高校畢業(yè)生就業(yè)歧視的法律規(guī)制
——兼論《反就業(yè)歧視法》的立法必要性

彭江輝（湘潭大學(xué)信息工程學(xué)院，湖南湘潭411105）

高校畢業(yè)生就業(yè)歧視的法律規(guī)制
——兼論《反就業(yè)歧視法》的立法必要性

彭江輝
（湘潭大學(xué)信息工程學(xué)院，湖南湘潭411105）

高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的產(chǎn)生原因包括畢業(yè)生自身的原因、用人單位的原因和我國立法管制的缺位。我國現(xiàn)階段有關(guān)就業(yè)歧視規(guī)制的立法缺陷主要表現(xiàn)在立法規(guī)制的不足、行政執(zhí)法的不足和司法規(guī)制的不足三個方面。高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象違背了法律的公平正義原則、法律面前人人平等的核心價值理念。通過立法手段對高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象進(jìn)行法律規(guī)制，是維護(hù)高等教育的可持續(xù)發(fā)展，維護(hù)高校畢業(yè)生的就業(yè)權(quán)、提高大學(xué)生就業(yè)率，提升國民生活質(zhì)量的需要。應(yīng)盡快制定《反就業(yè)歧視法》，并將反就業(yè)歧視納入高校教育和社會教育體系中。

高校畢業(yè)生；就業(yè)歧視；法律規(guī)制

一、高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的發(fā)生原因

所謂就業(yè)歧視，是指勞動者在企事業(yè)單位中獲取就業(yè)機(jī)會的過程中的一種違反公平正義原則，企事業(yè)單位以不正當(dāng)?shù)睦碛珊褪侄闻艛D勞動者以不合法的手段達(dá)到不予錄用勞動者的目的。從高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象產(chǎn)生的原因上來看，就業(yè)歧視原因可以歸納為三大類：

一類是高校畢業(yè)生本身的原因?，F(xiàn)階段大多數(shù)高校畢業(yè)生缺乏維權(quán)意識，受到歧視待遇也大多數(shù)在私人圈里抱怨下，很少有想到用法律手段去解決的，再者高校畢業(yè)生素質(zhì)上不平均，數(shù)量上又很大，企業(yè)招聘的人才有限，很多高校畢業(yè)生就業(yè)上沒有認(rèn)清自身的綜合能力，“高不成，低不就”的現(xiàn)象很嚴(yán)重。

第二種原因就是用人單位的原因。目前在這個用人單位挑人，而不是人挑用人單位的時代，很多時候一個崗位的競業(yè)者很多，企業(yè)在難以選擇和了解每個求職者時，又不能直接駁回一部分人的求職資格，采用的方式一般會很“任性”，比如有些單位在選擇時就會做比較，先挑高學(xué)歷、名牌大學(xué)的學(xué)生，名額再多就挑選專業(yè)更貼近要求的，同等條件就會挑選形象氣質(zhì)好的。當(dāng)然這些“任性”還是在合法合理的范圍內(nèi)。在用人單位挑選人才時，有些用人單位的人事部門管理人員及高層管理人員濫用職權(quán)私自收受賄賂的現(xiàn)象屢見不鮮，還有很多用人單位因為個人的喜好厭惡任意選擇人才，也就是現(xiàn)在的各種各樣的歧視現(xiàn)象，性別歧視、身高歧視、健康歧視、院校歧視這些已經(jīng)成為常見現(xiàn)象。當(dāng)然還有一些更離譜的，比如有些用人單位的管理人員因為自身封建迷信等原因，在招聘時會因為應(yīng)聘者名字中有“肆”字和“落”字等“不吉利”的字眼而不予錄用。當(dāng)然企業(yè)中最多的給予剛剛畢業(yè)的高校畢業(yè)生的不予錄用理由就是“經(jīng)驗談”，剛剛畢業(yè)的高校畢業(yè)生一般都并無正式的工作經(jīng)驗，而用人單位不愿意自己出資出力培養(yǎng)人才，這就使得高校畢業(yè)生無法獲得真正的工作機(jī)會。

第三種原因就是我國立法管制的缺位，這也是最根本的原因。正因為立法管制的欠缺，才給了用人單位對高校畢業(yè)生就業(yè)歧視的可乘之機(jī)，也是因為對立法管制上的欠缺導(dǎo)致高校畢業(yè)生告訴無門，忍氣吞聲，助長了用人單位對高校畢業(yè)生就業(yè)歧視的氣焰。

高校畢業(yè)生是我國高素質(zhì)人才的集中人群，與一般的勞動者就業(yè)有著一定的區(qū)別。他們的成長和發(fā)展，關(guān)乎到一個國家的未來發(fā)展走向和發(fā)展趨勢。在知識經(jīng)濟(jì)時代，一個國家要想走向富強(qiáng)就必定要依托高端知識分子的推動。而用人單位的歧視現(xiàn)象已經(jīng)成為阻擋高校畢業(yè)生全面發(fā)展的屏障。要清除這一障礙，實現(xiàn)我國對于人才的持續(xù)培養(yǎng)，讓其為我國將來的發(fā)展做貢獻(xiàn)，就需要國家出臺相關(guān)法律和政策，對于高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象進(jìn)行有效的、具體的規(guī)制。而實現(xiàn)這一目標(biāo)的最終方向還是要回到立法手段，法律永遠(yuǎn)是保護(hù)權(quán)益的最佳和最有效手段，法律的公正平等存在，是打擊犯罪，維護(hù)公民合法權(quán)益的武器，高校畢業(yè)生就業(yè)權(quán)作為合法權(quán)利的一種，理應(yīng)受到國家的立法保護(hù)。

二、現(xiàn)階段我國針對高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的政策和法律及具體效果

我國目前還沒有出臺過專門針對高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的相關(guān)立法規(guī)定，而且針對普通就業(yè)歧視現(xiàn)象的立法也很薄弱。我國現(xiàn)階段有關(guān)就業(yè)歧視規(guī)制的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）立法規(guī)制方面的不足。雖然在我國的勞動法等相關(guān)法律法規(guī)中對高校畢業(yè)生就業(yè)也有相關(guān)規(guī)定，但多過于原則，缺乏操作性。如在《憲法》中就有“公民有勞動的權(quán)利”且“公民在法律面前人人平等”，《勞動法》第12條也規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”等，但這并沒有給就業(yè)歧視一個明確的法律界定，既缺乏反就業(yè)歧視的救濟(jì)途徑的規(guī)定，也沒有對就業(yè)歧視作出法律責(zé)任的規(guī)定。

2007年8月30日頒布的《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》，采取了多項措施促進(jìn)勞動者的平等就業(yè)，無疑是勞動者平等就業(yè)的福音。然而，由于該《就業(yè)促進(jìn)法》就反對就業(yè)歧視的一些問題并未作出明確規(guī)定或規(guī)定不足，就業(yè)歧視內(nèi)涵和外延仍不夠明確具體。比如，對社會反響最強(qiáng)烈的乙肝歧視未專門加以規(guī)定。再比如，雖然在“法律責(zé)任”一章中規(guī)定了受歧視者可向法院提起訴訟，卻未專門具體規(guī)定用人單位實施就業(yè)歧視的法律責(zé)任。［2］

（二）行政執(zhí)法方面的不足。要消除歧視、促進(jìn)就業(yè)，政府就必須創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境，這包括制定公平的就業(yè)政策、建立與完善勞動力市場體系、規(guī)范和監(jiān)督勞動力市場行為等。同時，還必須加強(qiáng)勞動就業(yè)的執(zhí)法監(jiān)管，加強(qiáng)對用人單位的監(jiān)督檢查，懲治各種就業(yè)歧視違法行為。然而，目前我國在機(jī)構(gòu)設(shè)置、監(jiān)管職責(zé)、約束措施等方面配套不全，對就業(yè)歧視的執(zhí)法監(jiān)管明顯不足，并且缺乏相應(yīng)的就業(yè)工作協(xié)調(diào)機(jī)制。

（三）司法規(guī)制方面的不足。應(yīng)該說，司法是保障公民合法權(quán)益的最后一道屏障。但遭受就業(yè)歧視的勞動者卻難以享受法律的有效保護(hù)。就業(yè)歧視爭議不像勞動爭議，因為勞動爭議是以勞動者與用人單位已簽訂勞動合同或存在事實勞動關(guān)系為前提。而就業(yè)歧視，從理論上說，受歧視者只能以侵害平等權(quán)等憲法權(quán)利提起訴訟，雖然在司法實踐中也有通過行政訴訟來解決就業(yè)歧視的案例，但行政訴訟本身的受案范圍特定。首先必須是行政爭議，其前提是用人單位特定為行政機(jī)關(guān)。雖然在《就業(yè)促進(jìn)法》中規(guī)定了受歧視者可向法院提起訴訟，但對用人單位實施就業(yè)歧視的法律責(zé)任及訴訟中的舉證責(zé)任等都未作專門具體的規(guī)定。這些都會給處理就業(yè)歧視的司法實踐帶來不便。

三、反就業(yè)歧視的立法建議

“要從根本上解決就業(yè)歧視問題，首先需從法律層面進(jìn)行界定。目前，我國還沒有專門的反就業(yè)歧視法?！?015年全國兩會，全國人大代表、湘潭大學(xué)原校長羅和安提案，盡快制定并出臺《反就業(yè)歧視法》，以保障就業(yè)公平。我國過去對于就業(yè)歧視雖然也有過相關(guān)的規(guī)定，但由于沒有具體的懲罰措施，使得收效不大，不能達(dá)到有效規(guī)制就業(yè)歧視的目的。就少有的高校畢業(yè)生對就業(yè)歧視現(xiàn)象進(jìn)行訴求的案例來看，就業(yè)歧視由于沒有具體的懲罰措施和相關(guān)的民事賠償?shù)纫?guī)定，對于訴訟渠道也多為行政訴訟，其在訴訟過程中最后也沒能起到很大的社會反響效果。譬如性別歧視，雖然《就業(yè)促進(jìn)法》第62條有明確規(guī)定，“遭受歧視的勞動者可以向人民法院提起訴訟?！钡凇捌缫暋钡木唧w內(nèi)容上并未作出明確的定義，因此在最后的訴訟上還是不了了之。因此，為避免此類案例再次發(fā)生，就需要對就業(yè)歧視現(xiàn)象作出具體的防范措施，制定《反就業(yè)歧視法》加以規(guī)范。［3］

（一）在立法上實現(xiàn)反就業(yè)歧視的具體規(guī)制，制定《反就業(yè)歧視法》。從以往的反就業(yè)歧視訴訟案例上來看，反就業(yè)歧視的成功案例很少，究其原因，就是因為在反就業(yè)歧視上面沒有具體的法律條文規(guī)定，對相關(guān)法律名詞的解釋和定位也不夠明確，在訴訟手段上也不夠健全，過去的反就業(yè)歧視訴訟所依托的大多是《就業(yè)促進(jìn)法》，但因《就業(yè)促進(jìn)法》對反就業(yè)歧視的針對性和有效治理性并不強(qiáng)，因此有必要制定專門針對就業(yè)歧視現(xiàn)象的《反就業(yè)歧視法》進(jìn)行具體規(guī)制。并且將具體的規(guī)制與相關(guān)的部門法相結(jié)合，增加民事訴訟和刑事訴訟、民事仲裁等調(diào)解手段，讓受到就業(yè)歧視的高校畢業(yè)生在以后的維權(quán)之路上有法可依，求訴有門。此外，針對我國目前形形色色的就業(yè)歧視現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)歸納總結(jié)，將就業(yè)歧視的具體范疇、形式、行為加以法學(xué)解釋和規(guī)定。例如像《刑法》第十三條對犯罪的法律意義的具體定位：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢詤⒄招谭ㄖ袑Ψ缸锏亩x對就業(yè)歧視進(jìn)行具體的定位。［4］

（二）在對就業(yè)企業(yè)進(jìn)行了具體的法律規(guī)定后，可以適當(dāng)引申，為防止以后出現(xiàn)更多種類形式的就業(yè)歧視作出前沿性法律規(guī)制。例如對不同種類的歧視加以類別分析和規(guī)定，比如就健康歧視的規(guī)定就可以歸納成為對于一般性不會對其他人工作產(chǎn)生直接傳染、危害他人健康的疾病或勞動者非因自身健康狀況而影響正常工作的，而對于其因健康狀況而不予錄用的行為可以認(rèn)定為健康歧視，健康歧視就可以包括乙肝歧視、艾滋病歧視、殘疾上的歧視等等。另外對于學(xué)歷歧視也可以認(rèn)定為，非因勞動者自身無法勝任工作的原因，而對勞動者加以學(xué)歷限制的可以認(rèn)定為學(xué)歷歧視。此外還有，工作經(jīng)驗歧視、性別歧視、身高歧視、樣貌歧視、院校歧視等等，都可以歸納分類。

（三）制定《反就業(yè)歧視法》還應(yīng)當(dāng)對用人單位的具體權(quán)益作出明確限制和規(guī)定，根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，“用人單位有自主用人的權(quán)利，在錄用職工上面，用人單位的權(quán)利有：擇優(yōu)錄用權(quán)，自主決定招工的時間、條件、數(shù)量、用工形式等權(quán)利”。但是，實踐中用人單位卻將這種權(quán)利擴(kuò)大化了。此外，勞動法在規(guī)定用人單位的自主錄用權(quán)時也未對其自主權(quán)的具體行使加以細(xì)化規(guī)定，這才給了用人單位濫用自主錄用權(quán)的可趁之機(jī)。在這點上應(yīng)當(dāng)在《反就業(yè)歧視法》中加以補(bǔ)充規(guī)定，例如應(yīng)當(dāng)規(guī)定用人單位的自主錄用權(quán)應(yīng)以不侵害平等就業(yè)權(quán)為前提條件來行使。［5］

（四）制定《反就業(yè)歧視法》還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對就業(yè)歧視法律責(zé)任上的認(rèn)定，讓侵權(quán)者明確自身的責(zé)任以及違反相關(guān)法律的后果，只有這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)反就業(yè)歧視的真正目的，從根本上能夠起到遏制侵犯就業(yè)平等權(quán)的行為。沒有具體法律責(zé)任的規(guī)定對于侵權(quán)人來講是起不到任何威懾作用的，只有明確了法律責(zé)任，侵權(quán)人才會盡法律義務(wù)。因此要想實現(xiàn)從根本上消除或者減少高校畢業(yè)生就業(yè)歧視現(xiàn)象的出現(xiàn)，就一定要有對歧視者予以嚴(yán)厲的法律制裁措施和手段，這是實現(xiàn)維權(quán)的根本。

（五）在制定《反就業(yè)歧視法》時應(yīng)當(dāng)對高校畢業(yè)生設(shè)以專門的規(guī)定。因高校畢業(yè)生與普通勞動者相比，其就業(yè)歧視現(xiàn)象有更復(fù)雜和更深遠(yuǎn)的影響，應(yīng)當(dāng)對高校畢業(yè)生在增強(qiáng)法律維權(quán)意識上加以更高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，這也是為實現(xiàn)高校畢業(yè)生的全面發(fā)展做鋪墊的，高校畢業(yè)生作為國家人才的集中人群，應(yīng)當(dāng)具備更高的法律意識去自我維權(quán)。同時很多歧視也只是針對高校畢業(yè)生的，例如學(xué)歷歧視、院校歧視等，因此若想反就業(yè)歧視的成功實現(xiàn)，就需要對這一特殊群體加以細(xì)化的規(guī)制和保護(hù)。

（六）在制定《反就業(yè)歧視法》時要注意對救濟(jì)手段和途徑以及具體訴訟程序的規(guī)定。就業(yè)歧視訴訟不同于普通的民事、刑事、行政訴訟，從以往我國對于此類訴訟案件的處理方式來看，大多選擇以行政訴訟的方式來解決就業(yè)歧視糾紛問題。這種單一的訴訟形式救濟(jì)手段從結(jié)果上來看，因其復(fù)雜的程序和訴訟的成功率很低，使得越來越多的高校畢業(yè)生在受到就業(yè)歧視后都選擇了默不作聲的方式?？紤]到就業(yè)歧視的現(xiàn)象和受侵害群體的特點，在制定《反就業(yè)歧視法》時應(yīng)當(dāng)增添更多的救濟(jì)手段，例如民事仲裁等，這種調(diào)解形式可以減輕訴訟帶來的費用和耗時負(fù)擔(dān)，又可以讓侵權(quán)人得到具體的制裁。當(dāng)然，還要增添更多的其他的救濟(jì)手段，例如民事訴訟等。［6］

［1］佚名.習(xí)近平勉勵大學(xué)生轉(zhuǎn)變擇業(yè)觀念［N/OL］.新京報，2013-05-16（01）［2015-07-13］.http：//epaper.bjnews.com.cn/ html/2013-05/16/content_433165.htm？div=0.

［2］龐鐵力.勞動權(quán)的平等保護(hù)及禁止就業(yè)歧視的法律思考［J］.法學(xué)雜志，2012（3）：118-123.

［3］呂怡維.美國反就業(yè)歧視法規(guī)則及其對我國的啟示［J］.法學(xué)雜志，2010（1）：136-138.

［4］吳萬群.論雇主實施就業(yè)歧視的賠償責(zé)任［J］.法學(xué)雜志，2014（2）：81-88.

［5］郭延軍.我國女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)制度反思［J］.法商研究，2013（2）：97-104.

［6］林順虎，鄧新龍.對大學(xué)生就業(yè)歧視的法律思考［J］.人民論壇，2012（17）：86-87.

Peng Jianghui
（College of Information Engineering of Xiangtan University，Xiangtan Hunan 411105）

The reason of the college graduates employment discrimination includes graduates own self，the related units and the lack of legislation in our country.At present，the defects of the relevant legal regulation of employment discrimination mainly lie in inadequate legislative regulation，insufficient law enforcement and weak judicial regulation.College graduates employment discrimination goes against the principle of fairness and justice of law，and against the core value concept of equality before law.Only legal regulation can maintain a sustainable development of higher education，provide the college graduates'employment rate，and improve the quality of national life.The employment discrimination act should be formulated as soon as possible，and be introduced to high education and social education system.

college graduates；employment discrimination；legal regulation

D922.5

A

1671-5101（2016）01-0009-04

（責(zé)任編輯：唐世業(yè)）

2015-11-08

湖南省教育廳項目“高校畢業(yè)生就業(yè)歧視的法律規(guī)制”（13C941）

彭江輝（1982-），男，湖南岳陽人，湘潭大學(xué)信息工程學(xué)院黨委副書記，講師，博士，研究方向：訴訟法學(xué)和思想政治教育。