法治思維與法治中國建設(shè)

寧立成，鄧 超

(1.南昌大學(xué) 立法研究中心，江西 南昌 330047；2.南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031)

法治思維與法治中國建設(shè)

寧立成1,2，鄧 超2

(1.南昌大學(xué) 立法研究中心，江西 南昌 330047；2.南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031)

法治是融匯民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合；法治思維包括兩方面，即法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉牡乃季S和良法之治的思維。法治思維是法治中國建設(shè)的主觀要件和重要內(nèi)容。建設(shè)法治中國、培養(yǎng)和提高法治思維的具體途徑包括法治思維的培養(yǎng)、對法治中國建設(shè)主體中“關(guān)鍵少數(shù)”法治思維的引導(dǎo)、“法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉摹钡姆ㄖ嗡季S的形塑、“良法之治”的法治思維的形塑、營造有利于法治思維建設(shè)的社會環(huán)境。

法治；法治思維；法治中國建設(shè)

建設(shè)法治中國是黨的十八屆四中全會提出的戰(zhàn)略目標(biāo)，意義重大、任務(wù)艱巨，正如《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(下文簡稱《中央依法治國決定》)所指出：“全面推進(jìn)依法治國是一個系統(tǒng)工程，是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命，需要付出長期艱苦努力?！狈ㄖ沃袊ㄔO(shè)是一個系統(tǒng)工程，需要多方面的要件共同發(fā)揮作用才能取得成功，缺乏任何一方面的要件就可能阻滯“工程”的進(jìn)展，法治思維是法治中國建設(shè)非常重要的要件，是法治中國建設(shè)重要的主觀要件和融貫性要件，同時也是法治中國建設(shè)的重要內(nèi)容。

一、法治與法治思維

(一)先賢的法治觀。

法治主要是相對于人治而言的。古希臘思想家柏拉圖曾認(rèn)為法律的統(tǒng)治是不可行的，主張賢人之治，“法律從來不能用來確切地判定什么對所有的人說來是最高尚和最公正的從而施于他們最好的東西；由于人與人的差異，人的行為的差異，還由于可以說人類生活中的一切都不是靜止不變的，所以任何專門的技藝都拒斥針對所有時間和所有事物所頒布的簡單規(guī)則”[1]95。然而，現(xiàn)實卻使柏拉圖一次次失望，甚至被賣為奴隸。在晚年，柏拉圖只得退而求其次了，他認(rèn)為，如果統(tǒng)治者不是哲學(xué)家，而且在短時間內(nèi)又無法使統(tǒng)治者變成哲學(xué)家，那么就應(yīng)該以法治國，法律是第二等好的治策。柏拉圖的思想經(jīng)歷了從人治到法治的重大轉(zhuǎn)變，而他的學(xué)生亞里士多德則繼承了他的法治思想，并將其發(fā)揚(yáng)光大。

亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵2]199時至今日，這段話仍然是對法治的經(jīng)典表述，法治包含這兩重含義：(1)法律得到普遍的服從。這要求社會中的任何人無論地位高低，財產(chǎn)多寡都必須守法，這是對專制社會中的法外特權(quán)的否定，也必然要求當(dāng)法律權(quán)威與個人權(quán)威發(fā)生矛盾和沖突的時候，任何個人權(quán)威應(yīng)服從法律權(quán)威。(2)良法之治。良法不應(yīng)僅從其規(guī)定的內(nèi)容是否維護(hù)民主和人權(quán)來判斷，還要從其形式、制定的主體和程序等來作出判斷。

(二)現(xiàn)代法治的內(nèi)涵圖像。

給法治一個準(zhǔn)確的界定仍然是一件很困難的事情，因為“‘法治’是一個融匯多重意義的綜合觀念，是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合”。[3]631我們嘗試通過描述現(xiàn)代法治的內(nèi)涵以期獲得一個較完整的圖像。

1.民主。法治中的“法”應(yīng)當(dāng)是人民及其代表所制定的法，是人民意志的體現(xiàn)，制定法律是人民當(dāng)家作主的具體途徑和方式。如果法律由國王或者極少數(shù)的貴族制定，體現(xiàn)的是極少數(shù)人的意志，那么這樣的“法治”其本質(zhì)還是人治。

2.平等。法治一方面要求法律得到普遍、平等地遵循，任何人不能凌駕于法律之上，另一方面也要求法律的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)平等和公正。前者是要求法律適用之平等，后者是要求立法之平等。

3.自由、人權(quán)、理性、文明。法治中的“法”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自由、人權(quán)、理性、文明的理念和價值，應(yīng)當(dāng)是“良法”。如果一部法律甚至是一整套法律體現(xiàn)的是奴役、野蠻、非理性以及對人權(quán)的漠視，這樣的法律越是嚴(yán)格執(zhí)行就越是與現(xiàn)代“法治”理念相差越遠(yuǎn)。

4.秩序、效益。法治的目的是為人民服務(wù)，實現(xiàn)人民的福祉和社會的良好秩序。如果一部法律是嚴(yán)格依照法律程序由人民的代議機(jī)關(guān)制定，其內(nèi)容也體現(xiàn)了“自由、人權(quán)、理性、文明”，但是其實施卻沒有帶來人民的福祉和社會的良好秩序，甚至帶來了較大的負(fù)面效益，那么這樣的“法”只是“看起來很美”，這樣的法治也不是真正的法治。真正的法治應(yīng)當(dāng)是能夠達(dá)到保障人權(quán)、實現(xiàn)人民福祉、維護(hù)良好社會秩序、促進(jìn)社會發(fā)展等目的，實現(xiàn)內(nèi)容與形式、實體與程序、價值與效益的完美結(jié)合。

(三)法治思維的界定。

“法治觀念”、“法治意識”與“法治思維”這三個概念的含義比較接近，但又有所不同?！胺ㄖ我庾R”和“法治觀念”兩個概念比較接近，一方面強(qiáng)調(diào)要有這樣的意識和觀念，另一方面又表明這樣的意識和觀念只是眾多意識和觀念的一種，甚至不是主要的意識和觀念，只要有這樣的意識和觀念就可以。法治思維的要求更高，一方面強(qiáng)調(diào)這是一種思維方式和模式，另一方面又表明這樣的思維方式和模式非常重要，甚至是最主要的思維方式和模式，再一方面?zhèn)戎赜谥鲃有院头e極性，即運(yùn)用法治思維立法、執(zhí)法、司法。故所謂“法治思維”，本文的簡單界定就是行為主體從事社會活動時應(yīng)當(dāng)或者已經(jīng)遵循的最基本的思維方式和模式，包括法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉牡乃季S和良法之治的思維，是法治的“知、情、意”①的有機(jī)結(jié)合，是行為主體依法而行的前提和基礎(chǔ)。

具體來說，法治思維應(yīng)當(dāng)是具備法律的知識、實行法治的情感和踐行法治的意志三者的有機(jī)結(jié)合。首先，應(yīng)當(dāng)具備法律基本知識，知道行為的準(zhǔn)則，不論這種“知”是自發(fā)的還是自覺的；其次，要有實行法治的熱情，愿意為此付出努力；最后，要有踐行法治的意志，即使有困難和阻力也有決心實行，即使與自己的利益有沖突也有毅力克服，如果一個人具有法治的“知、情、意”，那么他就具有法治思維，法治的“行”就是水到渠成、順理成章、呼之欲出的事情了。

隨著時代的發(fā)展人們法治意識的提高，公民通過法定方式廣泛參與立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督國家機(jī)關(guān)，人民也逐步從比較純粹的消極的守法主體逐步演變成為運(yùn)用法治思維參與治國理政的積極主體。因此，我們現(xiàn)在對全社會的要求是“樹立法治意識”，這僅僅是基本的、初步的要求，在全社會的法治意識基本建立起來之后，可以而且應(yīng)當(dāng)提出“法治思維”的要求，只有當(dāng)黨員干部和廣大人民都具有法治思維之時，法治中國的建設(shè)才能更好地穩(wěn)步推進(jìn)。法治思維是法治中國建設(shè)的主體中國共產(chǎn)黨和全體人民都應(yīng)當(dāng)具備的主觀要件，同時也是法治中國建設(shè)的重要內(nèi)容和融貫性要件。

二、法治思維的內(nèi)容

“法治思維”簡言之就是依據(jù)法治的精神和原則進(jìn)行思維的方式、活動和過程。法治包含兩重意義，相應(yīng)地，法治思維也包括兩重含義：其一、普遍服從法律的思維。法治思維最基本的含義應(yīng)當(dāng)是服從法律、遵守法律，如果人們視法律為無物，“無法無天”，這樣的社會不管怎樣也不能稱之為法治社會，這樣的思維缺乏法治思維最基本的特性。法治思維要求每一個人都遵守法律，沒有任何例外，連“一把手”也不例外，因為“不管一個國家的政體如何，如果在它管轄范圍內(nèi)有一個人可以不遵守法律，所有其他的人就必然會受到這個人的任意支配”[4]52。其二、良法之治的思維。如果一個社會只是要求每一個人都遵守法律，法律本身并不符合正義，那么很難將這個社會稱之為法治社會，這樣的思維稱之為法治思維確實有點勉為其難。因此，法治思維包括兩個大的方面，即法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉牡乃季S和良法之治的思維，每一個方面都有其豐富的內(nèi)容。

(一)普遍服從法律的思維。

亞里士多德為什么將“法律獲得普遍的服從”作為第一重意義，而將“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”作為第二重意義，難道說“法律獲得普遍的服從”比“制定良好的法律”還重要？仔細(xì)思考一下，確實如此，只要是“法律獲得普遍的服從”，哪怕法律本身是惡法，也能夠讓民眾有一個合理的預(yù)期，也比雖有良法而得不到普遍的遵守要好，如同我們玩一個游戲，游戲規(guī)則不合理但是參與者都嚴(yán)格遵守，那么這個游戲也能夠進(jìn)行下去，雖有合理的游戲規(guī)則但參與者都不遵守，那么這個游戲根本就玩不下去。我國古代的名言“王子犯法與庶民同罪”常常被人們用來說明中國古代的平等執(zhí)法，其實這句話恰恰說明中國古代沒有“法治”，因為這句話里沒有包括皇帝，恰恰表明皇帝凌駕于法律之上。如果我們說“皇帝犯法與庶民同罪”，那么這個社會就不同了?！胺蓱?yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉摹钡乃季S，最主要的要求就是政府帶頭守法，接受法律的規(guī)范和約束，“真正的法治政府不僅要求依法治理社會，要求公眾守法，真誠信仰法律，樹立法治意識，讓守法用法成為一種習(xí)慣，而且更重要的是要求政府公務(wù)人員守法誠信，依法用權(quán)，真誠信仰法律，樹立法治思維，真正做到嚴(yán)格依法行政”[5]。

法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉牡乃季S具體包括：普遍性思維；規(guī)則思維；程序思維；說理思維。

1.普遍性思維。普遍性思維包括兩層含義，一是法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榈姆?，法律面前人人平等，反對特?quán)，反對任何人凌駕于法律之上；二是法律本身是一個普遍性的法則，而不是一個特定的、具體的命令。法律簡約掉了諸多的個性和特殊性，只保留了一個規(guī)則的框架和形式，例如一個人涉嫌犯罪要追究其刑事責(zé)任，在分析主體要件時，我們只考慮法定的要素如年齡、精神狀態(tài)等等，其他的非法定要素如血型、星座、基因、身高、體重、種族和家庭出身等等各種個性化的要素都不予考慮也沒辦法考慮。這兩層含義的本質(zhì)就是：法律提供了一個普遍性的框架和模式，任何人的行為都會被這個框架和模式進(jìn)行衡量，沒有被納入這個框架和模式的“個性化”的因素都被過濾掉了，都不被考慮，法律之下沒有“法外之人”也沒有“法外因素”。

2.規(guī)則思維。法律就是人的行為規(guī)范。規(guī)則思維也是規(guī)矩思維，要求我們每一個人要尊重憲法和法律的權(quán)威、敬畏憲法和法律，遇到問題講法而不是講“官”的大小、地位的高低、關(guān)系的親疏，哪怕你是總統(tǒng)，我是平頭老百姓，但是你的言行是違法的，我的言行是合法的，那么你的言行就是錯的，我的言行就是對的?！皯椃ǚ芍辽稀钡谋举|(zhì)就是規(guī)則至上，是規(guī)則思維的具體體現(xiàn)。

3.程序思維。法律是普遍性的行為規(guī)范，規(guī)范行為的規(guī)則有兩種：實體規(guī)則和程序規(guī)則。前面講的規(guī)則思維就包括實體規(guī)則思維和程序規(guī)則思維，為什么還要單獨提出程序思維？這是因為一方面，我們常常有重實體輕程序的傾向，很多人認(rèn)為只要實體合法就行，程序合法與否并不重要，例如在行政處罰時，認(rèn)為只要處罰數(shù)額合法，實施過程中的程序不合法也無傷大雅；另一方面，從法律的角度看，程序優(yōu)于實體，程序合法是實體合法的前提、基礎(chǔ)和保障，程序如同算術(shù)中的運(yùn)算法則，只有依據(jù)先算乘除，再算加減，先算小括號里的，再算中括號里的，最后算大括號里的這樣的“程序”，才能保證運(yùn)算結(jié)果的正確，如果不依據(jù)這樣的“程序”也得出了正確的運(yùn)算結(jié)果，那純屬巧合，這樣的運(yùn)算仍然是錯誤的；再一方面，程序思維也是“說理”的需要，考試的時候做算術(shù)題要求有步驟，要讓閱卷人知道答案是怎么來的，法律也是如此，“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”，只有通過合法的、正當(dāng)?shù)某绦?，才能“以理服人”，人們才能看得見結(jié)論是如何得出的，才能心服口服；最后一方面，程序是實現(xiàn)其他社會價值的重要保證，“為國家治理行為的規(guī)范運(yùn)行構(gòu)筑了控制軌道，它是實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威的必要條件”[6]。程序思維要求我們嚴(yán)格依據(jù)法定程序辦事，違反法定程序的行為和違反實體規(guī)定的行為同樣都是違法行為。

4.說理思維。法律規(guī)則是一個簡約掉了諸多的個性和特殊性的行為模式，法律規(guī)則往往具有較高的抽象性和原則性，因此適用法律往往并不是一個非常簡單的、一目了然的、機(jī)械的事情，這就需要說理和解釋。在司法實踐中，遵循程序是最起碼的“說理”，不講程序甚至沒有程序就直接給出結(jié)論，就是不講道理。一個案件的原被告雙方面對的是同樣的證據(jù)和法律，但是雙方都會有一套自己的說法，而且都“于法有據(jù)”，法庭可能會選擇支持其中一方的主張，也可能對雙方或者一方的主張給予部分支持，這實際上就是同一個案件有兩種或者幾種說法，那么哪一種說法是“合法”的呢？得到法庭支持的說法應(yīng)當(dāng)有充分理由的支撐，這些“理由必須是公開的，而不能是秘密的……理由必須有法律上的依據(jù)……理由必須有法律上的說服力”[7]，誰說的更有理誰就“合法”。法律有自己的解釋和適用技術(shù)，歸根到底就是說理的技巧和技術(shù)。說理思維并不是對法律的“陽奉陰違”，而是選擇和適用更合適、更恰當(dāng)?shù)姆?，其實質(zhì)是對法律的尊重和服從。

(二)良法之治的思維。

法治思維除了普遍服從法律的思維之外，還包括良法之治的思維。良法之治的思維有三方面的要求，即法律應(yīng)當(dāng)形式良好的思維、法律應(yīng)當(dāng)實質(zhì)良好的思維、依法民主科學(xué)立法的思維。

1.法律應(yīng)當(dāng)形式良好的思維。法律首先要符合法律的基本特征和形式要件，也就是說法律首先要是“法”。美國學(xué)者富勒關(guān)于法的內(nèi)在道德的論述實際就是對于法律的形式要求，他認(rèn)為法的內(nèi)在道德包括八個要素：一般性或普遍性；公布；可預(yù)測性或非溯及既往；明確；不矛盾；可為人遵守；穩(wěn)定性；官方的行為與已公布的規(guī)則的一致性。[3]64-65這八個要素就是一部法律應(yīng)當(dāng)具備的形式要求，它無關(guān)于法律的具體內(nèi)容是否合符正義、是否保障人權(quán)、是否維護(hù)了民主，而只是關(guān)乎這部法律是否是一部符合基本形式要件的法，這些形式要件保證了它是一部法律而不是一個通知、計劃、廣告、小說或者別的什么東西。因此，法律的制定者和參加者一定要有制定形式良好法律的思維，如果制定出來的“法”連法都算不上，何談“良法之治”。

2.法律應(yīng)當(dāng)實質(zhì)良好的思維。所謂實質(zhì)良好的法律就是法律的內(nèi)容體現(xiàn)了公平、正義、民主、人權(quán)等良好的價值追求。法律往往通過賦予公民廣泛的權(quán)利，規(guī)范和限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力的行使，來實現(xiàn)人權(quán)和民主等價值。當(dāng)然，不同的國家對于法律應(yīng)當(dāng)具體體現(xiàn)怎樣的價值往往會有所不同，但是人性和道德有其相通之處，否則有關(guān)人權(quán)的對話就不可能進(jìn)行。另外，一部實質(zhì)良好的法律不僅要體現(xiàn)對這些價值的追求，還應(yīng)當(dāng)能夠通過實施達(dá)到好的效果，較好地實現(xiàn)了這些價值。制定實質(zhì)良好法律的思維就是要求在制定法律時一方面要體現(xiàn)好的價值，另一方面也要達(dá)到好的實施效果。

3.依法民主科學(xué)立法的思維。良好的法律不僅僅表現(xiàn)在其形式和內(nèi)容上，還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在立法的主體和程序上，即立法的主體和程序應(yīng)當(dāng)是依法民主科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民主權(quán)的精神，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律是人民的意志，也即是說立法的過程應(yīng)當(dāng)是良好的。依法民主科學(xué)立法是保證所制定的法律的形式和內(nèi)容良好的必然要求。依法民主科學(xué)立法思維要求我們一方面應(yīng)當(dāng)依法制定法律，另一方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)行民主立法，特別是重要的法律更應(yīng)當(dāng)廣泛征求民意，再一方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)行科學(xué)立法，應(yīng)當(dāng)采取科學(xué)、合理的方式方法進(jìn)行立法。依法民主科學(xué)立法的思維，表明“良法之治”也是人民制定的法律之治。

三、法治思維對于法治中國建設(shè)的價值

(一)法治中國建設(shè)的四個要件。

法治中國建設(shè)需要主體要件、主觀要件、客體要件、客觀要件等四個方面的要件。其中，法治中國建設(shè)的主體要件是中國共產(chǎn)黨和全國人民，即黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民進(jìn)行法治中國建設(shè)。《中央依法治國決定》指出：“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，是社會主義法治的根本要求，是黨和國家的根本所在、命脈所在，是全國各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推進(jìn)依法治國的題中應(yīng)有之義”，并且還指出：“堅持人民主體地位，人民是依法治國的主體和力量源泉?！比绻粓猿贮h的領(lǐng)導(dǎo)，不堅持人民主體地位，法治中國建設(shè)就沒有主體，法治中國建設(shè)就成了“無源之水、無本之木”。法治中國建設(shè)的主觀要件是法治思維，是主體進(jìn)行法治中國建設(shè)所應(yīng)當(dāng)具備的思想和思維方式。作為法治中國建設(shè)主體的黨員干部和廣大人民應(yīng)當(dāng)具備法治思維，特別是黨員干部更應(yīng)當(dāng)具備較強(qiáng)的法治思維和依法辦事能力。法治中國建設(shè)的客體要件是中國特色社會主義法治體系，也就是說我們要達(dá)到的目標(biāo)就是中國特色社會主義法治體系。《中央依法治國決定》提出：“全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家?！狈ㄖ沃袊ㄔO(shè)的客觀要件是穩(wěn)定、和平的國內(nèi)外環(huán)境。戰(zhàn)爭的環(huán)境不適合法治建設(shè)，急劇轉(zhuǎn)型的社會也不適合法治建設(shè)，因為憲法法律的重要特點就是相對穩(wěn)定，如果一個社會正處于急劇轉(zhuǎn)型之中，在這種條件下，即使有憲法和法律也會處于經(jīng)常變動之中，法治建設(shè)難以有效推進(jìn)。穩(wěn)定、和平的國內(nèi)外環(huán)境是法治建設(shè)的外部條件，同時法治建設(shè)的積極推進(jìn)能保證國家的長治久安。我國正處于千載難逢的建設(shè)法治中國的大好時機(jī)，一方面要維護(hù)好社會穩(wěn)定，創(chuàng)造法治建設(shè)的良好環(huán)境，另一方面要抓住當(dāng)前有利時機(jī)積極推進(jìn)法治中國建設(shè)。

主體要件、主觀要件、客體要件、客觀要件等四個要件是一個相互影響、密切聯(lián)系、缺一不可的有機(jī)整體，主體要件揭示誰是建設(shè)主體，主觀要件揭示作為建設(shè)主體應(yīng)當(dāng)具備的思維方式和思維能力，客體要件揭示建設(shè)的目標(biāo)對象，客觀要件揭示進(jìn)行建設(shè)應(yīng)當(dāng)具備的客觀外在條件。法治中國建設(shè)的四個要件分別是：中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民；法治思維；中國特色社會主義法治體系；穩(wěn)定、和平的國內(nèi)外環(huán)境。聯(lián)結(jié)起來表述就是：在當(dāng)前穩(wěn)定、和平的國內(nèi)外環(huán)境下，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民，運(yùn)用法治思維建設(shè)中國特色社會主義法治體系。法治中國建設(shè)的四個要件分別表明了這個“系統(tǒng)工程”建設(shè)和施工的主體、主體應(yīng)當(dāng)具備的思路和思維、工程的藍(lán)圖和目標(biāo)、建設(shè)和施工的內(nèi)外環(huán)境。這四個要件都是不可或缺的，缺少任何一個要件“工程”建設(shè)就不可能成功。

(二)法治思維是法治中國建設(shè)的主觀要件、融貫性要件、重要內(nèi)容。

法治思維是法治中國建設(shè)的主觀要件，是法治中國的建設(shè)主體應(yīng)當(dāng)具備的思維和精神特質(zhì)；也是融貫性要件，貫穿于法治中國建設(shè)的各個要件和整個過程之中；還是法治中國建設(shè)的重要內(nèi)容之一，是我們需要建設(shè)的法治中國的核心“軟件”。

1.主觀要件。法治思維是法治中國建設(shè)的前提，為法治中國建設(shè)主體提供凝聚共識的平臺?！皼]有革命的理論，就沒有革命的行動”，同樣，沒有法治思維就不可能有法治建設(shè)，從這種意義上說法治思維是法治中國建設(shè)的前提，建設(shè)主體特別是最主要的領(lǐng)導(dǎo)者一定是有良好的法治思維的，否則不可能提出法治中國建設(shè)的目標(biāo)和構(gòu)想。法治思維是一種思維的模式和范式，建設(shè)主體有共同的法治思維模式，才能有“共同語言”，才能凝聚共識，才能對“法治中國的藍(lán)圖是怎樣的、如何建設(shè)法治中國”諸如此類的重大問題有相對一致的思考和回答。只有越來越多的人有了較高的法治思維，才能凝聚越來越多的有識之士積極投身于建設(shè)之中，法治中國才能啟動、加速、駛上穩(wěn)步發(fā)展的快車道。

2.融貫性要件。法治思維是融貫性要件，貫穿于法治中國建設(shè)的各個要件和整個過程之中。具體來說，它貫穿于建設(shè)主體之中，是建設(shè)主體應(yīng)當(dāng)具有的思維；貫穿于客體要件之中，設(shè)定法治中國建設(shè)的總目標(biāo)是法治思維的具體體現(xiàn)，而且法治思維本身是法治中國建設(shè)的重要目標(biāo)；貫穿于客觀要件之中，長期穩(wěn)定、和平的國內(nèi)外環(huán)境需要運(yùn)用法治思維、切實實行法治才可能得以實現(xiàn)。法治思維融貫于法治中國建設(shè)的整個過程和所有的環(huán)節(jié)之中，因為法治中國建設(shè)的整個過程和所有的環(huán)節(jié)都是建設(shè)主體積極推進(jìn)的。

3.重要內(nèi)容。法治思維是重要內(nèi)容，是法治中國建設(shè)目標(biāo)的重要組成部分。法治中國建設(shè)不僅僅是要建設(shè)完備的法律及其實施體系，而且還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法治思維建設(shè)。如果說前者是“硬件”，那么后者就是“軟件”，兩方面都非常重要，缺一不可；沒有“軟件”的支撐，再好的硬件也不能發(fā)揮其作用?！叭绻挥兄贫鹊淖兏?，思維方式不能及時跟進(jìn)的話，就會因思維路徑的不一致而陷入困境”[8]，因此，我們在建設(shè)法律及其實施體系的同時，積極推進(jìn)法治思維建設(shè)，將提高黨員干部和廣大人民群眾的法治思維作為法治中國建設(shè)的重要目標(biāo)和任務(wù)。

四、培養(yǎng)和提高法治思維的具體途徑

培養(yǎng)和提高法治思維是一個非常復(fù)雜而艱巨的任務(wù)，一方面，“法律不是由從上到下的等級決定的，而是不同中心并行地處于相鄰的系統(tǒng)中”[9]158。人們?nèi)?、?zhǔn)確、深入地把握法律的含義就不是一件容易的事情；另一方面，“就一般規(guī)律而言，治國理政的思維作為價值觀的一種形態(tài)，其不僅深受經(jīng)濟(jì)形態(tài)、社會結(jié)構(gòu)的影響，而且政法思想、主流意識形態(tài)都會對其產(chǎn)生重大影響”[10]344-345， 在各種或有利或有弊的影響之下培養(yǎng)和提高法治思維絕非易事。

(一)法治思維的培養(yǎng)：教育、培訓(xùn)、宣傳和專業(yè)人員的輔助。

法治思維是一種思維，思維以一定的知識為基礎(chǔ)，有自己的思維模式、方式和技巧，雖然并不要求全國人都成為法律專家，但是要求每一個人具備與其日常生活、本職工作相關(guān)的基本法律知識應(yīng)該說并不過分。即使一個人要掌握基本的法律常識也需要相當(dāng)時間的學(xué)習(xí)，更不用說一個領(lǐng)導(dǎo)干部要掌握與本職工作有關(guān)的法律知識和技術(shù)了。因此，我國應(yīng)當(dāng)采取多種方式培養(yǎng)和提高人們的法治思維。

1.教育和培訓(xùn)。教育和培訓(xùn)都是有組織的學(xué)習(xí)活動，只是前者是比較正式的、時間較長的學(xué)習(xí)活動，后者是比較靈活的、時間較短的學(xué)習(xí)活動?！吨醒胍婪ㄖ螄鴽Q定》多次提到要加強(qiáng)法治教育和培訓(xùn)：要求把法治教育納入國民教育體系，從青少年抓起，在中小學(xué)設(shè)立法治知識課程；要求用馬克思主義法學(xué)思想和中國特色社會主義法治理論全方位占領(lǐng)高校、科研機(jī)構(gòu)法學(xué)教育和法學(xué)研究陣地；要求堅持普法教育，把全民普法和守法作為依法治國的長期基礎(chǔ)性工作；要求完善國家工作人員學(xué)法用法制度，把憲法法律列入黨委(黨組)中心組學(xué)習(xí)內(nèi)容，列為黨校、行政學(xué)院、干部學(xué)院、社會主義學(xué)院必修課；要求把法律知識學(xué)習(xí)納入軍隊院校教育體系、干部理論學(xué)習(xí)和部隊教育訓(xùn)練體系，列為軍隊院校學(xué)員必修課和部隊官兵必學(xué)必訓(xùn)內(nèi)容。

2.輿論宣傳。我們黨和政府歷來重視輿論宣傳的作用，善于利用新聞媒體把自己的思想主張傳遞給廣大人民。一個媒體的法治思維的高低決定著其節(jié)目是引導(dǎo)人們提高法治思維還是相反，一些媒體報道案件時常常先入為主，有的甚至為此造成了不良社會后果，即使對于一些基本事實清楚的案件，媒體也不能添油加醋，極盡夸張之能事，也不能為了博人眼球而沒有起碼的法治思維。除了宣傳以外，文藝作品對人的思想的影響也很大且潛移默化，甚至在某些方面對人的思想的影響力超過了宣傳。批判古代和當(dāng)代作品中的反法治的、“無法無天”的思想，引導(dǎo)人們創(chuàng)作和推廣蘊(yùn)含法治思維的文藝作品很是重要。

3.專業(yè)人員的輔助。法制機(jī)構(gòu)的人員和法律顧問是協(xié)助領(lǐng)導(dǎo)干部從合法性的角度，以法治思維處理問題的法律專業(yè)人員，同時也是幫助領(lǐng)導(dǎo)干部提高法治思維的重要力量；一方面他們在工作實踐中讓領(lǐng)導(dǎo)干部知道怎樣運(yùn)用法治思維處理問題，另一方面他們也直接給領(lǐng)導(dǎo)干部講解法治思維的有關(guān)理論和知識。

(二)對法治中國建設(shè)主體中“關(guān)鍵少數(shù)”法治思維的引導(dǎo)：考核、選拔與調(diào)離。

習(xí)近平總書記在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部“學(xué)習(xí)貫徹十八屆四中全會精神、全面推進(jìn)依法治國”專題研討班開班式上，強(qiáng)調(diào)全面依法治國必須抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個“關(guān)鍵少數(shù)”。各級領(lǐng)導(dǎo)干部是“法治建設(shè)的‘責(zé)任人’”，也是黨的執(zhí)政權(quán)和國家立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的“執(zhí)行人”，在全面推進(jìn)依法治國中舉足輕重，“決定著全面依法治國的方向、道路、進(jìn)度”[11]。雖然說黨和人民是法治中國建設(shè)的主體，但是領(lǐng)導(dǎo)干部是“關(guān)鍵少數(shù)”，只有“關(guān)鍵少數(shù)”的法治思維提高了，才能夠引領(lǐng)“最大多數(shù)”?！奥肪€確定之后，干部就是決定的因素?！盵12]526

領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)身體力行、率先垂范，時時以法治思維對自己的言行加以檢視，努力使自己的言行成為提高全社會法治思維的正能量，努力使自己成為踐行法治思維的典范。在現(xiàn)實生活中，有的黨員干部的行為不符合法治思維，有的黨員干部的言語不完全符合法治思維，例如有些領(lǐng)導(dǎo)做決策，只看上級領(lǐng)導(dǎo)怎么說，只看這樣的事情習(xí)慣上是怎樣處理，不看法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，不看法律法規(guī)是否已經(jīng)發(fā)生變動。

除了教育、培訓(xùn)和輿論宣傳的引導(dǎo)以外，還可以通過激勵和懲戒的方式對領(lǐng)導(dǎo)干部加以引導(dǎo)，正如《中央依法治國決定》所提出的：“把法治建設(shè)成效作為衡量各級領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實績重要內(nèi)容，納入政績考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內(nèi)容，在相同條件下，優(yōu)先提拔使用法治素養(yǎng)好、依法辦事能力強(qiáng)的干部。對特權(quán)思想嚴(yán)重、法治觀念淡薄的干部要批評教育，不改正的要調(diào)離領(lǐng)導(dǎo)崗位”。

(三)“法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉摹敝ㄖ嗡季S的形塑：監(jiān)督和追責(zé)、違法必究。

“法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉摹笔且粋€思想理念，教育和倡導(dǎo)還不足以讓它深深扎根于人的內(nèi)心，只有在要求人們嚴(yán)格遵守法律的同時進(jìn)行監(jiān)督并對違法者一視同仁地追究責(zé)任，人們的法治思維才能得以形塑和深化。這里特別注意兩個問題：一視同仁地監(jiān)督和追責(zé)；嚴(yán)格追究違反法定程序的行為。這兩個問題的本質(zhì)是任何人違反法律都應(yīng)當(dāng)一視同仁地被追究，違反法律的任何規(guī)則都應(yīng)當(dāng)一視同仁地被追究法律責(zé)任。

1.一視同仁地監(jiān)督和追責(zé)。法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉?，法律面前人人平等，?dāng)然包括對違法者無差別對待地追究法律責(zé)任。如果違法能辦成事，“跑部者”錢進(jìn)，不守規(guī)矩者被提拔；守法辦不成事，老實做事的人吃虧，守規(guī)矩者不被重用，在如此法治不彰、違法不究的環(huán)境下，還有誰會在乎法治思維？如果一邊高喊“法律面前人人平等”，一邊對有些人的行為不監(jiān)督或者對其違法行為視而不見而對另一些人的行為嚴(yán)于監(jiān)督或?qū)ζ溥`法行為嚴(yán)加處罰甚至法外處罰，如此這般還要人們形成“法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉摹钡姆ㄖ嗡季S？只有違法必究，違法者寸步難行，人們才真正相信“法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榉摹钡姆ㄖ嗡季S，法律的權(quán)威才能在人們的心中豎立起來，人們才會心甘情愿地遵守法律、服從法律、信仰法律。

2.嚴(yán)格追究違反法定程序的行為。一些人認(rèn)為違反程序是小事甚至不是事，因此就對違反實體規(guī)則者嚴(yán)懲不貸，而對違反程序規(guī)則的人從輕發(fā)落甚至不予追究，這種思想完全不符合法治思維。一方面，既然實體規(guī)則和程序規(guī)則同樣都是法律規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)同樣被遵守，違反了任何規(guī)則都應(yīng)當(dāng)被追究法律責(zé)任，因為所有的法律規(guī)則都應(yīng)當(dāng)被遵守，法律是一個整體，法律的尊嚴(yán)也是一個整體。另一方面，違反程序的危害性絲毫不亞于甚至要大于違反實體的危害性，因為程序是得出實體結(jié)論的前提和先導(dǎo)，處理問題都是運(yùn)行程序在先、得出結(jié)論在后，如果運(yùn)行的程序都錯了，想要實體結(jié)論正確就只有靠運(yùn)氣了，如同算術(shù)的運(yùn)算法則錯了，運(yùn)算結(jié)果正確就只是巧合。最后一方面，對違反法定程序的態(tài)度是判斷一個人是否具備法治思維的重要標(biāo)志，如果一個人認(rèn)為違反法定程序無傷大雅，那么這個人頂多只是個“半法治思維者”，實際上他是沒有法治思維的。

(四)“良法之治”的法治思維的形塑：依法民主科學(xué)立法，實現(xiàn)有“良法”可依。

雖然說立法主要是立法機(jī)關(guān)的事，但是在當(dāng)代中國立法也是廣大人民的事，“良法之治”的法治思維只有在人們參與立法或者遵從法律的過程中才能得以形塑，特別是在人們參與立法的過程中形塑，因為在參與立法的過程中人們才會比較全面的考慮法律的“良好”與否。

1.形式良好。形式良好，簡言之就是法要是一部法，符合法的形式要件，一篇論文、散文或者詩歌寫得再好也不是法。上文已經(jīng)提到美國人富勒關(guān)于法的內(nèi)在道德的論述實際就是對于法律的形式要求：一般性或普遍性；公布；可預(yù)測性或非溯及既往；明確；不矛盾；可為人遵守；穩(wěn)定性；官方的行為與已公布的規(guī)則的一致性。

2.實質(zhì)良好。法律的內(nèi)容是否公平、合理、保障人權(quán)，是否能達(dá)到經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步等好的效果是判斷法的實質(zhì)是否良好的標(biāo)準(zhǔn)，“從終極性上說，法治的目的在于通過限制公權(quán)力，以保障人權(quán)”[13]。 通常一般民眾判斷一部法律的好壞就是依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)。

3.依法民主科學(xué)立法。這是從立法過程上對法律“良好”與否的判斷，包括對立法的主體、權(quán)限、程序、方式、方法等方面的考量。

以上三個標(biāo)準(zhǔn)是評判法律的基本標(biāo)準(zhǔn)，人們在了解和掌握這些標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，積極參與立法并提出可行性建議，依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)來評判現(xiàn)有法律并提出修改意見，長期鍛煉，“良法之治”的法治思維就能夠得到形塑和提高。當(dāng)然，對于立法工作者來說更應(yīng)當(dāng)有意識地在理論的指導(dǎo)下不斷學(xué)習(xí)和實踐，提高和深化“良法之治”的法治思維和立法水平。

(五)營造有利于形塑法治思維的社會環(huán)境：穩(wěn)定、市場經(jīng)濟(jì)、良法。

法治建設(shè)和法治思維的形成都離不開穩(wěn)定、和平的國內(nèi)外環(huán)境，其中政治穩(wěn)定是首要的條件；市場經(jīng)濟(jì)也是法治經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)與法治建設(shè)相輔相成、互相促進(jìn)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展既需要又激活了人們的法治思維，社會主義市場經(jīng)濟(jì)是我國法治思維成長的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

良好的法律體系是法治思維形成的重要條件，不可想象在一個法律體系非常不完善的情況下，人們可以形成很高的法治思維。雖然我國的法律體系還不是很完善，但是到2010年底，一個立足中國國情和實際的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，據(jù)《中國特色社會主義法律體系》白皮書“截至2011年8月底，中國已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部?！倍覐目傮w上說這個法律體系是“良好”的，體現(xiàn)了廣大人民的意志。 我國有利于形塑法治思維的社會環(huán)境基本具備，但是我們還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)努力，保持和發(fā)展和平穩(wěn)定的國內(nèi)外環(huán)境，積極建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)，繼續(xù)完善國家法律體系，營造更加有利于提高法治思維的社會環(huán)境。

注釋：

①心理學(xué)理論中的“知、情、意、行”有其確定含義，“知”指的是認(rèn)知、觀念；“情”指的是情緒、情感；“意”指的是意志；“行”指的是行為。知、情、意是人類心理活動的三種基本形式，行是這些心理活動的外現(xiàn)。從本質(zhì)上說，法治思維是一種內(nèi)化于心的心理活動。

[1][古希臘]柏拉圖．政治家——論君王的技藝[M]．黃克劍譯．北京：中國青年出版社，2002．

[2] [古希臘]亞里士多德．政治學(xué)[M]．吳壽彭譯．北京：商務(wù)印書館，1983．

[3]張文顯．二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．

[4] [法]盧梭．論人類不平等的起源和基礎(chǔ)[M]．李常山譯．北京：商務(wù)印書館，1962．

[5]唐曉陽．法治政府建設(shè)：成效、問題與對策[J]．廣東行政學(xué)院學(xué)報，2016，(5)．

[6]蘇曦凌．程序之治:現(xiàn)代國家治理的基本特質(zhì)與行為樣式[J]．廣東行政學(xué)院學(xué)報，2016，(1)．

[7]鄭成良．論法治理念與法律思維[J]．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2000，(7)．

[8]陳金釗．高度重視法治思維的作用[J]．環(huán)球法律評論，2014，(1)．

[9] Niklas Luhmann．Law as a Social System[M]．Oxford University Press，2004．

[10] Joel B． Grossman．Social Backgrounds and Judicial Decisions: Notes for a Theory[J]．The Journal of Politics，Vol．29，No．2 (1967) ．

[11]人民日報評論員．擔(dān)負(fù)起全面依法治國的重大責(zé)任[N]．人民日報，2015-02-04(5)．

[12]毛澤東選集(第2卷)[M]．北京：人民出版社，1991．

[13] 呂世倫，金若山．法治思維探析[J]．北方法學(xué)，2015，(1)．

：宴中

2016—07—31

江西省經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展專項課題——中國特色社會主義理論專項《中國社會主義法治的本質(zhì)與價值》(編號：15ZT13)；國家社科基金年度項目《當(dāng)代中國財政立法權(quán)縱向配置研究》(編號：13BFX023)。作者簡介：寧立成(1971— )，男，湖北麻城人，南昌大學(xué)立法研究中心研究員、法學(xué)院教授、法律學(xué)系副主任，博士，主要研究方向為憲法、行政法、法理學(xué)；鄧超(1987—)，男，江西南昌人，南昌大學(xué)法學(xué)院憲法行政法碩士研究生，主要研究方向為憲法學(xué)。

DF044

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1008—4533(2016)06—0066—08

10.13975/j.cnki.gdxz.2016.06.009