情誼行為的認(rèn)定及情誼侵權(quán)責(zé)任研究

鄧晶宜

(青海民族大學(xué)　法學(xué)院，青?！∥鲗帯?10000)

情誼行為的認(rèn)定及情誼侵權(quán)責(zé)任研究

鄧晶宜

(青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海西寧810000)

[摘要]情誼行為，又名為好意施惠、施惠關(guān)系等，是指行為人為增進(jìn)與他人間情誼而作出的不受法律拘束的利他行為、情誼行為的特征在于其無償性、無私性和當(dāng)事人達(dá)成合意時(shí)的不受法律約束性。情誼行為的類型包括含有情誼因素的法律行為、純粹情誼行為以及模糊情誼行為。在判斷某一行為是否是情誼行為時(shí)，可以借鑒主觀標(biāo)準(zhǔn)說、客觀標(biāo)準(zhǔn)說以及其他相關(guān)因素來進(jìn)行綜合判斷。情誼侵權(quán)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)而不是契約，情誼行為的侵權(quán)責(zé)任也可以適用約定排除規(guī)則和法定排除規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]情誼行為；請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；侵權(quán)責(zé)任

一、情誼行為概述

(一)問題的提出

情誼行為與“自然債務(wù)”“無過錯(cuò)責(zé)任”一樣，本身并不是統(tǒng)一而明確的概念界定，而是對(duì)生活中含有多個(gè)特征行為的歸納，因無法對(duì)該類行為做出精準(zhǔn)描述，所以該行為屬于集合性的消極概念?！扒檎x行為”(gefalligkeiten)一詞來源于德國(guó)的民事判例，指施惠方以增進(jìn)與對(duì)方的情感為目的，無受法律約束之意思而做出的無償利他行為。通常情誼行為是不受法律拘束的社會(huì)交際層面的行為。那么什么樣的行為屬于情誼行為？認(rèn)定情誼行為的標(biāo)準(zhǔn)是什么？什么情況下情誼行為要受法律調(diào)整？情誼侵權(quán)中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么以及在情誼侵權(quán)中如何分配責(zé)任承擔(dān)？理論界對(duì)此無統(tǒng)一觀點(diǎn)，我國(guó)法律也無明文規(guī)定，造成司法實(shí)踐中各法院審判不一的情形。本文旨在明確情誼行為的定義，分析情誼行為的類型和特征，闡明情誼行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分情誼行為與事實(shí)行為的異同，指出情誼行為的侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件以及情誼侵權(quán)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并明確情誼行為侵權(quán)責(zé)任的意定排除和法定排除適用范圍，以期完善我國(guó)情誼行為理論研究。

(二)情誼行為的定義

情誼行為的文意解釋即行為人為增進(jìn)與他人間的情誼而作出的不受法律約束的無償利他行為。德國(guó)學(xué)者梅迪庫司將“gefalligkeiten”解釋為“當(dāng)事人沒有產(chǎn)生法律后果之共同意思表示的，發(fā)生在法律規(guī)范層面之外的，社會(huì)層面上的行為”[1]34-35。王澤鑒先生認(rèn)為情誼行為是指當(dāng)事人以增進(jìn)彼此間情誼為目的，沒有要引起民法上權(quán)利義務(wù)之意思表示的利他行為[2]。綜合國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)情誼行為的詮釋，可以概括出情誼行為的內(nèi)容主要包括：第一，情誼行為是一種利他的、無償?shù)牟⒁栽鲞M(jìn)彼此間感情為目的的施惠行為；第二，情誼行為是社會(huì)交際層面上的行為；第三，行為人沒有要產(chǎn)生法律效果的意思，因此區(qū)別于法律行為和事實(shí)行為。

(三)情誼行為的特征

1.無償性。情誼行為最主要的特征在于給付的無償性。情誼行為的無償性體現(xiàn)為施惠方不需要對(duì)待給付而給予對(duì)方一定好處，通常是出于增進(jìn)彼此間情感或社交目的。生活中常見的，如幫室友拿快遞，教同班同學(xué)寫作業(yè)，送小孩上學(xué)時(shí)順帶上鄰居家小孩，送朋友去車站等。

2.無私性，也叫做動(dòng)機(jī)上的利他性。情誼行為的利他性表現(xiàn)在施惠人的給付行為以使對(duì)方受益為主要目的，即行為人的無償給付常伴隨著動(dòng)機(jī)上利他性，如免費(fèi)用自家車送朋友回家，請(qǐng)朋友來家中過節(jié)日，代鄰居暫時(shí)看管寵物等，行為人是出于增進(jìn)彼此間的感情亦或者是出于服務(wù)他人的目的而作出的非利己行為。

3.合意的非拘束性。此處的合意與法律行為中的意思表示一致的合意不同，這里的合意有“同意”之意，即施惠方同意作出一定的利他行為，受惠者也同意接受對(duì)方的利己行為，但情誼行為當(dāng)事人在達(dá)成施惠和受惠意思時(shí)不存在要受法律拘束之意思。

二、情誼行為的類型

日常生活中，情誼行為是比較普遍的。通說認(rèn)為，情誼行為包含廣義情誼行為和狹義情誼行為兩類，廣義情誼行為包括含有情誼因素的法律行為、模糊情誼行為和純粹情誼行為，其中狹義情誼行為指模糊情誼行為和純粹情誼行為。

(一)含有情誼因素的法律行為

含有情誼因素的法律行為，指行為人做出的帶有情感因素的法律行為?；谏唐方?jīng)濟(jì)中的等價(jià)交換原則，通常人們作出的行為是以得到有償回報(bào)為目的的法律行為，但在中國(guó)這樣一個(gè)重視培養(yǎng)各種人際關(guān)系的情感社會(huì)里，也存在很多出于良好動(dòng)機(jī)而無償為他人帶去利益的法律行為，如我國(guó)現(xiàn)行《合同法》中規(guī)定的無償運(yùn)輸合同、無償借款合同、無償保管合同、無償委托合同和贈(zèng)與合同等，這些都是含有情誼因素的法律行為(含有情誼因素的合同)，一方面這些行為具有合同的法律性質(zhì)，另一方面又含有幫助他人、無償給付他方一定利益的情誼因素。

(二)純粹情誼行為

純粹情誼行為是施惠人沒有受法律約束的意思，純粹以增進(jìn)彼此間情誼為目的或者出于道義、倫理而做出的利他行為，梅迪庫斯稱這樣的行為是“沒有疑問的情誼行為”[1]67-68。如幫朋友帶小孩，免費(fèi)讓同事搭順風(fēng)車，邀請(qǐng)朋友吃飯，這樣的純粹情誼行為僅僅屬于社會(huì)交往或日常生活的行為，通常不形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不需要法律直接調(diào)整，法律也無從調(diào)整。在純粹情誼行為中，即使一方?jīng)]有履行承諾的行為，另一方至多能給予一些道德上的譴責(zé)，無權(quán)要求沒有實(shí)施承諾的一方承擔(dān)責(zé)任，而沒有實(shí)施承諾的一方至多也就遭受信用度的下降。如果一方當(dāng)事人以損害另一方利益為目的，如假意邀請(qǐng)對(duì)方聚餐讓其花費(fèi)較大成本，受有損害者可以依照《民法通則》中的善良風(fēng)俗原則來提起侵權(quán)之訴。

(三)模糊情誼行為

所謂的模糊情誼行為，是指游離于純粹情誼行為和法律行為之間的行為。情誼行為本身是屬于社會(huì)層面上的行為，但這并不代表其完全不受法律約束，一旦某一情誼行為損害了對(duì)方利益，就屬于法律的調(diào)整范圍了。實(shí)踐中，一些人出于施惠的目的而無償做出使他人受益的行為，但行為結(jié)果卻與期望相悖，不僅沒有使對(duì)方得益反而造成對(duì)方人身損害或財(cái)產(chǎn)損失，此時(shí)的情誼行為就不再是純粹情誼行為而轉(zhuǎn)化為模糊的情誼行為了。如甲主動(dòng)幫朋友接送孩子，由于甲粗心大意，小孩在回家途中被路過車輛撞傷，該例中，甲幫朋友接送孩子屬于純粹的情誼行為，當(dāng)該情誼行為造成對(duì)方利益損害時(shí)，就轉(zhuǎn)化成了模糊情誼行為，進(jìn)而需要用法律手段來調(diào)整雙方的關(guān)系了。

三、情誼行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，為了對(duì)案件正確定性并作出恰當(dāng)處理，我們可以借鑒德國(guó)民法判例中的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說和客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說來判斷某一行為是否為情誼行為。在客觀標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說中，主要結(jié)合一些相關(guān)因素，如事物的性質(zhì)、行為目的以及原因，法益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，當(dāng)事人間的關(guān)系，當(dāng)事人的利益狀況和執(zhí)行事務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，行為是有償還是無償?shù)纫蛩貋砑右耘袛唷?/p>

(一)主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)

在德國(guó)民法理論和司法實(shí)踐中，首先創(chuàng)立并使用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。德國(guó)聯(lián)邦最高院在1956年的一個(gè)判決中寫道，“一個(gè)含有情誼或施惠因素的行為，只有給付者在作出給付行為時(shí)有意使該行為獲得法律上之拘束，引起法律上之效果，且接受人在接受此行為時(shí)也有此意，則應(yīng)以法律行為的角度來評(píng)價(jià)此行為?！盵3]44-45這一觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷一行為屬于情誼行為還是法律行為的標(biāo)準(zhǔn)是看當(dāng)事人是否有接受法律拘束的意思，如果行為人在行為時(shí)以明示或默示的方式將該意思表示出來，則應(yīng)該將此行為歸入法律行為范疇，反之，則應(yīng)該歸入情誼行為范疇。這一標(biāo)準(zhǔn)自德國(guó)最高院公布后就受到學(xué)界的強(qiáng)烈批評(píng)，將其評(píng)價(jià)為是一種“不切實(shí)際的擬制”。反對(duì)該觀點(diǎn)的學(xué)者們認(rèn)為，行為人在作出情誼行為時(shí)通常不會(huì)考慮其行為要受到或?qū)?huì)受到法律約束。本文認(rèn)為這一主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說太過于片面和籠統(tǒng)，不能僅根據(jù)當(dāng)事人的法效意思來判斷某一行為屬于情誼行為。畢竟在大多數(shù)情況下審判者是不能正確判斷當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)情況的，甚至在當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議或作出情誼行為時(shí)也根本沒有考慮法律層面上的問題。

(二)客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)

客觀標(biāo)準(zhǔn)說也被稱為規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說?？陀^標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說是指在不能認(rèn)定當(dāng)事人是否有受法律約束的意思時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)善良風(fēng)俗、誠(chéng)實(shí)信用、利益衡量等民法原則，結(jié)合事物的性質(zhì)、行為目的以及原因，法益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，當(dāng)事人間的關(guān)系，當(dāng)事人的利益狀況和執(zhí)行事務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，行為是有償還是無償?shù)瓤陀^因素加以考量來判斷某行為是否為情誼行為。實(shí)踐證明，這一客觀標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說很大程度上彌補(bǔ)了主觀標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說的不足。

1.事物的性質(zhì)、行為目的以及原因。不同事務(wù)性質(zhì)，行為目的和事情原因?qū)ε袛嗍欠袷乔檎x行為有著重要影響。如在多人同乘一車的行為中，不同的行為目的，行為起因?qū)е滦袨榈男再|(zhì)不同。當(dāng)甲出于與乙關(guān)系好且順路，每天下班都讓乙乘坐自己的小轎車回家且不收取任何費(fèi)用或者象征性的收取一小部分費(fèi)用時(shí)，這樣的行為屬于情誼行為。但是，如果甲乙為了節(jié)約油費(fèi)和汽車的損耗以及個(gè)人體力，約定輪流交燃油費(fèi)，輪流開車上下班或旅游，這樣的行為就應(yīng)該被認(rèn)定為是法律上的合同而非情誼行為。

2.法益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。根據(jù)我們的生活經(jīng)驗(yàn)來判斷，有較大經(jīng)濟(jì)意義或價(jià)值的行為常被判斷為法律行為，如鄰居甲自愿替乙管理乙的汽車這樣的具有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為。德國(guó)司法界在這樣的一系列涉及汽車或房屋的重大財(cái)產(chǎn)案件中，都認(rèn)定其是法律行為，即認(rèn)定為是委托合同或保管合同，而非一般意義上的情誼行為[4]54-55。對(duì)于具有較小經(jīng)濟(jì)意義的事務(wù)或行為，如幫鄰居收衣物，幫同事拿快遞，送朋友去火車站等，這些涉及較小經(jīng)濟(jì)價(jià)值的行為常被看作是情誼行為。

3.當(dāng)事人間的關(guān)系。情誼行為的本質(zhì)特征是為了促進(jìn)與他人間的情誼而無償作出的利他行為，也有期待互相扶持和互幫互助的目的。大部分的情誼行為是發(fā)生在親人、同事、朋友、鄰居、親戚等存有一定人際關(guān)系的人們之間，當(dāng)然，同事、朋友、鄰居、親戚之間也會(huì)產(chǎn)生合同關(guān)系，同樣，陌生人間也能有情誼行為。當(dāng)事人間關(guān)系的親疏對(duì)判斷其有無受法律約束的意思也有較大影響。

4.當(dāng)事人的利益狀況和執(zhí)行事務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。如果相關(guān)法益有重大價(jià)值，超出當(dāng)事人的利益狀況，可能給當(dāng)事人造成巨大利益損失，在當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到這些風(fēng)險(xiǎn)因素后仍然為該行為的，則可以認(rèn)為雙方當(dāng)事人是有受法律約束的意思。反之，當(dāng)事人沒有認(rèn)識(shí)到執(zhí)行某一事物存有較大風(fēng)險(xiǎn)以及可能造成較大的損失，出于情誼因素而為該行為，通常應(yīng)該認(rèn)定為情誼行為。在德國(guó)的“摸彩共同體案”[4]87-88中，這一客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)得到了充分的詮釋。

德國(guó)著名的“摸彩共同體案”中[4]102，甲乙丙丁戊五人約定組成一個(gè)摸彩共同體，由甲每周收齊購(gòu)買彩票的費(fèi)用并購(gòu)買特定的彩票。有一次甲忘記購(gòu)買那組特定彩票而錯(cuò)失中大獎(jiǎng)，導(dǎo)致五人損失10550馬克。乙丙丁戊起訴甲要求甲賠償本應(yīng)該中大獎(jiǎng)的損失，考慮到雙方當(dāng)事人的利益狀況和該事務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，由于甲是無償履行該事務(wù)，對(duì)于一個(gè)理性人來說，在沒有事先明確責(zé)任分配且該行為存有過高的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，可以推定行為人是不具有受法律約束之意思。因此，聯(lián)邦最高法院合理的否定了此行為屬于委托合同的請(qǐng)求而將其認(rèn)定為情誼行為。

5.行為是有償還是無償。如果當(dāng)事人間的行為是有償?shù)?，通常是存有受法律調(diào)整之意思；如果當(dāng)事人間的行為是無償?shù)?，通常被認(rèn)為是沒有要受法律拘束之意思。但是，行為的無償性只是情誼行為的一項(xiàng)重要判斷標(biāo)準(zhǔn)并非唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。法律中也有很多無償合同，如無償客運(yùn)合同、無償委托合同以及贈(zèng)與合同等，雖然是無償?shù)模詫儆诜尚袨?，非情誼行為。

四、情誼行為與相關(guān)行為的區(qū)分

(一)情誼行為與法律行為的區(qū)分

我國(guó)法律中采用的是民事行為和民事法律行為這兩個(gè)概念，沒有法律行為這一說法。法律行為一詞起源于《德國(guó)民法典》，著名學(xué)者薩維尼為其下的定義是“行為人為成立，變更或消滅某一法律關(guān)系而做出的意思表示行為”[3]21-22，意思表示是法律行為中的核心構(gòu)成要素。也就是說，法律行為成立的條件必須滿足。第一，必須是出于人們的作為和不作為。第二，必須是基于當(dāng)事人的意思表示且有一定的外部表現(xiàn)，僅存于內(nèi)心的活動(dòng)不產(chǎn)生法律上的效果。第三，必須是產(chǎn)生法律效力的行為。而情誼行為的本質(zhì)特征在于當(dāng)事人并不想其行為產(chǎn)生法律效力，行為人只是出于增加彼此間情誼之目的而做出某一行為，通常沒有考慮要引起法律效果的問題?？梢?，情誼行為和法律行為有本質(zhì)區(qū)別，情誼行為缺少法效意思，不屬于法律行為。

(二)情誼行為和事實(shí)行為的區(qū)別

事實(shí)行為是指行為人實(shí)際上沒有設(shè)立、變更和終止法律關(guān)系的意思，依照法律規(guī)定，某種行為依然能夠產(chǎn)生設(shè)立、變更和終止法律關(guān)系的法律后果[5]。事實(shí)行為是直接依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不考慮行為人是否有法效的意思表示。情誼行為和事實(shí)行為一樣，當(dāng)事人都沒有要受法律拘束之意思，但是，事實(shí)行為中對(duì)當(dāng)事人的法律效果采用的是法定主義的調(diào)控方式，不論行為人是否愿意，法律已事先預(yù)定了行為后果。在情誼行為中，法律并沒有事先設(shè)定雙方的權(quán)利義務(wù)。因此，情誼行為也不是事實(shí)行為。

(三)情誼行為與準(zhǔn)合同行為的區(qū)別

準(zhǔn)合同是指雖然當(dāng)事人間沒有訂立合同，但是依據(jù)公共政策或公平原則強(qiáng)加給當(dāng)事人一定權(quán)利義務(wù)，形成與訂立合相同法效的情形。大陸法系中的準(zhǔn)合同主要包括無因管理和不當(dāng)?shù)美麅煞N。

無因管理是指無法定或約定義務(wù)，為避免他人利益遭受損失而幫助他人管理事務(wù)的行為。無因管理的目的在于調(diào)和“禁止隨意干涉他人事務(wù)”與“獎(jiǎng)勵(lì)人與人之間互幫互助”的矛盾[6]99。無因管理和情誼行為都是出于某種利他目的而服務(wù)他人，但二者有著本質(zhì)區(qū)別，無因管理中，管理人在作出管理行為時(shí)沒有和對(duì)方提前達(dá)成管理事務(wù)的合意，而情誼行為中，施惠人在施惠時(shí)已經(jīng)與受惠人達(dá)成了合意，受惠人也知曉施惠人的施惠行為。無因管理中并非完全是無償?shù)?，管理人有?quán)主張對(duì)方支付自己因管理而支出的必要費(fèi)用，而情誼行為通常是完全無償?shù)摹?/p>

不當(dāng)?shù)美侵感袨槿藳]有合法根據(jù)，使他人權(quán)益遭受損失而使自己獲利，依照法律規(guī)定不當(dāng)?shù)美藨?yīng)將其獲得的不當(dāng)?shù)美枰苑颠€的情形。不當(dāng)?shù)美谋举|(zhì)特征在于一方獲得利益，另一方受有損失，獲得利益和受有損失之間存有因果關(guān)系，沒有合法根據(jù)。顯然，情誼行為中也有一方受益的情況，但是通說認(rèn)為，施惠人的付出不應(yīng)該被看做是一種法律意義上的“損失”，只是作出一定行為的必要損耗而已[7]。而且，不當(dāng)?shù)美胁划?dāng)?shù)美藳]有合法根據(jù)，使他人權(quán)益遭受損失而使自己獲利，是要受到法律和道德負(fù)面評(píng)價(jià)的情形，但情誼行為中，施惠人對(duì)相對(duì)人的幫助是出于自愿無償?shù)?，表現(xiàn)為人與人間的美好互助品質(zhì)，是受法律和道德積極肯定的行為。

五、情誼行為引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任分析

情誼行為中，常會(huì)出現(xiàn)情誼侵權(quán)行為，如幫鄰居照看小孩卻讓小孩燙傷或摔傷。情誼侵權(quán)行為的行為人即可以是受惠人也可以是施惠人。當(dāng)受惠人給施惠人造成損害的，因?yàn)槭芑萑酥皇潜粍?dòng)獲得好處的一方，與一般侵權(quán)行為中的侵權(quán)人一樣，直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定即可。相反，當(dāng)施惠人在情誼行為中給受惠人造成人身或財(cái)產(chǎn)損害的，鑒于施惠人在作出施惠行為時(shí)出于利他動(dòng)機(jī)且沒有要受法律拘束之意思等因素，有必要對(duì)施惠人的侵權(quán)責(zé)任作出特殊規(guī)定。

(一)侵權(quán)損害賠償之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

請(qǐng)求權(quán)是指物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利受到或可能受到侵害時(shí)，有權(quán)要求他人為或不為一定行為的權(quán)利。在民事訴訟法中，當(dāng)事人的訴訟主張能否得到法院支持，要看其請(qǐng)求權(quán)是否存有實(shí)體法上的依據(jù)。因此，明確情誼侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，必須先明確情誼侵權(quán)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

1.是契約？含有情誼因素的法律行為因?yàn)楸旧韺儆诜尚袨榉懂?，要受到法律調(diào)整，因此當(dāng)然屬于契約，產(chǎn)生契約上的請(qǐng)求權(quán)。狹義的情誼行為，即純粹的情誼行為和模糊的情誼行為，因?yàn)椴粚儆诜尚袨?，也就不可能產(chǎn)生契約上的請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)前面的討論可以知道，情誼行為也不屬于無因管理和不當(dāng)?shù)美虼艘膊划a(chǎn)生無因管理和不當(dāng)?shù)美系恼?qǐng)求權(quán)，也就是說狹義的情誼行為無契約上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

2.是侵權(quán)？我國(guó)學(xué)界對(duì)侵權(quán)行為還沒有統(tǒng)一的概念界定，通說認(rèn)為，侵權(quán)行為是民事主體違反法定或約定義務(wù)，侵害他人權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的行為。狹義情誼行為的施惠人給受惠方造成損害的，受惠方是否有民法或侵權(quán)責(zé)任法中的請(qǐng)求權(quán)？我國(guó)《民法通則》第106條規(guī)定：“公民，法人因過錯(cuò)侵害國(guó)家，集體，他人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯(cuò)的，如果法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！盵8]178我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵犯公民民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)責(zé)任。”[8]202顯然，狹義情誼行為的施惠方因其行為侵犯了受惠方合法權(quán)益的，受惠方可以依照《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定請(qǐng)求施惠方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此本文認(rèn)為，情誼侵權(quán)行為的損害賠償存在有《侵權(quán)責(zé)任法》上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

(二)情誼行為的侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件

法學(xué)界普遍認(rèn)為，成立一般侵權(quán)責(zé)任必須同時(shí)滿足主觀要件和客觀要件，即主觀上要有過錯(cuò)，同時(shí)，在客觀上要有侵權(quán)行為和損害事實(shí)以及侵權(quán)行為和損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。狹義情誼行為之侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為之責(zé)任構(gòu)成要件相同，必須同時(shí)滿足以下四個(gè)構(gòu)成要件，即施惠人要有主觀過錯(cuò)，有侵權(quán)行為，存在損害事實(shí)，侵權(quán)行為和損害事實(shí)間存有因果關(guān)系。但是必須明確的是，狹義情誼行為中侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的過錯(cuò)，不應(yīng)該是故意，而是過失，包括輕過失和重大過失。原因在于情誼行為是為了幫助他人的施惠行為，行為人不可能明知其行為會(huì)損害他人權(quán)益而故意為之或者事先存有損害他人權(quán)益的目的，否則就不會(huì)被認(rèn)定為情誼行為了。在這一點(diǎn)，不同于一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

(三)情誼行為侵權(quán)責(zé)任之排除

1.約定排除。根據(jù)民法的意思自治原則，雙方當(dāng)事人可以在法律允許范圍內(nèi)事先對(duì)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題達(dá)成約定。那么在情誼行為中是否也可以約定排除或減輕責(zé)任？王澤鑒先生認(rèn)為[6]121-122，當(dāng)事人在情誼行為中也可以以約定的方式排除其以后可能要承擔(dān)的責(zé)任，但是，對(duì)重大過失引起的侵權(quán)責(zé)任不能預(yù)先予以排除。筆者也贊同該觀點(diǎn)，盡管情誼行為中的施惠人在施惠時(shí)并沒有要受法律約束的意思，但不妨礙當(dāng)事人事先約定排除可能出現(xiàn)的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，該侵權(quán)責(zé)任的約定排除不得有違善良風(fēng)俗和公共秩序等民法基本原則，也不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

2.法定排除。法定的侵權(quán)責(zé)任排除事由，是指造成損害一方可以根據(jù)法律規(guī)定主張其有免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的事由。通常我們認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、不可抗力是法定的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)事由。我國(guó)《民法通則》第128條、第129條、第107條依次規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)以及不可抗力屬侵權(quán)責(zé)任的法定免責(zé)事由，自助行為雖無法律明文規(guī)定，但與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一樣，是各國(guó)普遍認(rèn)可的免責(zé)事由。根據(jù)舉重以明輕的解釋規(guī)則，一般侵權(quán)責(zé)任適用于這四種法定免責(zé)事由，那么本身不受法律調(diào)整的情誼行為造成侵權(quán)的，當(dāng)然也可以適用這四類法定免責(zé)事由排除責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國(guó)民法總論「M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：12-13.

[2]王澤鑒.債法原理第一冊(cè)「M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：132-133.

[3][德]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論「M].王曉嘩，等，譯.北京：法律出版社，2003：201-203.

[4]邵建東.德國(guó)民法總則編典型判例17則評(píng)析「M].南京:南京大學(xué)出版社，2005：64-65.

[5]王利明.民法學(xué)「M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000：78-79.

[6]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003:23-24.

[7]王偉.論情誼行為的法律定位[J].山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2005(5)：102-103.

[8]江平.民法學(xué)「M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：96-97.

(責(zé)任編輯：覃華巧)

The Definition of Friendship Behavior andStudy of Tort Liability of Friendship Behavior

Deng Jingyi

(Law School, Qinghai Nationalities University, Xining 810000, China)

Abstract:Friendship behavior is also called helping act, favor-relation or something else to this effect and it is an altruistic behavior without legal binding force that is carried out by the party concerned in order to increase his friendship with others. Friendship behavior is mainly characterized in gratuitousness, selflessness and it is not binding upon the parties concerned when they come to a “meeting of the mind”. Friendship behavior can be categorized into such types as legal act with friendship factor, pure friendship behavior and vague friendship behavior. During the course of determining whether an action is a friendship behavior, it is practicable to refer to subjective assessment standards, objective assessment standards and other relevant factors. The claim basis of friendship infringement damages is tort rather than contract. ?The tort liability of friendship behavior can also be excluded by agreed rules and by lawful rules.

Key words:Friendship behavior; The basic of requesting right; Tort liability

收稿日期：2016-01-25

[中圖分類號(hào)]D923

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1673-8535(2016)02-0033-06

[作者簡(jiǎn)介]鄧晶宜(1990-)，女，湖北孝感人，青海民族大學(xué)法學(xué)院在讀碩士研究生，研究方向：民商法。