知道電商的銷售而怠于主張權(quán)利，不論在平行進(jìn)口問題上持有怎樣的解釋，商標(biāo)權(quán)人的倒“搭車”行為都有違背公平公正、誠實信用的嫌疑，既不能得到商標(biāo)法上的保護(hù)，也不能得到反不正當(dāng)競爭法的支持。

未來，當(dāng)電子商務(wù)成為全球消費者的購物平臺時，電商經(jīng)營的商品不會以商品有地區(qū)差價而進(jìn)行采購，有些商品也未必會比傳統(tǒng)店的價格低，電商和傳統(tǒng)商店融為一體，消費者在家里享受網(wǎng)上購物的快樂還是到實體店中購物是他們選擇的自由，商標(biāo)權(quán)人沒有理由認(rèn)為電商有平行進(jìn)口行為就一定屬于不正當(dāng)競爭行為。

4、符合自由貿(mào)易的趨勢

自由貿(mào)易已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，在WTO的規(guī)則下，各國大幅度降低關(guān)稅和調(diào)整進(jìn)口商品的配額，這使平行進(jìn)口商的交易成本大大降低，使之前通過走私渠道入境的平行進(jìn)口產(chǎn)品轉(zhuǎn)入正規(guī)渠道，在客觀上鼓勵了平行進(jìn)口貿(mào)易。國際貿(mào)易中放棄貿(mào)易壁壘、擴(kuò)大自由度是發(fā)展方向。在線銷售已成為貨物貿(mào)易的一種必然趨勢，越來越多的商家通過網(wǎng)站進(jìn)行宣傳和銷售，并且不會在自己的網(wǎng)站上限定銷售區(qū)域。在法律沒有明確排除平行進(jìn)口銷售的情況下，對商標(biāo)權(quán)人的過分保護(hù)，容易使商標(biāo)權(quán)人壟斷市場，獲取暴利。而權(quán)利的壟斷所帶來的對國際市場的人為分割，既與世界經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢相違背，也不利于世界資源的充分利用與世界經(jīng)濟(jì)的合作與發(fā)展。允許平行進(jìn)口，可以有效地打破商標(biāo)權(quán)人對市場和價格的壟斷，促進(jìn)市場競爭和自由貿(mào)易，建立良性自由競爭的市場環(huán)境。

5、促進(jìn)電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展

電子商務(wù)已經(jīng)成為國家發(fā)展的新的支柱產(chǎn)業(yè)，2012年，商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于利用電子商務(wù)平臺開展對外貿(mào)易的若干意見》，意見表示，“支持電子商務(wù)平臺增強(qiáng)外貿(mào)功能，鼓勵企業(yè)利用電子商務(wù)開展對外貿(mào)易，有利于促進(jìn)內(nèi)外貿(mào)融合，推動內(nèi)外貿(mào)共同發(fā)展，提高我國商務(wù)事業(yè)整體發(fā)展水平，夯實我國貿(mào)易大國地位”。既然我國對于電子商務(wù)發(fā)展給予如此高度的重視，在商標(biāo)平行進(jìn)口問題上如果采取禁止立場，一定會限制電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

最近，美國準(zhǔn)備修訂早期為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商制定的“通知-刪除”的間接侵權(quán)規(guī)則，原因是互聯(lián)網(wǎng)公司無法做到即時刪除，谷歌已經(jīng)不堪“通知-刪除”的重負(fù)，在接到通知后無法將在谷歌平臺上搜索到的侵權(quán)內(nèi)容徹底刪除干凈的情況下，要讓谷歌承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任簡直就是一個無底洞。從這一動態(tài)看，讓電商承擔(dān)平行進(jìn)口的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，也同樣會是一種替罪羊的選擇，不符合公平承擔(dān)責(zé)任的原則。

結(jié) 語

平行進(jìn)口反映了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際貿(mào)易自由化之間的沖突，如果說一國對待平行進(jìn)口的態(tài)度取決于一國的知識產(chǎn)權(quán)政策和貿(mào)易政策的相互地位及其所帶來的利益的大小，那么在電子商務(wù)時代，貿(mào)易政策已經(jīng)無法再發(fā)揮強(qiáng)大的作用，在線銷售本身就是無國界銷售，互聯(lián)網(wǎng)的交易平臺讓貿(mào)易全球化進(jìn)程瞬間完成，電子商務(wù)已經(jīng)勢不可擋，通過網(wǎng)絡(luò)的平行進(jìn)口已經(jīng)不再是地區(qū)差價使然，而是消費者足不出戶就可以享受全球商品的消費觀念和興趣導(dǎo)向。有這樣的無國界平臺和消費者的需求，就一定會有商家在世界范圍內(nèi)“搬運商品”，平行進(jìn)口就無法阻止。而隨著自由貿(mào)易區(qū)的增加，關(guān)稅壁壘取消，更不應(yīng)當(dāng)讓知識產(chǎn)權(quán)成為新的貿(mào)易壁壘。

平行進(jìn)口的商品來源合法，不會引起消費者誤認(rèn)，反而會使商標(biāo)權(quán)人的市場增加。更為重要的是商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)獲得了市場的一重利益，法律在給與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的獨占權(quán)應(yīng)當(dāng)是有限制的，不應(yīng)當(dāng)超越其合理的范圍。權(quán)利與義務(wù)對等，權(quán)利也與“限制”并存，允許平行進(jìn)口就是對商標(biāo)權(quán)的限制之一，這也是體現(xiàn)法律的公平所在。

我國對于平行進(jìn)口作出制度性的認(rèn)定和規(guī)范已是電子商務(wù)發(fā)展的必然選擇。要想給平行進(jìn)口合法化，就必須通過立法給以明確規(guī)定，否則如果繼續(xù)模糊平行進(jìn)口的法律定性或是由法官根據(jù)自由裁量權(quán)進(jìn)行判斷，將不利于突飛猛進(jìn)的電子商務(wù)的發(fā)展。在相應(yīng)的立法中應(yīng)當(dāng)堅持允許平行進(jìn)口為基本原則、禁止為例外的立法方向。我國《商標(biāo)法》修正案已經(jīng)于2013年發(fā)布，在《商標(biāo)法》中對平行進(jìn)口進(jìn)行規(guī)范的可能性不大，但是可以借助《商標(biāo)法實施細(xì)則》的修訂將平行進(jìn)口合法化加以明確。特別是目前正在進(jìn)行的《電子商務(wù)法》的制定中，應(yīng)當(dāng)考慮加入對平行進(jìn)口的規(guī)定。在線銷售的平行進(jìn)口屬于電子商務(wù)立法中的特殊問題，在《商標(biāo)法》沒有規(guī)定的情況下，可以在未來的《電子商務(wù)法》中加以確定。在電子商務(wù)立法中原則上承認(rèn)商標(biāo)平行進(jìn)口的合法性，具體操作上，可借鑒美國的“實質(zhì)差別”理論，對有實質(zhì)差別的商標(biāo)商品禁止平行進(jìn)口。

在立法沒有明確規(guī)定的時候，也可以通過司法解釋將平行進(jìn)口合法化，如果在平行進(jìn)口中有其他損害商標(biāo)權(quán)人及獨占被許可人的利益的情況，也可以通過法官的自由裁量在個案中解決。這樣，在淘寶網(wǎng)、京東網(wǎng)、唯品會等網(wǎng)站上大量存在的平行進(jìn)口商品就不會發(fā)生“爆炸式”訴訟，即節(jié)約了司法成本，又阻止了權(quán)利濫用。

借助于電子商務(wù)的發(fā)展，在我國制定允許平行進(jìn)口的法律政策，有利于我國自貿(mào)區(qū)的建設(shè)。作為發(fā)展中國家，允許平行進(jìn)口可以獲得廉價的海外知名商標(biāo)的產(chǎn)品，防止代理商壟斷價格，最終使消費者獲益；另一方面，我國勞動力價格低廉，又是很多知名品牌產(chǎn)品的加工出口大國，在國際市場上生產(chǎn)和銷售同樣的產(chǎn)品，我們占有很大的競爭力，提倡允許平行進(jìn)口，并通過努力在國際社會形成一定的共識，又有利于我國企業(yè)的平行出口；更為重要的是，采取平行進(jìn)口合法化的政策，可以在國際貿(mào)易的舞臺上占有主動地位，表明我國一貫支持貿(mào)易自由化、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的立場，符合全球貿(mào)易自由化的趨勢。

Analysis on the Legitimacy of Parallel Import of Trademark in E- Commerce Era

There are still a lot of controversy for trademark parallel importation in the traditional trade, the non-territoriality of Internet itself makes that the issues of parallel importation have become more prominent.This article frstly discusses the basic legal issues, the related academic opinions and case study on trademark parallel importation in the traditional trade.Secondly, the article gives some analyzes that the characteristics of e-commerce environment of trademark parallel importation and new issues.finally, the article given the author's points: on the purpose of trademark law and the trade of globalization perspective, trademark Law does not give the owner a power to monopolize the consumer sales, so the trademark owner’s prohibition of parallel importation should be recognized as a trademark abuse behavior.It should be given clearly the legitimacy for parallel importation on law or judicial interpretation as soon as possible, provides a good environment for competition of e-commerce.

Trademark；E-commerce；Parallel importation；Exhaustion of right

王心陽，香港理工大學(xué)碩士，北京市偉博律師事務(wù)所實習(xí)律師。