淺談以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播的局限性

吳子芳

北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人 《中國(guó)版權(quán)》理事會(huì)副理事長(zhǎng)

北京市律協(xié)著作權(quán)委員會(huì)秘書長(zhǎng)

劉超

北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師

關(guān)鍵詞

信息網(wǎng)絡(luò)傳播、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、局限性

信息網(wǎng)絡(luò)傳播的含義

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：……（十二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。上述權(quán)利定義包含兩個(gè)部分：第一部分的“有線或者無(wú)線方式”是“傳播的途徑”，也是對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”所采用的技術(shù)手段的唯一說(shuō)明，該定義并沒(méi)有進(jìn)一步在技術(shù)上對(duì)傳播進(jìn)行限定，亦未對(duì)“提供”（making available）設(shè)定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn);第二部分描述這一傳播的特點(diǎn)，即“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。據(jù)此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播的重點(diǎn)在于使公眾獲取到作品本身，而這種對(duì)于作品的接觸是在任意時(shí)間、任意地點(diǎn)的，且此種接觸不限于可對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制，還包括僅僅在可被察覺(jué)的層面對(duì)作品進(jìn)行使用（相對(duì)應(yīng)的，對(duì)于影視作品來(lái)說(shuō)，其包括下載緩存和在線觀看）。

綜上，縱觀我國(guó)法律及相關(guān)國(guó)際條約對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”所作的定義，并未從技術(shù)層面對(duì)“傳播”方式做出限定，亦未設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)以檢驗(yàn)?zāi)骋恍袨槭欠駥儆凇靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播”行為，而是更側(cè)重于從結(jié)果上以公眾獲取作品的特點(diǎn)區(qū)分信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，可以說(shuō)，符合上述特點(diǎn)的獲取作品的方式即為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與信息網(wǎng)絡(luò)傳播

1.“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的含義和依據(jù)

當(dāng)前所稱的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，是指在考查是否對(duì)作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)將“存儲(chǔ)于自身服務(wù)器”作為必要條件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其最初來(lái)源于部分法院裁判文書中對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播含義的闡釋。在2003年華納訴世紀(jì)悅博案的二審裁判中，法院認(rèn)為雖然世紀(jì)悅博公司以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問(wèn)措施，訪問(wèn)要求就會(huì)被拒絕。據(jù)此，世紀(jì)悅博公司沒(méi)有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。在2007年的泛亞訴百度案中，法院認(rèn)為雖然用戶在百度網(wǎng)頁(yè)下即可獲得涉案歌曲，而無(wú)需進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站頁(yè)面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲(chǔ)存被鏈接的涉案歌曲。因此其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。之后，最高人民法院通過(guò)了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”），在信息網(wǎng)絡(luò)傳播定義中，于“使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得”前設(shè)置了一個(gè)前提，即“通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中”，通過(guò)上述對(duì)“提供”的解釋，很多學(xué)者認(rèn)為最高院似乎有意將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”定義為“置于信息網(wǎng)絡(luò)”+“使用戶獲取”兩個(gè)行為之和，并進(jìn)一步理解為司法解釋暗含了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。大家之所以存在這樣的解讀，源于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋在我國(guó)著作權(quán)法對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的定義基礎(chǔ)上增加了“將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)”的前置條件，但此種理解實(shí)則存在偏差。

另一方面，由于我國(guó)著作權(quán)法對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定來(lái)源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》，部分學(xué)者及法律工作者援引《擬由外交會(huì)議審議的〈關(guān)于保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品若干問(wèn)題的條約〉實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案》（以下簡(jiǎn)稱“提案”）中對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的闡釋，認(rèn)為可以推導(dǎo)出“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的應(yīng)有之意。然筆者對(duì)此有不同理解，將在下文中詳細(xì)闡述。

2.“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播含義的誤斷

依據(jù)提案對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的闡釋（即對(duì)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》條約草案第10條的第10項(xiàng)說(shuō)明），信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)該是向公眾提供作品（making available of the work）的行為，這種提供是指對(duì)作品提供訪問(wèn)（providing access to）的行為且是最初的行為，而不是單純提供服務(wù)器空間、通信連接或傳輸、按指定路徑發(fā)送信號(hào)的設(shè)備行為。對(duì)于上述初始行為，應(yīng)被理解為使用戶直接接觸到作品內(nèi)容的最初行為。部分學(xué)者憑借“初始”二字，將這種行為理解為“最初將作品置于服務(wù)器中的行為”，其不合理性在于，網(wǎng)絡(luò)傳播過(guò)程通常不可避免地會(huì)涉及到一系列的行為，上述提案的闡釋，將法律上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為界定于一個(gè)“初始”的行為，如果將該行為與上傳服務(wù)器等同，則會(huì)導(dǎo)致真正納入法律規(guī)范的是這個(gè)上傳的行為，但“置于服務(wù)器”并不能使公眾獲取作品，而將這一行為定義為“傳播”就更有悖于常理，例如網(wǎng)絡(luò)用戶將作品上傳至網(wǎng)盤供個(gè)人欣賞，不能就此認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，使公眾獲取作品的初始行為，應(yīng)當(dāng)是對(duì)作品設(shè)立接入的行為，如果將此種對(duì)于傳播的解釋概括成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，筆者贊同使用理論上所稱的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”。司法實(shí)踐中曾一度將該標(biāo)準(zhǔn)作為判斷提供信息網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)主體的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)用戶無(wú)法知曉作品存儲(chǔ)于第三方服務(wù)器時(shí)，因用戶感知該平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者直接向其提供了作品，則應(yīng)由該經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的法律責(zé)任。將“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”針對(duì)“作品”還是“主體”使用的區(qū)別在于，當(dāng)一個(gè)網(wǎng)站或移動(dòng)客戶端的經(jīng)營(yíng)者為作品標(biāo)明來(lái)源，甚至是視頻文件的絕對(duì)網(wǎng)絡(luò)地址時(shí)，用戶可以很明顯地知曉當(dāng)前播放的視頻很可能存儲(chǔ)于另一個(gè)網(wǎng)站，這時(shí)，因“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”適用于主體而非作品，則很容易得出視頻來(lái)源網(wǎng)站才是實(shí)施傳播行為的主體的結(jié)論;然而，當(dāng)將該標(biāo)準(zhǔn)適用于作品時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，由于使用戶感知到作品（獲取作品）的是正在訪問(wèn)中的網(wǎng)站/客戶端，因此該網(wǎng)站/客戶端的經(jīng)營(yíng)者即為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的實(shí)施者。通過(guò)對(duì)提案10.10全文的理解，筆者認(rèn)為，著作權(quán)法中的“傳播行為”即是指使公眾直接接觸到作品內(nèi)容的行為。

上述提案的發(fā)布距今已近十年，受限于當(dāng)時(shí)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，僅可作為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”含義的參考?；氐阶罡呷嗣穹ㄔ侯C布的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋，在最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人就該司法解釋的相關(guān)問(wèn)題答記者問(wèn)時(shí)提到，“隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過(guò)服務(wù)器的存儲(chǔ)或中轉(zhuǎn)，通過(guò)文件分享等技術(shù)也可以使相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，以單純的‘服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不夠準(zhǔn)確，也難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，因此應(yīng)將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權(quán)利人的作品的法律標(biāo)準(zhǔn)取代服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為作品的提供行為與其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為則是以其技術(shù)、設(shè)施提供網(wǎng)絡(luò)中間性服務(wù)的行為，即是一種提供服務(wù)而非直接提供作品等的行為”。上述對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋的權(quán)威說(shuō)明可以使我們充分意識(shí)到，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的片面解讀，司法實(shí)踐中不應(yīng)將該標(biāo)準(zhǔn)不加區(qū)分地應(yīng)用于對(duì)行為人是否提供作品作出判斷。

當(dāng)前“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的局限性

如果于當(dāng)前司法解釋對(duì)“提供”行為的定義之上施加“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，則明顯縮小了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的范圍，且將給互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)造成極其惡劣的消極影響。

首先，誠(chéng)然未將作品置于服務(wù)器之中，就沒(méi)有后續(xù)設(shè)置鏈接的可能，但是與作品傳播具有直接因果關(guān)系的行為是“對(duì)服務(wù)器中的內(nèi)容設(shè)置鏈接的行為”，如果“設(shè)置鏈接”的行為可以滿足使公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，那么這樣的鏈接顯然已經(jīng)超出了一般意義上的鏈接，可以視為直接提供作品的行為。

有些專家學(xué)者認(rèn)為，“將作品置于服務(wù)器”之所以應(yīng)作為“提供”的一部分，是因?yàn)榧词剐袨槿嗽O(shè)立了鏈接，倘若上傳者刪除或者屏蔽了作品，結(jié)果必將導(dǎo)致用戶無(wú)法獲取作品，所以傳播的關(guān)鍵因素在于上傳作品。但這個(gè)理論忽略了設(shè)鏈行為人的主觀目的，因其主觀意圖即使用戶獲取到作品，因此必然將主動(dòng)尋求另一個(gè)有效的鏈接，使其能夠繼續(xù)為用戶提供作品。

通常而言，如百度這樣的搜索引擎向用戶提供的作品鏈接，僅是提供了用戶獲得作品的通道，實(shí)際的作品提供行為仍發(fā)生在上傳作品的網(wǎng)站。而當(dāng)前越來(lái)越多的情況是，設(shè)鏈行為人采取定向鏈接，且將鏈接而來(lái)的作品內(nèi)容作為自己網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的主要部分提供給用戶，從這一角度來(lái)說(shuō)，此時(shí)被鏈接網(wǎng)站存儲(chǔ)視頻的服務(wù)器已然形同設(shè)鏈行為人所控制的遠(yuǎn)程服務(wù)器。相比較之下，設(shè)鏈行為人（例如視頻聚合平臺(tái)）積極尋求有效鏈接的行為目的及結(jié)果無(wú)異于作品的上傳人，如因其不是將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)的行為人而否定其行為是“傳播”行為，則有曲解“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”本意之嫌。

其次，給“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”設(shè)定限制將損害著作權(quán)人的權(quán)益，有違《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的相關(guān)約定。上述國(guó)際條約約定，締約國(guó)對(duì)作者的權(quán)利規(guī)定限制與例外條款時(shí)，應(yīng)以不無(wú)理地?fù)p害作者合法利益為限。當(dāng)前對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為的限制，使得權(quán)利人實(shí)際不能完全掌控其對(duì)作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。倘若“提供”行為的定義必須包含“將作品上傳至服務(wù)器”的行為，將會(huì)使作品在被置于信息網(wǎng)絡(luò)后便失去了權(quán)利人的控制，任由未獲得授權(quán)的行為人恣意設(shè)置鏈接、共享，令作品在權(quán)利人未知的平臺(tái)進(jìn)行傳播，使公眾從未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的途徑獲取作品的內(nèi)容。“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”最后淪為了權(quán)利人選擇由誰(shuí)將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，完全背離了“傳播”的本意，并使權(quán)利人喪失了對(duì)于作品及他人使用作品所應(yīng)獲得的收益的控制，這必然屬于對(duì)權(quán)利人合法權(quán)益的損害。

最后，假如“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的標(biāo)準(zhǔn)必須加入“將作品上傳至服務(wù)器”的行為，則類似于視頻聚合平臺(tái)的設(shè)鏈提供就不能納入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的調(diào)整范圍，這將導(dǎo)致現(xiàn)有的正版視頻網(wǎng)站將不再愿意全部花費(fèi)重金購(gòu)買版權(quán)，作品由一家視頻網(wǎng)站購(gòu)買并上傳至服務(wù)器即可實(shí)現(xiàn)與其他平臺(tái)的共享，影視作品的網(wǎng)絡(luò)分銷將不復(fù)存在，且權(quán)利人從許可使用中獲得的利益很可能將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于作品應(yīng)有的價(jià)值，如此發(fā)展的市場(chǎng)環(huán)境便無(wú)法再鼓勵(lì)創(chuàng)新、激勵(lì)作者制作出優(yōu)秀的作品，最終對(duì)正版視頻乃至整個(gè)影視業(yè)造成巨大的沖擊。

綜上所述，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”應(yīng)回歸其應(yīng)有之意，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為即是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。現(xiàn)行著作權(quán)法和司法解釋對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定義是以概括加部分列舉的形式進(jìn)行規(guī)定的，司法裁判不能將其固化解釋為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”這一唯一標(biāo)準(zhǔn)，且不宜對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的定義做出不利于權(quán)利人維權(quán)的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)的交互性和信息傳播的無(wú)形性本身從客觀上給權(quán)利人行使、維護(hù)其權(quán)利造成了困難，如果在司法實(shí)踐中不理解這些不利因素，加大對(duì)權(quán)利的保護(hù)力度，將這些困難從制度的層面加以固定從而限制權(quán)利人所享有的權(quán)利，并進(jìn)一步阻礙權(quán)利人對(duì)其權(quán)利的行使，那么，“尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，維護(hù)市場(chǎng)秩序”必將只是一句與事實(shí)相悖的口號(hào)。