網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用與完善探討

文/馮曉青 韓婷婷

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用與完善探討

文/馮曉青 韓婷婷

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛日益增多，而司法實(shí)踐中認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)適用的標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)困難重重。我國立法上對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的界定有一定局限性，不能充分規(guī)范新技術(shù)條件下出現(xiàn)的各種“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當(dāng)包括作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，它們是“一機(jī)兩翼”，缺一不可的關(guān)系。在認(rèn)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”時(shí)應(yīng)當(dāng)靈活適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，以利益平衡原則為指導(dǎo)，并受到合理使用原則、法定許可原則、技術(shù)中立原則等的限制?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”、“法律標(biāo)準(zhǔn)”在一定情況下可以彌補(bǔ)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”適用的不足。

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)；網(wǎng)絡(luò)傳播行為；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；用戶感知標(biāo)準(zhǔn)

引言

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，徹底改變了作品的存儲(chǔ)、傳播和使用方式，在促進(jìn)版權(quán)事業(yè)繁榮發(fā)展的同時(shí)，也帶來了一系列新的問題。尤其是，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)活動(dòng)日益拓展，逐漸成為版權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)，傳統(tǒng)版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的保護(hù)面臨種種難題。在解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛時(shí)，首先要解決的是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的一系列基本的和原則性、規(guī)則性的問題，而在這些問題上理論界和司法實(shí)踐中又常常出現(xiàn)爭議，導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛的處理標(biāo)準(zhǔn)不一。日前，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提出，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)傳播行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，意圖終結(jié)司法實(shí)踐中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)狀，但這引起了理論界和司法界的廣泛爭議。事實(shí)上，認(rèn)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它不僅涉及到對我國《著作權(quán)法》上“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”如何理解的問題，還涉及到從技術(shù)上和法律上適用何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，同時(shí)，由于信息在網(wǎng)絡(luò)中傳播的方式多種多樣，如何靈活且恰當(dāng)?shù)剡m用標(biāo)準(zhǔn)來解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)問題，也需要理論界和司法界給出答案。本文即擬對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”適用的相關(guān)問題展開研究。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播概述

我國2001年修訂的《著作權(quán)法》賦予了著作權(quán)人、表演者和錄音錄像制品制作者一項(xiàng)新的專有權(quán)利——“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。它是著作權(quán)人“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。1《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)。據(jù)起草者解釋，這一專有權(quán)利的直接來源是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱《版權(quán)條約》）所規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”。2參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第56頁。但是，兩者對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范圍的界定是有差異的，理由是《版權(quán)條約》本身并未對何為“傳播”進(jìn)行限定。從條文規(guī)定來看，《版權(quán)條約》第8條3《版權(quán)條約》第8條規(guī)定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（Ⅱ）目、第11條之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11條之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14條第（1）款第（Ⅱ）目和第14條之二第（1）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”。關(guān)于第8條的議定聲明：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。并且，第8條中的任何內(nèi)容均不得理解為阻止締約方適用第11條之二第（2）款?！笔且浴侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（《伯爾尼公約》）為基礎(chǔ)對“向公眾傳播權(quán)”進(jìn)行界定，其中《伯爾尼公約》第11條規(guī)定的是廣播及相關(guān)權(quán)利。受制于制定時(shí)代的科技發(fā)展水平，《伯爾尼公約》將交互式傳播納入到了廣播權(quán)保護(hù)的范圍中，而《版權(quán)條約》第8條明確提出不損害《伯爾尼公約》中的廣播權(quán)，因此，“向公眾傳播權(quán)”可以視為是在廣播權(quán)的基礎(chǔ)上對著作權(quán)人的專有權(quán)所作的補(bǔ)充或者擴(kuò)張4孔祥俊：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第81頁。，只不過特別強(qiáng)調(diào)了對點(diǎn)對點(diǎn)的交互式傳播。而我國《著作權(quán)法》在定義“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”時(shí)，幾乎照搬《版權(quán)條約》第8條的后半部分，因而是取其狹義。點(diǎn)對點(diǎn)的交互式傳播權(quán)，只是“向公眾傳播權(quán)”的一種實(shí)現(xiàn)方式5同注釋4，第80頁。，換言之，《版權(quán)條約》第8條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”理當(dāng)包括交互式、非交互式和其他任何以有線或者無線方式傳播作品的行為。6焦和平：《論我國《著作權(quán)法》上“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的完善——以“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播行為侵權(quán)認(rèn)定為視角》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2009年第6期，第147頁。

目前，我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》都是從狹義的角度來界定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的。相應(yīng)地，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”也僅局限于“點(diǎn)對點(diǎn)的交互式傳播行為”。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第2條規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為?！薄皩⒆髌贰⒈硌?、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使作品、表演、錄音錄像制品處于公眾可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無需當(dāng)事人舉證證明實(shí)際進(jìn)行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實(shí)?！边@種提供作品并使公眾在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的交互式傳播是網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這是理論界和司法界所公認(rèn)的。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、電信網(wǎng)、電視網(wǎng)“三網(wǎng)融合”，逐步形成統(tǒng)一的信息通信網(wǎng)絡(luò)，打破了原有電視廣播非交互式特征，給網(wǎng)絡(luò)傳播行為的界定提出了新的挑戰(zhàn)。司法實(shí)踐中已有關(guān)于非交互式傳播的糾紛，主要體現(xiàn)在“網(wǎng)絡(luò)廣播”、“網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放”、“網(wǎng)絡(luò)直播”等案件中，法院對此有不同的做法。如在電視連續(xù)劇《奮斗》的網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為侵權(quán)案7參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第1045號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為被告對《奮斗》的傳播系網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放行為，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。而在北京星傳影視文化傳播有限公司訴上海新華電信網(wǎng)絡(luò)電視有限公司侵犯著作權(quán)案8參見上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第165號(hào)民事判決書。和浙江省嘉興華數(shù)電視通信有限公司與中國電信股份有限公司嘉興分公司侵犯廣播組織權(quán)糾紛案9參見嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉終字第7號(hào)民事判決書。中，法院均認(rèn)為非交互式傳播不應(yīng)納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，而應(yīng)由廣播權(quán)或兜底性權(quán)利來控制。然而，在立法上和司法實(shí)踐中，將非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為排除在信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為之外，是值得商榷的。一方面，我國“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的限定窄于《版權(quán)條約》第8條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”，無法充分履行條約規(guī)定的國際義務(wù)；另一方面，過于拘泥于“個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)”，忽視了非交互式傳播的行為性質(zhì)和行為后果與交互式傳播完全相同，導(dǎo)致了不同的法律定性，這種立法上的不周延實(shí)際上造成了司法實(shí)踐上的“無法可依”。10同注釋6。本文認(rèn)為，鑒于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的界定也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，逐步將某些特殊的“非交互式傳播”納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍內(nèi)，向國際公約的規(guī)定靠攏。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件

比較流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為僅限定于信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下提供作品的行為，即“將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中”的“初始提供行為”，而與之相對應(yīng)，僅為作品等在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)服務(wù)的行為，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》及《山東省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》均有類似規(guī)定，將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”僅局限于“將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中”的提供行為，而對于“僅為服務(wù)對象提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索、鏈接、P2P等服務(wù)的，屬于為服務(wù)對象在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。對此，學(xué)者有不同的看法。華東政法大學(xué)王遷教授認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”只能指將作品“上傳”至或以其他方式“置于”向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計(jì)算機(jī)中的“交互式”傳播行為，包括P2P軟件用戶“共享”作品的行為，但不包括對第三方網(wǎng)站中作品設(shè)置鏈接等輔助傳播行為。11王遷：《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認(rèn)定》，載《法學(xué)》，2006年第5期，第61頁。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院陳錦川副院長認(rèn)為，技術(shù)服務(wù)是為信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持，不應(yīng)屬于在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息的行為。12陳錦川：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律認(rèn)定》，載《人民司法》，2012年第5期，第98頁。最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原庭長孔祥俊則認(rèn)為，作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為均屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是上位概念，作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為是下位概念。13孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為》，載《人民司法》，2012年第7期，第59頁。本文認(rèn)為，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)作開放性的解釋，不應(yīng)只局限于“初始提供行為”。理由有以下幾點(diǎn)：第一，從立法上來看，我國著作權(quán)法律、行政法規(guī)和司法解釋實(shí)際上采用了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的二分法，即包括作品提供行為與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，與此相對應(yīng)來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)中的直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的規(guī)則體系；14同注釋13，第68頁。第二，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的性質(zhì)來看，其具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播的屬性，作品在信息網(wǎng)絡(luò)中的傳播僅有初始提供行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供使作品傳播成為可能，并極大地便利了傳播，兩者無疑是“一機(jī)兩翼”，缺一不可的關(guān)系；第三，從著作法的立法原意和利益平衡的角度來看，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)規(guī)則體系主要是圍繞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為設(shè)定的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的主體，合理界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為對平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾之間的利益具有重要意義，若將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為等同為作品提供行為，無疑縮小了對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍，也與互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存在多種多樣的傳播方式的現(xiàn)實(shí)不符。

從上述分析中可以得出結(jié)論，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當(dāng)包括作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。進(jìn)言之，需探討信息網(wǎng)絡(luò)行為的構(gòu)成要件。有學(xué)者從我國《著作權(quán)法》對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義出發(fā)，認(rèn)為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是“提供作品”，即以有線或無線的方式向公眾提供作品；二是“獲得作品”，即行為的后果是“使公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”的點(diǎn)對點(diǎn)交互式傳播。15同注釋11。對于前者，我國立法上又將提供的方式限定為將作品“上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務(wù)器中”，即只要將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供用戶下載或?yàn)g覽，就構(gòu)成對作品的提供，而不論是否已經(jīng)實(shí)際下載或?yàn)g覽。16姚建軍：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件——西安中院判決中影營銷公司與西安小螞蟻網(wǎng)絡(luò)公司著作權(quán)侵權(quán)案》，載《人民法院報(bào)》，2010年8月5日第006版。對于后者，將由傳播者指定時(shí)間和地點(diǎn)使公眾獲得作品的情形排除在網(wǎng)絡(luò)傳播行為外，如網(wǎng)絡(luò)直播，網(wǎng)絡(luò)廣播及網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放等，不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。本文認(rèn)同將作品提供行為及其行為后果作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件，但需注意的是，一方面，對于“提供”的界定應(yīng)采廣義，以涵蓋新技術(shù)形勢下提供方式的變化，尤其要合理把握“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用，對此后文將會(huì)繼續(xù)探討；另一方面，對于非交互式傳播，雖其并非點(diǎn)對點(diǎn)地“按需傳播”，但用戶亦能在安排的時(shí)間內(nèi)選擇任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)獲取作品，體現(xiàn)出交互性的特征，若將其排除在網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件之外，將不利于保護(hù)著作人的權(quán)利。目前對非交互式傳播，司法實(shí)踐中尚有爭議，且法院傾向于不將非交互式傳播納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，而用廣播權(quán)或兜底性權(quán)利條款來為非交互式傳播提供維權(quán)的法律依據(jù)。但是，從立法原意和利益平衡角度考量，著作權(quán)法設(shè)置“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的目的在于保護(hù)“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)”，而是否是“交互式”只關(guān)注了其技術(shù)特征或技術(shù)細(xì)節(jié)，這種法律界定顯然具有局限性。17同注釋4，第94頁。事實(shí)上，法院可以適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行目的性擴(kuò)張，從立法原意和利益平衡的角度出發(fā)，在認(rèn)定某些非交互式傳播構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)，不必過分拘泥于“選定時(shí)間、地點(diǎn)”等要件。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶感知標(biāo)準(zhǔn)之爭

我國立法上，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為事實(shí)上分成了作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，與此相對應(yīng)，形成了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。在直接侵權(quán)認(rèn)定方面，理論界和司法界中存在著“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭。此前，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在個(gè)案中明確提出，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)版權(quán)直接侵權(quán)行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，這再次引起了學(xué)術(shù)界廣泛的爭論。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，才會(huì)直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。18王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《東方法學(xué)》，2009年第2期，第12頁。支持這一觀點(diǎn)的理由主要有以下幾點(diǎn)：第一，《版權(quán)條約》和我國《著作權(quán)法》在定義時(shí)，均將這項(xiàng)權(quán)利的控制范圍限定在“向公眾提供作品”這一客觀的事實(shí)，因此應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)而非主觀標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定直接侵權(quán)行為；第二，從技術(shù)手段來看，“上傳”多是將作品置于向公眾開放的服務(wù)器上，雖然隨著技術(shù)的發(fā)展出現(xiàn)了不需要服務(wù)器的上傳方式，如P2P軟件的“共享目錄”，但對“服務(wù)器”的界定不應(yīng)過于狹窄，只要起到服務(wù)器的實(shí)質(zhì)性作用，就可以適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”；第三，采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”能最大限度地維系利益平衡19同注釋18。，若采“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，無疑會(huì)擴(kuò)展“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍，那么提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可能面臨不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)，這將會(huì)極大地阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的繁榮；第四，多數(shù)國家的司法實(shí)踐采“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，而包括我國最高人民法院在內(nèi)的多數(shù)法院在司法實(shí)踐中均認(rèn)同“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。相反觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”應(yīng)適用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，即以普通用戶的主觀感受為標(biāo)準(zhǔn)，用戶認(rèn)為哪個(gè)網(wǎng)站提供了作品，就認(rèn)定該網(wǎng)站是作品的提供者。理由是：第一，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”更符合《著作權(quán)法》對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是一種交互式傳播行為，網(wǎng)絡(luò)用戶是作品的最終接收者，其對“傳播”的感知來源于“該網(wǎng)站”而非“服務(wù)器”；第二，從效果上來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為同樣是使公眾獲得作品的行為，尤其在設(shè)鏈情形下，不能僅因技術(shù)分析而否定鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；20同注釋4，第300頁。第三，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”符合利益平衡的原則，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任有利于更好地保護(hù)著作權(quán)人的利益，而“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至多只承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，且在無過錯(cuò)情形下還可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則等免除侵權(quán)責(zé)任，相較而言“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”能更大限度地實(shí)現(xiàn)利益平衡。除上述標(biāo)準(zhǔn)外，有學(xué)者提出了“法律標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為無論“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”還是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，本質(zhì)上都屬于認(rèn)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的法律屬性的事實(shí)基礎(chǔ)或者事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，而對其法律屬性的認(rèn)定歸根到底要回歸到“法律標(biāo)準(zhǔn)”上來。21同注釋4，第302頁。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)，將服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)作為事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，而判斷是否構(gòu)成直接侵權(quán)，仍需要根據(jù)行為人的主觀意圖和行為特征及效果來認(rèn)定。

上述觀點(diǎn)各有千秋，但“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”因具有強(qiáng)烈的主觀色彩，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)具有極大的不確定性，在司法實(shí)踐中很少直接適用。同時(shí)，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”未抓住行為的本質(zhì)和未能準(zhǔn)確體現(xiàn)著作權(quán)法的精神實(shí)質(zhì)，還可能不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任范圍，損及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展22同注釋13，第67頁。，如在深度鏈接中，若適用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，無疑是為權(quán)利人創(chuàng)設(shè)了一種新的專有權(quán)利——設(shè)鏈權(quán)，使“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍無限擴(kuò)大，實(shí)際上將在法律上宣告深層鏈接這一技術(shù)的死刑23同注釋18，第16頁。，因此“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”受到越來越多的批判。但也應(yīng)看到，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的局限性也越來越明顯。一方面，除“置于服務(wù)器”以外，作品還有其他提供方式，以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”界定作品提供行為會(huì)有不周延的問題24同注釋22。，這一點(diǎn)在相關(guān)立法中已有關(guān)注，如最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款規(guī)定“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為?！彪S著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的情況是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已不需要將作品置于自己的服務(wù)器中就可以直接利用這些作品謀取利益，而適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”卻將這些行為排除在直接侵權(quán)之外。另一方面，以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，使得權(quán)利人不能完全控制對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播，縮小了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍，不利于保護(hù)著作權(quán)人的利益，也有違《版權(quán)條約》等國際公約的立法原意，實(shí)則會(huì)對我國版權(quán)事業(yè)產(chǎn)生消極影響。而“法律標(biāo)準(zhǔn)”作為超越事實(shí)存在狀態(tài)的價(jià)值性或評價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)，能夠通過價(jià)值取向或?qū)騺斫鉀Q網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定問題，且不會(huì)受技術(shù)手段革新和用戶主觀評價(jià)的干擾，但其在一定程度上增加了直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的判斷難度，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己行為的法律效果的預(yù)見性降低，也對司法裁判提出了更高的要求。

本文認(rèn)為，現(xiàn)階段司法實(shí)踐中，對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的認(rèn)定比較適宜采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但應(yīng)當(dāng)注意揚(yáng)長避短，不能簡單機(jī)械地適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，而應(yīng)對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”予以補(bǔ)充和限制，以更好地服務(wù)于司法實(shí)踐。采取“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”主要是基于幾點(diǎn)考慮，首先，司法實(shí)踐中多以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”為網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，顯示出“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”較強(qiáng)的可操作性；其次，我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及相關(guān)法律法規(guī)均采納“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，雖在概念界定上有一定的不周延性，但可以通過完善立法或出臺(tái)相關(guān)的司法解釋擴(kuò)大“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)涵和外延，以覆蓋新興的技術(shù)手段。最后，從利益平衡的角度來看，通過對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”適用的完善和限制能最大限度的平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾的利益，促進(jìn)我國版權(quán)事業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的共同繁榮。

（二）發(fā)達(dá)國家司法實(shí)踐中適用的標(biāo)準(zhǔn)及對我國的啟示

發(fā)達(dá)國家在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)中也存在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”之爭，但在司法實(shí)踐中通常采“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。如，美國的Perfect 10訴Google一案是適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的典型，第三方網(wǎng)站未經(jīng)Perfect 10許可轉(zhuǎn)發(fā)其享有版權(quán)的圖片并上傳至服務(wù)器中，Google通過加框鏈接技術(shù)，將從第三方網(wǎng)站搜索出的圖片顯示在Google的頁面中。Perfect 10主張Google通過搜索引擎進(jìn)行的加框鏈接容易使得用戶誤認(rèn)為圖片是由Google提供的，因而構(gòu)成直接侵權(quán)，而Google則主張采“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，即以是否在網(wǎng)站上儲(chǔ)存及直接向用戶提供侵權(quán)圖片為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其是否直接侵權(quán)。法院贊同“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為將圖片存儲(chǔ)為電子信息并將該信息直接提供給用戶才構(gòu)成直接侵權(quán)，反之不然。本案中，原始圖片并未存儲(chǔ)在Google的服務(wù)器上，而是由第三方將侵權(quán)圖片直接傳輸?shù)接脩舻挠?jì)算機(jī)上，因此應(yīng)由第三方網(wǎng)站對其侵權(quán)行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。而“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”則無視網(wǎng)絡(luò)在物理上和邏輯上互聯(lián)互通的屬性，也無視互聯(lián)網(wǎng)所具有的可從多種來源中聚合并展示內(nèi)容的能力，因此，不能被法院所接受。25參見王遷、王凌紅：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第167-203頁。同樣，德國最高法院2003年判決的Paperboy一案也采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。原告起訴被告未經(jīng)其允許對其網(wǎng)站中的作品設(shè)置深度鏈接，對該行為的定性，終審法院認(rèn)為，如果在設(shè)置鏈接前作品已經(jīng)能夠在互聯(lián)網(wǎng)上被獲取，且最初的傳播者未采取技術(shù)措施來禁止設(shè)置鏈接，那么該深度鏈接僅是便利用戶獲得作品，而非侵犯其專有權(quán)利。26參見曹偉、王艾蘋：《深度鏈接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)標(biāo)準(zhǔn)探究》，載《理論探究?中國版權(quán)》2015年第4期，第23頁。澳大利亞高等法院也在Cooper案中指出對眾多其他網(wǎng)站中的歌曲設(shè)置深層鏈接的被告并沒有向公眾“傳播”涉案歌曲，即被告并未使涉案歌曲能夠“為公眾所獲得”，或以電子方式傳輸給公眾，27王遷：《發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)版權(quán)司法保護(hù)的現(xiàn)狀與趨勢》，載《法律適用》，2009年第12期，第58頁。而上傳歌曲的網(wǎng)站才是“傳播”行為的責(zé)任承擔(dān)者。而在西班牙的Sharemula案中，網(wǎng)站向其用戶提供P2P軟件和大量指向作品的鏈接，但網(wǎng)站本身不存儲(chǔ)任何作品，馬德里地方法院認(rèn)為Sharemula網(wǎng)站并未在其服務(wù)器上存儲(chǔ)侵權(quán)作品，故不構(gòu)成直接向公眾傳播作品的行為。28同注釋26。由此可見，對以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”在發(fā)達(dá)國家的司法實(shí)踐中已存在共識(shí)，而“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”則意味著即使被鏈接網(wǎng)站屬合法傳播，設(shè)鏈者仍構(gòu)成直接侵權(quán)，這無疑限制了鏈接技術(shù)的發(fā)展，對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的發(fā)達(dá)國家來說會(huì)造成不必要的麻煩。同樣的，在我國司法實(shí)踐中也沒有必要背離多數(shù)國家的作法作繭自縛，而可以在完善“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用上多下功夫。

三、“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用

（一）重塑“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”

目前的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是以物理意義上的服務(wù)器為存在基礎(chǔ)的，將作品“上傳或以其他方式置于向公眾開放的服務(wù)器中”即構(gòu)成作品提供行為。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，“提供”的方式已不局限于“置于服務(wù)器中”，設(shè)置共享文件或通過共享軟件等方式也可以起到“為公眾提供作品”的效果，如前述《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款的規(guī)定即是體現(xiàn)，對于該條款的理解，實(shí)際上是對“服務(wù)器”作廣義的解釋，即“可供存儲(chǔ)、處理信息的載體”29參見陳錦川：《著作權(quán)審判原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第195頁。，那么“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相應(yīng)地就可以涵蓋所有因技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致提供作品載體或方式的變化。然而，即使擴(kuò)大“服務(wù)器”的內(nèi)涵和外延，以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”這一單純的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為仍存在一定問題，對于直接侵權(quán)的判定還應(yīng)當(dāng)考慮行為本身的特征和其法律效果。法律規(guī)制的是行為本身，同樣的技術(shù)手段可能因行為人使用方式不同而產(chǎn)生不同的后果。換言之，同樣是將作品上傳至自己的“服務(wù)器”，但因行為人主觀意圖和行為特征不同，可能產(chǎn)生不同的法律后果，因此不能“一刀切”地認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)傳播行為；而對未將作品上傳到自己的“服務(wù)器”，卻利用其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器或直接利用其網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品，也不能因此就認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不構(gòu)成直接侵權(quán)。在適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)應(yīng)具體情形具體分析，尤其要注意利益平衡原則、合理使用原則、法定許可原則、技術(shù)中立原則等的適用，并為其他標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)留一定的適用空間。

（二）幾種特殊情形下“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用

一般情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)著作權(quán)人許可將其享有版權(quán)的作品上傳或以其他方式置于自己的服務(wù)器中向公眾傳播無疑構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，而在以下幾種特殊情形下，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為性質(zhì)是值得討論的問題。

1．深度鏈接

所謂深度鏈接，指的是繞開被鏈接網(wǎng)站的首頁而直接鏈接到其內(nèi)容的鏈接方式。用戶點(diǎn)擊鏈接時(shí)，網(wǎng)頁會(huì)避開被鏈接網(wǎng)站的首頁直接跳轉(zhuǎn)到其具體的內(nèi)容，在設(shè)鏈網(wǎng)站上直接向用戶呈現(xiàn)被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，甚至提供在線觀看和下載服務(wù)，極大地簡化了搜索程序，提高了用戶體驗(yàn)，但這卻可能促使部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商投機(jī)取巧，不購買正規(guī)版權(quán)和服務(wù)器，而直接利用其它網(wǎng)站服務(wù)器上存儲(chǔ)的信息內(nèi)容來斂財(cái)。不僅損害了被鏈接網(wǎng)站的利益，也影響了著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的有效保護(hù)。近年來涉及“深度鏈接”的糾紛越來越多，而對于“深度鏈接”行為的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界和司法界卻始終沒有達(dá)成共識(shí)。由于“深度鏈接”提供的內(nèi)容仍然是存儲(chǔ)在被鏈接網(wǎng)站的服務(wù)器上，而非設(shè)鏈網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此法院多適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定“深度鏈接”行為不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，而至多構(gòu)成間接侵權(quán)。如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，法院認(rèn)為被告“提供的音樂搜索服務(wù)，是為用戶試聽和下載第三方網(wǎng)站上載的歌曲提供設(shè)施和便利”，“本質(zhì)上仍屬于搜索、鏈接服務(wù)，在其服務(wù)器上沒有復(fù)制、向公眾傳播被控侵權(quán)的錄音制品”。30參見北京市高級人民法院（2007）高民終字第1184號(hào)民事判決書。但在正東唱片訴世紀(jì)悅博一案31參見北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第400號(hào)民事判決書。中，一審法院將設(shè)鏈網(wǎng)站與被設(shè)鏈網(wǎng)站之間的關(guān)系認(rèn)定為計(jì)算機(jī)和u盤，將設(shè)鏈網(wǎng)站視為“外置存儲(chǔ)器”，認(rèn)為chinamp3.com網(wǎng)站對第三方網(wǎng)站中的歌曲文件設(shè)置鏈接“已經(jīng)不是提供鏈路通道服務(wù)”，而構(gòu)成“對音樂作品通過互聯(lián)網(wǎng)的方式向公眾傳播的行為”，是對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。在“飛狐訴看看”一案中，法院也有類似表述，認(rèn)為“嗶哩網(wǎng)”的行為“已經(jīng)超出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過提供搜索、設(shè)置鏈接等服務(wù)以幫助用戶定位相關(guān)信息的正當(dāng)范圍”，“存儲(chǔ)涉案作品的被鏈案外網(wǎng)站的服務(wù)器在一定程度上實(shí)際已成為“嗶哩網(wǎng)”的遠(yuǎn)程服務(wù)器”。32參見上海市普陀區(qū)人民法院（2015）普民三中（知）初字第39號(hào)民事判決書。本文認(rèn)為，對于“深度鏈接”行為的定性應(yīng)靈活適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。一方面，設(shè)鏈網(wǎng)站的行為可能會(huì)“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，影響著作權(quán)人在授予其他網(wǎng)站信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)的受益；另一方面，被鏈接網(wǎng)站系合法傳播時(shí)，難以追究設(shè)鏈網(wǎng)站的直接侵權(quán)責(zé)任，這會(huì)不當(dāng)?shù)負(fù)p害被鏈接網(wǎng)站和著作權(quán)人的合法利益。而若僅因設(shè)鏈網(wǎng)站未在其服務(wù)器上存儲(chǔ)相應(yīng)信息，就認(rèn)定其未直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，無疑是不合理的，尤其在設(shè)鏈網(wǎng)站與第三方網(wǎng)站分工合作提供作品的情形下更是如此。因此，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定“深度鏈接”行為直接侵權(quán)時(shí)可對“服務(wù)器”作目的性擴(kuò)張解釋，將被鏈接網(wǎng)站在一定程度上視為設(shè)鏈網(wǎng)站服務(wù)器的延伸，并結(jié)合“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和實(shí)質(zhì)替代原則，要求設(shè)鏈網(wǎng)站承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，以更好的平衡著作權(quán)人、設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈接網(wǎng)站之間的利益。

2．快照服務(wù)

快照服務(wù)是指搜索引擎將其他網(wǎng)站上的內(nèi)容存儲(chǔ)到自己的服務(wù)器上，并在用戶搜索相應(yīng)內(nèi)容時(shí)能直接從自己的服務(wù)器中提供的技術(shù)服務(wù)。33張今、劉姝琪：《快照服務(wù)的性質(zhì)及其納入合理使用之路徑》，載《中國版權(quán)》2015年第3期，第17頁。一般而言，快照分為兩種：一是對網(wǎng)頁的快照，用戶點(diǎn)擊后可直接從搜索引擎服務(wù)器中瀏覽被存儲(chǔ)的網(wǎng)頁，另一類是對網(wǎng)頁中特定內(nèi)容的快照，如圖片、歌詞等。34同注釋33。與鏈接不同，快照涉及將其他網(wǎng)頁或網(wǎng)頁的特定內(nèi)容存儲(chǔ)在搜索引擎的服務(wù)器中的技術(shù)過程35王遷：《搜索引擎提供“快照”服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《東方法學(xué)》2010年第3期。，這一過程實(shí)際上是對作品進(jìn)行復(fù)制和存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器上，因而可能構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。如在王路訴雅虎一案36參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第5761號(hào)民事判決書。中，原告王路就認(rèn)為被告雅虎對其撰寫的三篇文章提供的快照服務(wù)侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而，法院卻認(rèn)為，快照只是搜索引擎在收錄網(wǎng)站時(shí)自動(dòng)的技術(shù)安排，搜索引擎對此不具有主觀過錯(cuò)。在原告無法證明被告提供涉案網(wǎng)頁快照時(shí)原網(wǎng)站經(jīng)營者已經(jīng)修改了原網(wǎng)頁的內(nèi)容或刪除、屏蔽了原網(wǎng)頁，而搜索引擎怠于保持與原網(wǎng)站的同步導(dǎo)致轉(zhuǎn)化成內(nèi)容提供服務(wù)的情況下，不應(yīng)認(rèn)定被告的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。本文贊同法院的判決，但判決理由有待商榷。從快照技術(shù)來看，其確實(shí)將原告的作品存儲(chǔ)在了自己的服務(wù)器上，并為用戶提供涉案作品，符合“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用要件，理應(yīng)落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍。至于存儲(chǔ)在服務(wù)器上的過程是人工還是根據(jù)技術(shù)安排自動(dòng)完成，行為人是否知曉具體有哪些網(wǎng)頁被“快照”均不應(yīng)影響認(rèn)定快照服務(wù)提供者實(shí)施了“提供行為”。但即使“快照”服務(wù)能適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，其仍應(yīng)受到合理使用和技術(shù)中立原則的限制。理由有以下幾點(diǎn)：第一，網(wǎng)頁快照不會(huì)“實(shí)質(zhì)性替代”來源網(wǎng)頁，在搜索引擎上，“網(wǎng)頁快照”往往以較小字體列在不醒目的位置，而用戶習(xí)慣于直接點(diǎn)擊原網(wǎng)頁的鏈接，只有特殊情況下才會(huì)使用網(wǎng)頁快照，并且網(wǎng)頁快照僅是對文本內(nèi)容的復(fù)制，無法提供來源網(wǎng)頁中的視頻、音頻等文件，無法滿足網(wǎng)絡(luò)用戶多樣化的信息要求，因此不會(huì)構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性替代”37同注釋33，第20頁。；第二，提供網(wǎng)頁快照服務(wù)的搜索引擎提供商往往不具有直接營利的目的，客觀上也未獲得直接利益38芮松艷：《網(wǎng)頁快照服務(wù)提供行為的侵權(quán)認(rèn)定——評叢文訴搜狗公司案》，載《中國版權(quán)》2014年第3期，第23頁。，同時(shí)未“不合理的損害著作權(quán)人的合法利益”。第三，網(wǎng)絡(luò)快照服務(wù)能方便社會(huì)公眾對內(nèi)容的獲取，尤其在來源網(wǎng)站臨時(shí)故障或已刪除某些內(nèi)容時(shí)，用戶仍然可以在一定時(shí)間內(nèi)從網(wǎng)頁快照中獲得所需的內(nèi)容，顯示出“快照”技術(shù)的中立性特征。因此，在具體案件中判斷“網(wǎng)頁快照”是否構(gòu)成直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，要結(jié)合合理使用原則和技術(shù)中立原則，靈活適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。

3．視頻分享網(wǎng)站

視頻分享網(wǎng)站指的是為用戶提供內(nèi)容存儲(chǔ)空間和發(fā)布平臺(tái)，供用戶上傳、在線欣賞或下載文件的網(wǎng)站，涉及的是對信息存儲(chǔ)服務(wù)的法律定性。這些網(wǎng)站往往不自行上傳視頻供用戶獲取，而是為用戶提供存儲(chǔ)空間和分享的平臺(tái)，由用戶自行上傳、下載和分享視頻文件。對于用戶上傳自己的原創(chuàng)作品而言，不會(huì)產(chǎn)生版權(quán)糾紛；然而，用戶未經(jīng)授權(quán)上傳他人享有版權(quán)的視頻則涉嫌侵權(quán)，網(wǎng)站則為用戶的侵權(quán)行為提供了生存和傳播的土壤，而一旦面臨侵權(quán)訴訟，網(wǎng)站即強(qiáng)調(diào)自己僅提供存儲(chǔ)空間和平臺(tái)服務(wù)，并舉起“避風(fēng)港”的旗幟，這使得著作權(quán)人“贏了官司賠了錢”。司法實(shí)踐中，對于視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)多認(rèn)定為間接侵權(quán)，如新傳在線訴土豆網(wǎng)一案中，法院認(rèn)為將電影《瘋狂的石頭》上傳至土豆網(wǎng)供公眾在線播放的直接實(shí)施者是該網(wǎng)站的注冊用戶，被告為用戶提供的是信息存儲(chǔ)空間，但其明知有盜版和非法轉(zhuǎn)載作品的行為卻疏于管理和審查，且未及時(shí)刪除涉案侵權(quán)作品，構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。39參見上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第129號(hào)民事判決書。而信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者要在同時(shí)滿足信息明確公開義務(wù)、內(nèi)容不干預(yù)義務(wù)、控制審查義務(wù)、利益不相干義務(wù)及通知?jiǎng)h除義務(wù)時(shí)才可以依法免責(zé)。40肖瀟：《淺析信息存儲(chǔ)空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)》，載《法制與社會(huì)》2012年第5期，第264頁。但是，若信息空間存儲(chǔ)服務(wù)提供商在提供存儲(chǔ)空間服務(wù)的同時(shí)，自己也實(shí)施了“提供行為”，那么理當(dāng)認(rèn)定為直接侵權(quán)行為，如信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商自行上傳侵權(quán)視頻，或擅自對用戶上傳的作品進(jìn)行編輯、修改、刪減等，抑或服務(wù)提供商與其用戶分工合作提供作品，此時(shí)，若嚴(yán)格適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，得出的結(jié)論必然是涉嫌侵權(quán)的信息未存儲(chǔ)在服務(wù)提供商的“服務(wù)器”上，而事實(shí)是“存儲(chǔ)空間”在一定程度上起到了“服務(wù)器”的實(shí)質(zhì)性作用，因此應(yīng)對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作目的性擴(kuò)張解釋，將信息存儲(chǔ)空間服務(wù)商實(shí)質(zhì)上提供作品的行為納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍內(nèi)。

4．P2P服務(wù)

P2P（Peer to Peer）是一種新興的網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)，它直接“架空”了服務(wù)器，而使網(wǎng)絡(luò)用戶之間能夠直接傳遞信息數(shù)據(jù)，這在一定程度上極大地提高了信息共享的效率，但也引發(fā)了一個(gè)新的問題，即如何評價(jià)P2P服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為。司法實(shí)踐中通常認(rèn)為P2P服務(wù)提供者的行為不構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，而上傳信息的網(wǎng)絡(luò)用戶才是直接侵權(quán)責(zé)任者。如在著名的美國Napster案中，法院認(rèn)為Napster用戶下載受版權(quán)保護(hù)的音樂作品不屬于“合理使用”，而構(gòu)成直接侵權(quán)，但Napster提供P2P服務(wù)僅為用戶的侵權(quán)行為提供了實(shí)質(zhì)性幫助，構(gòu)成幫助侵權(quán)。41參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第253頁。對于P2P服務(wù)提供者是否實(shí)施了“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，司法實(shí)踐通常不認(rèn)為如此。在北京慈文影視制作有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)一案42參見廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為公眾是在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶的電腦中，而非P2P服務(wù)商的服務(wù)器中下載作品，網(wǎng)站并沒有在其服務(wù)器上存儲(chǔ)作品供公眾下載，不是作品的內(nèi)容提供者，因而不構(gòu)成直接侵權(quán)。從P2P技術(shù)本身來看，每臺(tái)電腦都扮演著別人的服務(wù)器和自己的客戶機(jī)的角色，用戶將作品信息上傳到“共享目錄”后，由服務(wù)商的中央服務(wù)器來進(jìn)行組織、管理及檢索，并對分享的作品目錄建立數(shù)據(jù)庫，為其他網(wǎng)民提供搜索查詢的服務(wù)，而最終的下載仍是從用戶電腦中點(diǎn)對點(diǎn)進(jìn)行傳輸?shù)?。從P2P服務(wù)提供者的“服務(wù)器”來看，其并未存儲(chǔ)作品信息內(nèi)容，依“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，P2P服務(wù)提供者不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。本文認(rèn)同上述司法判決，雖然P2P技術(shù)下網(wǎng)絡(luò)用戶極可能實(shí)施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，但不能因此讓P2P服務(wù)提供者為其用戶的直接侵權(quán)行為“埋單”，對于P2P服務(wù)應(yīng)重視其“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”和技術(shù)的中立性。然而，在適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，基于利益平衡原則，P2P服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)更多的管理和監(jiān)督義務(wù)，不能對顯而易見的侵權(quán)行為視而不見甚至引誘、幫助其用戶侵權(quán)。

四、“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”適用的規(guī)制

1．適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)以利益平衡原則為指導(dǎo)

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”歸根到底是一種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)傳播行為及其侵權(quán)與否是法律上的問題，因此在適用時(shí)不能過于刻板和機(jī)械，應(yīng)以一定的法律原則為指導(dǎo)，而利益平衡原則是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的重要支點(diǎn)。著作權(quán)保護(hù)中任何標(biāo)準(zhǔn)的采用和規(guī)則的制定，無一不涉及著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾三者之間的利益平衡。在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的使用更加便利，復(fù)制更加頻繁，傳播更加廣泛，這就要求對技術(shù)性傳播持更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，特別是技術(shù)有促進(jìn)廣泛的作品盜版的威脅時(shí)。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，對公共利益的考量涉及網(wǎng)絡(luò)信息的共享利用，公共創(chuàng)新空間及新技術(shù)對生活方式帶來的便利等，對著作權(quán)人的保護(hù)則是傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的延伸，而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的保護(hù)逐漸成為利益衡量的中心環(huán)節(jié)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的中樞，是“溝通”著作權(quán)人和社會(huì)公眾的橋梁和媒介，對其利益的把握決定了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)的體系構(gòu)建，并影響到我國整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)要注意以利益平衡原則為指導(dǎo)，恰當(dāng)?shù)匕盐站W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的“度”，既不能過于保護(hù)著作權(quán)人而無限擴(kuò)大信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，也不能對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)行為視而不見。對新型的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛，尤其是“三網(wǎng)融合”下出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)新問題，根據(jù)利益平衡原則，合理把握“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)涵和外延，尤其是在目的性擴(kuò)張適用該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要從立法原意出發(fā)，靈活地適用于司法實(shí)踐，力爭讓每一個(gè)人在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義。

2．對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行合理的限制

著作權(quán)的保護(hù)要受到一定的限制，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中亦是如此。在適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”判斷是否存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)時(shí)，難免會(huì)遇到系統(tǒng)緩存、“網(wǎng)頁快照”服務(wù)、P2P軟件等類似的情況，因此要結(jié)合合理使用原則、法定許可原則、技術(shù)中立原則等對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行合理的限制。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者確有將作品信息存儲(chǔ)在自己服務(wù)器上，且具有從自己的服務(wù)器上向用戶提供作品信息的傳播行為，應(yīng)當(dāng)適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)。然而，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具體情形具體分析，不宜直接“一刀切”地認(rèn)定為直接侵權(quán)。比如系統(tǒng)緩存，它是為了提高傳輸速度而將信息臨時(shí)存儲(chǔ)于中轉(zhuǎn)服務(wù)器系統(tǒng)緩存中的臨時(shí)性復(fù)制行為，在用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時(shí)即時(shí)形成43同注釋33，第18頁。，在網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)中是非常常見的，單獨(dú)將其適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”不具有任何價(jià)值和意義，因此《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第21條將其規(guī)定在免除侵權(quán)責(zé)任的情形之列；而對于“網(wǎng)頁快照”服務(wù)，上文中已作出分析，其完全符合“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定的網(wǎng)絡(luò)傳播行為的構(gòu)成要件，且其復(fù)制不同于系統(tǒng)緩存中的臨時(shí)復(fù)制，是一種主動(dòng)的、長期的、穩(wěn)定的內(nèi)容提供行為，具有著作權(quán)法上的獨(dú)立價(jià)值和意義。雖然“網(wǎng)頁快照”并未在著作權(quán)法的合理使用情形中明確列出，但基于合理使用原則，“網(wǎng)頁快照”服務(wù)實(shí)際上并“不影響作品的正常使用”，也不會(huì)“不合理損害著作權(quán)人的合法利益”，因而在適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)將其納入合理使用的考量范圍也并非不可行。P2P技術(shù)實(shí)現(xiàn)了用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲(chǔ)在“共享目錄”下的文件44王遷：《P2P軟件最終用戶版權(quán)侵權(quán)問題研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第5期，第9頁。，給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來了極大的方便，滿足了社會(huì)公眾對共享資源的要求，也符合了社會(huì)公眾對技術(shù)效果的期望，因而在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中有著極大的發(fā)展空間。雖然P2P用戶極有可能使用其服務(wù)進(jìn)行侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但P2P技術(shù)的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”不應(yīng)當(dāng)被忽視，因此在認(rèn)定P2P服務(wù)提供者的行為時(shí)要考慮技術(shù)中立帶給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的積極影響。

3．其他標(biāo)準(zhǔn)的適用空間

在認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時(shí)適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，但這并不意味著其他標(biāo)準(zhǔn)沒有任何意義和可適用的空間?！坝脩舾兄獦?biāo)準(zhǔn)”從網(wǎng)絡(luò)用戶對信息來源的感知，找到作品的直接提供者，并依此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為構(gòu)成作品提供行為。這一標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的主觀性，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往并非作品的初始提供者，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“傳播”與“提供”是相輔相成、缺一不可的關(guān)系。雖然“初始提供行為”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的起點(diǎn)，但若網(wǎng)絡(luò)用戶能從某個(gè)平臺(tái)上持續(xù)獲得作品，相當(dāng)于該平臺(tái)“實(shí)質(zhì)性替代”了“初始提供者”，那么該網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也不能不算是廣義上的“提供”者，此時(shí)不應(yīng)單純拘泥于作品存儲(chǔ)在誰的服務(wù)器上。在司法實(shí)踐中，適用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的情形也時(shí)有發(fā)生。如在2008年上海市浦東區(qū)人民法院審理的《傷城》著作權(quán)糾紛案中，《傷城》影片的全部下載過程都是在迅雷網(wǎng)站中完成的，不論網(wǎng)絡(luò)用戶還是影片權(quán)利人都無從知道涉案影片的最初來源，權(quán)利人甚至不知迅雷網(wǎng)站所設(shè)鏈的第三方網(wǎng)站及其具體網(wǎng)址。45嚴(yán)劍漪：《都是“鏈接”惹的禍》，載《中國審判》2008年第3期。此時(shí)，討論作品在誰的“服務(wù)器”上將不具有任何意義，因?yàn)?，迅雷網(wǎng)站的鏈接行為明顯實(shí)質(zhì)上替代了原網(wǎng)站為用戶提供涉案影視作品，而用戶也只會(huì)感知到作品來源于迅雷網(wǎng)站而非任何第三方。誠然，適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)具有“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”不可比擬的強(qiáng)可操作性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等優(yōu)點(diǎn)，但其仍不能完全適應(yīng)各種各樣的現(xiàn)實(shí)情況，而“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”則可以用來彌補(bǔ)這一空白和漏洞。對于既不能由“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定直接侵權(quán)，又不能從用戶角度感知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成直接提供作品的行為的特殊情形，可以適用“法律標(biāo)準(zhǔn)”，從行為人的主觀意圖和行為特征入手，在利益平衡的基礎(chǔ)上，結(jié)合侵權(quán)行為的一般原則和規(guī)則，確定行為人是否構(gòu)成直接侵權(quán)或間接侵權(quán)，以此來彌補(bǔ)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的不足。

結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用使得認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)傳播行為更加客觀、簡便、更具有說服力。但是，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”畢竟只是在涉及網(wǎng)絡(luò)傳播行為版權(quán)侵權(quán)案件中考慮的一個(gè)關(guān)鍵因素，在個(gè)案中認(rèn)定被告是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，還需要綜合考慮多種因素。原則上說，從立法原意和利益平衡的角度出發(fā)，更重要的是考察“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”適用的社會(huì)效果，既要保護(hù)我國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)不受侵權(quán)的損害，又不至于阻礙我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)把握好適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的“度”，既不能機(jī)械僵地適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，將著作權(quán)人的權(quán)利劃定在“服務(wù)器”這個(gè)小小的“圈”中，也不應(yīng)過分放大信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍，將那些具有明顯進(jìn)步性的新技術(shù)扼殺在搖籃中。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷更新發(fā)展，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的適用也要與時(shí)俱進(jìn)，通過不斷調(diào)整和完善，更好地服務(wù)于司法實(shí)踐。

Study on the Application and Perfection of "Server Standard" in the Internet Copyright Disputes

With the development of network technology,internet copyright disputes are increasing,but different standards are applied when identify the information network communication behavior in judicial practice,which results in network copyright protection difficulties.Our legislation on the definition of "Information Network Transmission Right" has some limitations,therefore it can’t fully regulate a variety of "information network communication behaviors" appearing under the new technical conditions.Information network dissemination actions should include work provide conducts and the behavior of the network service provider,which are indispensableas "a machine wings"."Server Standard"should be applied flexibly in the recognition of "informationnetwork dissemination behavior",and it should be guided by the interests balance principles,while be restricted by the fair use principles of statutory licensing principles and the principles of technological neutrality.Under certain circumstances,"User perception standards" and "legal standards" can be applied in order to make up for the deficiencies in the application of "Server standard".

Internet copyright; Information network dissemination behaviors; Server standard; User perception standard

馮曉青，中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。

韓婷婷，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。