房地產(chǎn)開發(fā)中合作建房合同的法律思考

張 磊

上海市協(xié)力(徐州)律師事務(wù)所

房地產(chǎn)開發(fā)中合作建房合同的法律思考

張 磊

上海市協(xié)力(徐州)律師事務(wù)所

房地產(chǎn)業(yè)屬于資本密集型產(chǎn)業(yè)，具有資金周轉(zhuǎn)周期長、投資規(guī)模大等特點，而我國法律體系不完善，市場管理機制缺失，市場行為不規(guī)范，使得房地產(chǎn)市場出現(xiàn)了各種各樣的問題，嚴重影響了我國房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，也影響了人們的日常生活。由于法律關(guān)系復雜，再加上《合同法》中缺乏明確規(guī)定，致使實踐中糾紛不斷發(fā)生，因此，正確認識合作開發(fā)房地產(chǎn)合同以及合同的效力問題，對于促進房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進而維護國民經(jīng)濟的穩(wěn)定有重要意義。

房地產(chǎn)開發(fā)；合作建房；合同；法律

1 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律特征分析

1.1 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主體的復雜性與特殊性

合作開發(fā)房地合同的主體既可以是法人也可以是自然人，但是至少要有一方是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。其次，土地與房屋涉及到的價值非常大，也影響到社會生活的各個方面，房地產(chǎn)業(yè)更是國家的支柱產(chǎn)業(yè)，因此，各國立法對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的設(shè)立規(guī)定了種種條件，較之其他類型的企業(yè)而言，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立條件更為苛刻，門檻更高。我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)除了要具備營業(yè)執(zhí)照并經(jīng)過相關(guān)部門登記備案以外，還要申請資質(zhì)等級并遵守等級制度，不能承擔業(yè)務(wù)范圍以外的任務(wù)。

1.2 共享利潤、共擔風險

因為合作各方應(yīng)當共享的利潤必須是合作開發(fā)的投資收益，合作開發(fā)房地產(chǎn)的風險也應(yīng)當由合作方共同承擔，風險與利潤是一對不可分割的統(tǒng)一體，倘若合作者的真意是共享合作開發(fā)的利潤，則必然要共同承擔可能出現(xiàn)虧損而導致利潤不能獲得的風險，同時，共享利潤、共擔風險也是民法中權(quán)責統(tǒng)一原則的重要體現(xiàn)和內(nèi)在要求。再者，在實務(wù)中，往往有借合作開發(fā)房地產(chǎn)之名掩蓋其他目的行為，因而“共擔風險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與眾多相關(guān)合同如借款合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同等相區(qū)別的關(guān)鍵所在”。

1.3 合作開發(fā)土地的特殊性

劃撥土地如果沒有經(jīng)轉(zhuǎn)化并符合其他條件的，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。而劃撥土地的轉(zhuǎn)化要履行一定的審批程序，即劃撥土地由土地使用者必須與政府主管部門簽訂出讓合同，并繳納出讓金，因為經(jīng)過轉(zhuǎn)化后再處分的已是出讓土地使用權(quán)。以劃撥土地使用權(quán)出資進行房地產(chǎn)開發(fā)而訂立的合作開發(fā)合同是有效力缺陷的，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》“下同《解釋》”第十六條對此允許效力補正，即在起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，合同有效。如此規(guī)定不僅彌補了合同絕對無效給合作各方當事人帶來的風險，也有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有些學者對此持不同看法，認為這些“后補程序”違背了合同自治的原則，使得國家對于合同的干預(yù)有了法律上的依據(jù)，從長遠來看，會造成不夠公平競爭，甚至會滋生腐敗，造成政府違規(guī)越權(quán)行為，同時由于房地產(chǎn)業(yè)投資規(guī)模大，涉及范圍廣等特點，甚至會影響到公共安全，對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)事項，尤其是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜進行效力缺陷的補正對于各方利益的平衡尤其是弱勢群體利益的保護有實際意義。

1.4 行政干預(yù)性

我國對于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的干預(yù)首先體現(xiàn)在對主體的限制，根據(jù)我國法律的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)要通過嚴格的審批手續(xù)來獲得相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)，并嚴格執(zhí)行相應(yīng)的等級規(guī)定。其次，國家通過探求當事人的本意來干預(yù)合同的效力，實踐中常常出現(xiàn)在合同里約定“保底條款”的情形，但是《解釋》并未對該類具有“保底條款”的合同一概認定為無效，而是進行了轉(zhuǎn)性認定。《解釋》第二十四至二十七條分別將該類具有“保底條款”性質(zhì)的合同規(guī)定為其他性質(zhì)的合同，按照相對應(yīng)的法律條款進行運用。

2 完善合作開發(fā)房地產(chǎn)合同法律調(diào)整的若干建議

2.1 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同類型化

關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，法律并沒有明確的權(quán)威的規(guī)定，沒有科學的劃分機制，對此類型的合同造成管理上的阻礙，其性質(zhì)理論界并沒有統(tǒng)一的定論，這往往導致實踐中處理此類糾紛的困難加大，進而對于責任的承擔難以判斷，不僅造成社會實踐中人們的理解出現(xiàn)爭議，也使得法院判決引起當事人不滿，再者，房地產(chǎn)業(yè)本身投資大風險大的特點，造成糾紛產(chǎn)生以后時間成本和經(jīng)濟成本的巨大損失，影響社會穩(wěn)定和經(jīng)濟安全，對此，有必要將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同類型化，將此類型的合同明確規(guī)定在《合同法》當中，使其作為一種有名合同而單獨存在，這對于房地產(chǎn)的發(fā)展，以及解決相應(yīng)的糾紛有重要的指導性意義。其次，應(yīng)當明確對外責任的承擔。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同類型化應(yīng)當明確第三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相對于合作各方而言，第三方處于弱勢地位，應(yīng)當盡可能的維護好他們的合法權(quán)益。

2.2 禁止以房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)作為合作開發(fā)形式

首先，開發(fā)主體必須獲得能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)的身份和條件；其次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，各個資質(zhì)等級的企業(yè)不得越級承擔任務(wù)。正是由于房地產(chǎn)開發(fā)與人們的生活息息相關(guān)，更關(guān)系到社會經(jīng)濟的發(fā)展，才更加需要制定嚴格的準入條件。如果提供房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的一方不參與到實際開發(fā)、工程建設(shè)、工程管理中，其建筑質(zhì)量就很難保證，而各項法律法規(guī)所規(guī)定的的房地產(chǎn)企業(yè)嚴格的準入條件就會變成一紙空文，不僅使公共安全受到威脅，而且影響國家對于房地產(chǎn)企業(yè)資質(zhì)的管理，使房地產(chǎn)市場的監(jiān)管失去控制，對經(jīng)濟安全造成威脅。因此，必須禁止以房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)作為合作開發(fā)形式，具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的一方必須參與到開發(fā)的實際活動中來。在實踐中，對于以房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)作為合作開發(fā)形式并非持禁止的態(tài)度，而是默許和支持，筆者認為種觀點是值得商榷的。

2.3 完善合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性后的規(guī)定

在促進合作開發(fā)房地產(chǎn)合同類型化的同時，應(yīng)當進一步完善關(guān)于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實質(zhì)為其他性質(zhì)的合同的相關(guān)規(guī)定。盡管《解釋》關(guān)于該類轉(zhuǎn)性合同已作了明確的規(guī)定，但是，由于轉(zhuǎn)性后的的合同與《解釋》所規(guī)定的的合同的類型仍有差異，使得實踐中針對所應(yīng)當適用的法律條文的理解爭議不斷，難以統(tǒng)一，同時也造成當事人對判決產(chǎn)生不滿。另外一方面，對于轉(zhuǎn)性認定合同的效力問題應(yīng)當針對具體情況區(qū)別對待，不能一刀切，在不違反法律法規(guī)的條件下，做到利益的平衡，實現(xiàn)公平正義。

結(jié)語

合理有效的合作開發(fā)只會最大程度提高社會資源的利用率，將合法利益最大化，不僅受益開發(fā)方也受益受用方，使得其間的權(quán)利義務(wù)更加明晰。因此，建議在盡可能保障合同有效的前提下，加大合作開發(fā)的預(yù)審制度，提高市場準入機制，從而保障民生利益的實現(xiàn)。

[1]劉群芳.對房地產(chǎn)項目合作開發(fā)的法律思考[J].四川文理學院學報，2008，03：46-49.

[2]馬俊達.淺析合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律效力[J].天津經(jīng)濟，2005，10：55-57.