關(guān)于非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)爭(zhēng)議問題之思考

古加錦

(廣東省佛山市中級(jí)人民法院，廣東佛山528000)

關(guān)于非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)爭(zhēng)議問題之思考

古加錦

(廣東省佛山市中級(jí)人民法院，廣東佛山528000)

行為人非法吸收公眾“存款”，無論是出于放貸等貨幣、資本經(jīng)營的目的，還是出于自己生產(chǎn)、經(jīng)營的目的，均可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款罪中的“公眾”是指不特定人或者多數(shù)人。對(duì)于非法吸收公眾存款案件所涉及的相關(guān)刑民交叉問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分幾種不同情況進(jìn)行處理。

非法吸收公眾存款罪;存款;公眾;刑民交叉問題

非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名、兜底罪名，也是司法實(shí)踐中的常見罪名，但其與合法的民間融資、民間借貸行為之間的界限應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分，一直困擾著刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界。另外，非法吸收公眾存款案件往往涉及刑民交叉問題，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理，在理論上與實(shí)務(wù)中也存在不小的爭(zhēng)議。筆者撰寫本文擬對(duì)非法吸收公眾存款罪所涉及的上述幾個(gè)爭(zhēng)議問題進(jìn)行探討，以求教于各位同仁和專家。

一、“存款”的含義辨正

如何區(qū)分非法吸收公眾存款罪與合法的民間融資行為的界限，涉及對(duì)于非法吸收公眾存款罪中的“存款”含義應(yīng)當(dāng)如何理解。對(duì)此，主要存在以下幾種觀點(diǎn)。

(一)限于間接融資行為說

例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時(shí)(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，以非法吸收公眾存款罪論處［1］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法設(shè)立非法吸收公眾存款罪的目的在于規(guī)制以經(jīng)營資本、貨幣為目的的間接融資行為，不應(yīng)將以合法的商業(yè)、生產(chǎn)運(yùn)營為目的的直接融資行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪［2］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，多數(shù)非法集資活動(dòng)其實(shí)都表現(xiàn)為直接融資安排，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)以“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”追究非法集資者的刑事責(zé)任;為了更好發(fā)揮打擊非法集資活動(dòng)的效果，建議該罪改名為“擅自公開發(fā)行證券罪”;同時(shí)，《證券法》上也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大證券的定義，以實(shí)質(zhì)重于形式的方式界定證券的范圍［3］。

(二)包括直接融資和間接融資行為說

例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)最高法院2010年12月出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2010年解釋》)，凡是承諾還本付息的資金籌集活動(dòng)，無論籌資人是將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)還是其他，無論籌資人是長期以還本付息的方式吸收資金還是解一時(shí)之困、偶然為之，行政法規(guī)都將之視為非法集資，刑法則皆以“非法吸收公眾存款罪”評(píng)價(jià)之［4］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收或者變相吸收公眾存款，不管是出于將所吸收存款用于信貸的目的，還是出于用于自身的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)等其他目的，都可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪［5］。

筆者認(rèn)為，行為人非法吸收公眾“存款”，無論是出于放貸等貨幣、資本經(jīng)營的目的，還是出于自己生產(chǎn)、經(jīng)營的目的，均可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。主要理由如下:

第一，非法吸收公眾存款罪中的“存款”含義，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行解釋，而不能拘泥于形式解釋。所謂存款，是指貨幣資金的所有者或者持有者即存款人，將其所有或持有的資金存入有資格經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)按照與存款人之間的約定，以及國家法律的有關(guān)規(guī)定，向存款人償付本金和利息的業(yè)務(wù)［6］?？梢?，存款的本質(zhì)是還本付息。所以，如果行為人未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向公眾吸收資金并承諾還本付息的，就屬于非法吸收公眾存款。雖然銀行除了吸收公眾存款業(yè)務(wù)之外，還存在發(fā)放貸款等貨幣、資本經(jīng)營業(yè)務(wù)，且銀行用于發(fā)放貸款等貨幣、資本經(jīng)營業(yè)務(wù)的資金主要來源于其所吸收的公眾存款，但這是由銀行的經(jīng)營范圍決定的，并不意味著非法吸收公眾存款的行為人只能將其所吸收的公眾存款用于放貸等貨幣、資本經(jīng)營活動(dòng)，而不能將其用于自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，因?yàn)樾袨槿思热徊皇倾y行，其非法吸收公眾存款之后的用途當(dāng)然不受銀行的經(jīng)營范圍所限制。存款與放貸只是銀行的兩種不同業(yè)務(wù)而已，兩者并不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，并不能說沒有放貸就不存在存款。銀行除了存款與放貸業(yè)務(wù)之外，還存在很多其他業(yè)務(wù)，銀行吸收公眾存款之后的用途也并不只是放貸。存款的性質(zhì)并不是由其用途決定的，而是由其還本付息的特點(diǎn)決定了的。如果行為人為了自己生產(chǎn)、經(jīng)營的需要，吸收公眾資金并承諾還本付息，行為人的行為就屬于非法吸收公眾存款，而公眾之所以會(huì)將資金交到行為人手中，正是期待行為人能像銀行那樣對(duì)其所投入的資金還本付息，對(duì)于公眾來說，交給行為人的資金便相當(dāng)于交給銀行的存款。可見，認(rèn)定行為人的該行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，沒有超出“存款”的應(yīng)有含義，并不違反罪刑法定原則。因此，認(rèn)為“存款與貸款是相對(duì)而言的一組詞語，用于發(fā)放貸款等特定目的的資金才是存款”［7］的觀點(diǎn)值得商榷。

第二，行為人以滿足自己生產(chǎn)、經(jīng)營的需要為目的吸收公眾資金的行為擾亂了國家的金融管理秩序并具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。行為人以滿足自己生產(chǎn)、經(jīng)營的需要為目的，承諾還本并給付比銀行更高的利息，吸引公眾將資金投給自己，從而使公眾本應(yīng)存入銀行的資金投到了行為人處，致使銀行的存款量下降，進(jìn)而影響國家利用銀行資金宏觀調(diào)控國家經(jīng)濟(jì)的能力。另外，行為人的生產(chǎn)、經(jīng)營能力可能有限，未必能按其向公眾承諾的利率還本付息，公眾盲目投入到行為人處的資金存在巨大的安全隱患，甚至可能導(dǎo)致公眾的資金血本無歸，從而影響公眾的經(jīng)濟(jì)生活水平，進(jìn)而影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的穩(wěn)定。所以，認(rèn)為“只有將集資款用于以經(jīng)營資本和貨幣為目的的間接融資行為才侵犯了國家金融秩序”［8］的觀點(diǎn)并不符合事實(shí)。

第三，行為人吸收公眾資金之后究竟是用于了自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，還是用于放貸等貨幣、資本經(jīng)營活動(dòng)，可能無法查清;行為人對(duì)于其吸收公眾資金之后的資金去向，也往往拒不交代;行為人吸收公眾資金之后可能將資金既用于自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，又用于放貸等貨幣、資本經(jīng)營活動(dòng)，兩者的資金比例、金額很難查清，如果要求行為人非法吸收公眾資金的目的是用于放貸等貨幣、資本經(jīng)營活動(dòng)才能以非法吸收公眾存款罪論處，那么，在行為人非法吸收公眾資金的事實(shí)清楚但只是對(duì)所吸收的公眾資金的用途、去向無法查清從而不能得出其將公眾的資金用于放貸等貨幣、資本經(jīng)營活動(dòng)的結(jié)論的情況下，按照“存疑時(shí)有利于被告人”的刑事認(rèn)定原則，便只能宣告行為人無罪，這無疑會(huì)起到鼓勵(lì)行為人隱瞞其資金去向的作用，也有放縱犯罪之嫌。所以，認(rèn)為“在對(duì)非法吸收公眾存款罪的界定上應(yīng)該增加‘以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的’的表述”［9］之觀點(diǎn)脫離了司法實(shí)踐的要求。

第四，即使行為人吸收公眾資金之后將資金用于了放貸等貨幣、資本經(jīng)營活動(dòng)，取得公眾資金的對(duì)方往往也是將資金用于其生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，這與行為人將公眾的資金直接用于自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的行為性質(zhì)并無本質(zhì)的不同。換言之，無論行為人非法吸收公眾資金的行為是屬于直接融資，還是間接融資，公眾的資金往往都最終用于了生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。如果說行為人吸收公眾資金之后將資金用于自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)是不必使用刑罰手段規(guī)制的民間融資行為，那么，行為人吸收公眾資金之后將資金放貸給其他人用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)也是不必使用刑罰手段規(guī)制的民間融資行為。所以，上述限于間接融資行為說［10］的觀點(diǎn)自相矛盾。

第五，對(duì)于行為人為了自己生產(chǎn)、經(jīng)營需要而非法吸收公眾資金的，有學(xué)者建議對(duì)之增設(shè)“擅自公開發(fā)行證券罪”［11］。然而，證券的本質(zhì)是一種投資行為，意味著存在風(fēng)險(xiǎn)。但行為人為了自己生產(chǎn)、經(jīng)營需要而非法吸收公眾資金時(shí)是承諾還本并支付高于銀行的利息的。而在公眾看來，他們基于行為人還本付息的承諾而交付資金給行為人，相當(dāng)于在銀行“存款”，是沒有風(fēng)險(xiǎn)且能保本賺息的，而不同于向證券公司購買股票等“證券”的風(fēng)險(xiǎn)投資行為。事實(shí)上，如果公眾也認(rèn)為他們向行為人交付資金的行為是一種風(fēng)險(xiǎn)投資行為，那么，行為人往往并不能順利吸收到公眾的資金。而如前所述，還本付息是存款的本質(zhì)特征，并不符合證券的本質(zhì)特征。所以，對(duì)于行為人為了自己生產(chǎn)、經(jīng)營需要而非法吸收公眾資金且承諾還本付息的行為以“擅自公開發(fā)行證券罪”論處并不恰當(dāng)，相反，對(duì)之以“非法吸收公眾存款罪”論處更能反映事實(shí)的本質(zhì)。

第六，主張行為人為了自己生產(chǎn)、經(jīng)營需要而吸收公眾資金的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的主要理由是，如果將這種行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，就阻斷了合法的民間融資的路徑，從而阻礙民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但筆者認(rèn)為，合法的民間融資行為，是指行為人為了自己生產(chǎn)、經(jīng)營的需要，吸收公眾資金作為投資，且承諾的投資風(fēng)險(xiǎn)從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度來看是合理的。資金投入方明知行為人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)存在風(fēng)險(xiǎn)，仍然自愿投入資金到行為人處，即使結(jié)果最終導(dǎo)致資金投入方的資金血本無歸，也屬于資金投入方甘愿承受的風(fēng)險(xiǎn)投資行為，對(duì)行為人吸收公眾資金的行為當(dāng)然不能以犯罪論處。合法的民間融資行為與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別在于，前者的行為人吸收公眾資金時(shí)是明確告知對(duì)方存在投資風(fēng)險(xiǎn)，只不過該投資風(fēng)險(xiǎn)屬于合理的范圍，而后者的行為人吸收公眾資金時(shí)是向?qū)Ψ匠兄Z還本付息，且其承諾的利息往往明顯過高，但并不讓對(duì)方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，合法的民間融資行為的資金投入方主觀上是明知其將資金交給行為人是一種投資行為，存在投資風(fēng)險(xiǎn)，不能確保還本牟利;非法吸收公眾存款罪的資金投入方主觀上是認(rèn)為其將資金交給行為人是一種類似放入銀行的存款行為，不存在風(fēng)險(xiǎn)，能確保還本付息。需要指出的是，行為人以自己生產(chǎn)、經(jīng)營的需要為由，吸收公眾資金作為投資，但承諾的投資利潤從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度來看是明顯過高而不可能兌現(xiàn)的，如果行為人具有非法占有的目的，其行為應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪論處;如果是行為人過高地估計(jì)了自己的生產(chǎn)、經(jīng)營能力，過低地估計(jì)了市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，不具有非法占有的目的，其行為屬于非法融資行為，但不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因?yàn)樾袨槿瞬]有承諾還本付息，不符合“存款”的本質(zhì)特征，而行為人與資金投入方之間簽訂的投資合同，符合證券的風(fēng)險(xiǎn)投資的本質(zhì)特征，故建議增設(shè)“非法發(fā)行證券罪”以懲處該種行為。

第七，《刑法》第一百七十六條對(duì)非法吸收公眾存款罪的罪狀規(guī)定并沒有對(duì)行為人吸收公眾“存款”之后的用途作出限制。據(jù)此，行為人非法吸收公眾資金之后，無論是用于放貸等貨幣、資本經(jīng)營，還是用于自己生產(chǎn)、經(jīng)營，均可以非法吸收公眾存款罪論處。罪刑法定原則意味著既不能隨意作出擴(kuò)大解釋或者類推解釋，也不能任意作出不當(dāng)?shù)南拗平忉尅Ｋ?，認(rèn)為“用于正常生產(chǎn)經(jīng)營而非貨幣、資本經(jīng)營的公眾資金不應(yīng)包括在非法吸收公眾存款罪的存款含義范圍內(nèi)”［12］的觀點(diǎn)有違罪刑法定原則。

第八，從司法解釋來看，行為人吸收公眾存款之后將款項(xiàng)用于自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，只是從輕情節(jié)，而非“出罪”條件。上述《2010年解釋》第三條第四款規(guī)定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”據(jù)此，行為人吸收公眾存款之后雖然將款項(xiàng)用于了自己的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，但未能及時(shí)清退所吸收的資金的，一般情況下應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪論處。所以，上述限于間接融資行為說［13］的觀點(diǎn)與最高法院出臺(tái)的上述司法解釋的規(guī)定并不契合。

二、“公眾”的認(rèn)定

如何區(qū)分非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的界限，涉及對(duì)于非法吸收公眾存款罪中的“公眾”應(yīng)當(dāng)如何理解。對(duì)此，主要存在以下幾種觀點(diǎn)。

(一)不特定說

例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂公眾，就是社會(huì)上較大范圍內(nèi)不特定的儲(chǔ)戶［14］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于“公眾”的界定，不應(yīng)苛以人數(shù)上的限制，而應(yīng)結(jié)合行為所造成的影響和后果加以判斷，對(duì)其作“應(yīng)然”層面而非“實(shí)然”層面上的理解［15］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)從集資對(duì)象是否具有不特定性或開放性方面來界定“社會(huì)公眾”的含義，而不能僅僅因?yàn)榧Y對(duì)象人數(shù)眾多就認(rèn)定為“社會(huì)公眾”［16］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“公眾存款”是指存款人是“不特定的群體”，不特定對(duì)象的界定應(yīng)根據(jù)立法保護(hù)的公共資金安全法益作為依據(jù)［17］。

(二)不特定且多數(shù)說

例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“公眾”是指不特定且多數(shù)的人，“公眾”的“多數(shù)人”應(yīng)理解為“符合一定人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的眾多人”，“公眾”的“不特定”應(yīng)理解為“可以包含但不局限于親友或者單位內(nèi)的人”［18］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“公眾”即指社會(huì)上的不特定多數(shù)人。刑事立法之所以將非法吸收公眾存款的行為規(guī)定為犯罪并處以嚴(yán)厲的刑罰，就是基于其行為涉及不特定的眾多社會(huì)對(duì)象［19］。

(三)不特定或多數(shù)說

例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不特定”說明人員的延散性、不可控性和可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度，但在人數(shù)多且特定的情況下，如果否定其公眾特征可能會(huì)不適當(dāng)?shù)嘏懦龑?duì)某些具有實(shí)質(zhì)違法性的行為的處罰［20］。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“公眾”可界定為具有社會(huì)性的或雖特定但具有隨時(shí)向社會(huì)性發(fā)展可能的多數(shù)人［21］。

筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的法益是國家的金融管理秩序，這就決定了行為人吸收資金的對(duì)象必須是公眾，因?yàn)橹挥蟹欠ㄏ蚬娢召Y金才可能擾亂國家的金融管理秩序。如果行為人只是向特定的少數(shù)人吸收資金，就不可能侵犯國家的金融管理秩序，對(duì)其行為當(dāng)然不能以非法吸收公眾存款罪論處。所謂公眾，是指不特定人或者多數(shù)人。如果行為人吸收資金的對(duì)象具有不特定性，就意味著行為人吸收資金的范圍沒有限制，隨時(shí)可能增加，從而侵害或者威脅國家的金融管理秩序。所以，在行為人指向不特定人吸收資金時(shí)，即使在案發(fā)時(shí)實(shí)際上還只是吸收了少數(shù)人的資金，但如果吸收資金的金額或者造成的損失數(shù)額達(dá)到了法定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其行為也可以非法吸收公眾存款罪論處。如果行為人吸收資金的對(duì)象雖然具有特定性，但事實(shí)上吸收資金的人數(shù)比較多，這與向社會(huì)上不特定人吸收資金對(duì)國家金融管理秩序所造成的影響和危害并無本質(zhì)的區(qū)別，對(duì)此行為也應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪論處。

上述《2010年解釋》第一條第二款規(guī)定:“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！边@里的“親友或者單位內(nèi)部”均是指向特定對(duì)象，但有的人的“親友”、有的“單位”的員工人數(shù)可能比較多，如果針對(duì)親友或者單位內(nèi)部員工吸收資金的行為一律不能以非法吸收公眾存款罪論處的話，就會(huì)將那些事實(shí)上侵犯了國家金融管理秩序的非法吸收公眾存款行為排除在非法吸收公眾存款罪的范圍之外，從而違反了罪刑法定原則的有罪必究的意旨和在刑法面前人人平等的刑法適用原則。所以，這里的“親友或者單位內(nèi)部員工”人數(shù)并非沒有限制，如果是針對(duì)人數(shù)較多的親友或者單位內(nèi)部員工吸收資金的，也有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。至于“親友或者單位內(nèi)部員工”人數(shù)“多”與“少”的界限，應(yīng)當(dāng)結(jié)合吸收資金的金額、造成的損失數(shù)額、造成的社會(huì)影響程度等情況并以是否達(dá)到了擾亂國家金融管理秩序的程度作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。當(dāng)然，需要指出的是，親友或者單位內(nèi)部員工與吸收資金的行為人的關(guān)系往往比較親密，他們一般對(duì)行為人吸收資金后的用途、還款能力比較了解，對(duì)其投入到行為人處的資金風(fēng)險(xiǎn)程度比較清楚，所以，如果綜合全案證據(jù)情況，能夠認(rèn)定親友或者單位內(nèi)部員工之所以將資金投入到行為人處，主要并不是基于行為人吸收資金時(shí)所作出的還本付息的承諾，而是出于親情、友情等人情因素的考慮，那么，應(yīng)當(dāng)將該親友或者單位內(nèi)部員工排除在“公眾”的范圍之外，將行為人吸收該親友或者單位內(nèi)部員工資金的行為認(rèn)定為民間借貸行為。

司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)如何具體認(rèn)定行為人是否向“公眾”吸收資金呢?這就應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人是否向社會(huì)進(jìn)行了公開宣傳予以判斷。但這里的公開宣傳方式，既包括通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，也包括那些“口口相傳”的情況。只要事實(shí)上使較大范圍、較多的人都知道行為人意欲向公眾吸收資金的事實(shí)，便能認(rèn)定行為人已向社會(huì)進(jìn)行了公開宣傳，從而認(rèn)定行為人吸收資金的對(duì)象是公眾。如果行為人沒有向社會(huì)進(jìn)行公開宣傳，事實(shí)上也只是向特定的少數(shù)人吸收資金的，那么，其行為屬于民間借貸行為，對(duì)此不能以非法吸收公眾存款罪論處。

三、刑民交叉問題的處理

司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款案件往往涉及刑民交叉問題，例如，有的行為人在向公眾吸收資金的過程中對(duì)部分資金投入人提供了擔(dān)保，該部分資金投入人能否主張擔(dān)保優(yōu)先權(quán)?有的資金投入人對(duì)行為人吸收其資金的行為提起了民間借貸糾紛的民事訴訟，該民間借貸糾紛的民事案件能否先于刑事案件予以裁判?對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理，主要存在以下幾種觀點(diǎn)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于被告人非法吸收公眾存款的犯罪行為應(yīng)從整體上把握，不能因?yàn)楸桓嫒讼虮缓θ私杩顣r(shí)提供了抵押擔(dān)?；虮ＷC擔(dān)保而認(rèn)定該借款合同合法有效。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款人與被告人之間的借款合同無效，抵押擔(dān)保合同也無效。雖然這樣不僅使出借人的利息得不到保障，而且使其不能享有擔(dān)保優(yōu)先受償權(quán)，但這其實(shí)是一個(gè)涉及懲罰犯罪與保障被害人權(quán)益之間如何求得平衡的問題，也是一個(gè)單純運(yùn)用刑事法律無法解決的問題［22］。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)法理和相關(guān)法律規(guī)定的精神，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，并不影響民間借貸合同以及相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的有效性，案件也無須中止審理，故司法實(shí)踐中可以刑民并行。因此，對(duì)單個(gè)民間借貸合同效力的判斷完全可以通過民事訴訟程序進(jìn)行，對(duì)照合同有效的要件對(duì)民間借貸糾紛作出處理，并無必要等待刑事程序的終結(jié)［23］。

筆者認(rèn)為，對(duì)于非法吸收公眾存款案件所涉及的上述刑民交叉問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下幾種不同情況進(jìn)行處理。

其一，如果行為人向公眾吸收資金的過程中對(duì)部分資金投入人提供了第三人擔(dān)保，在排除了第三人被行為人蒙騙、脅迫等的情況下，第三人擔(dān)保的合同效力應(yīng)予承認(rèn)，被吸收資金的對(duì)方在行為人未能返還其資金的情況下向第三人主張返還資金請(qǐng)求的，應(yīng)予支持。因?yàn)樾袨槿说男袨闃?gòu)成非法吸收公眾存款罪并不能排除行為人與被吸收資金對(duì)方事實(shí)上也存在借貸的民事法律關(guān)系，所以，為了更好地保護(hù)被吸收資金的對(duì)方，在能通過民事訴訟的途徑追回被吸收資金方的資金的情況下，就應(yīng)當(dāng)以民事法律來衡量行為人向其中的部分人吸收資金的同時(shí)所提供的第三人擔(dān)保的合同效力。據(jù)此，在第三人擔(dān)保合同有效的情況下，就應(yīng)支持被吸收資金方向第三人主張的返還資金請(qǐng)求。

其二，如果行為人向公眾吸收資金的過程中對(duì)部分資金投入人以自己的財(cái)產(chǎn)提供了擔(dān)保，該財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的效力不應(yīng)承認(rèn)，被吸收資金方主張以行為人的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還其資金的，對(duì)其請(qǐng)求不應(yīng)支持。因?yàn)樵谛袨槿说男袨橐褬?gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，對(duì)行為人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)統(tǒng)一處理，這樣才能從整體上保護(hù)各被害人的利益。如果允許其中的個(gè)別被害人以存在擔(dān)保合同為由對(duì)行為人的財(cái)產(chǎn)主張優(yōu)先償還，不利于保護(hù)其他被害人的利益，也可能導(dǎo)致這樣的情形，行為人在明知其財(cái)產(chǎn)無法償還全部被吸收資金方的資金的情況下，采取與其中部分被吸收資金方簽訂財(cái)產(chǎn)擔(dān)保合同的方式損害其他被吸收資金人的利益。所以，在行為人的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，對(duì)行為人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)統(tǒng)一扣押、追繳并處理，根據(jù)各被害人的被吸收資金數(shù)額，按照相應(yīng)的比例，將行為人的財(cái)產(chǎn)折抵返還各被害人，從而在整體上公平地保護(hù)各被害人的利益。

其三，在行為人的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，應(yīng)承認(rèn)行為人與各被害人之間所簽訂的各借貸合同的效力，但應(yīng)當(dāng)按照“先刑后民”的原則處理。也就是說，在行為人的行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，對(duì)被吸收資金方提起的與行為人之間的民間借貸糾紛的民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)暫時(shí)中止，等行為人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的刑事判決生效之后，再繼續(xù)審理各被害人提起的民事訴訟案件。因?yàn)槿绻葘徖肀晃召Y金方提起的與行為人之間的民間借貸糾紛的民事訴訟案件，判決行為人返還該被吸收資金方的資金，這就使該被吸收資金方會(huì)優(yōu)先于其他被吸收資金方從行為人的財(cái)產(chǎn)中取得返還資金，從而不利于保護(hù)其他被吸收資金方的利益。在行為人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的刑事判決生效之后，對(duì)于被吸收資金方提起的與行為人之間的民間借貸糾紛的民事訴訟案件，可以依據(jù)民事法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理并作出判決，行為人還可能存在其非法吸收公眾存款罪的刑事判決所沒有涉及的財(cái)產(chǎn)，而對(duì)其該財(cái)產(chǎn)可以用于民事訴訟案件的判決的執(zhí)行。據(jù)此，行為人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的事實(shí)，并不影響被害人另行提起以行為人為被告的民間借貸糾紛的民事訴訟，也不影響法院根據(jù)相關(guān)民事法律認(rèn)定被害人與行為人之間的民間借貸合同的成立，但應(yīng)當(dāng)按照“先刑后民”的原則進(jìn)行處理。

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(責(zé)任編輯:付傳軍)

Reflections on Several Issues Concerning the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits

GU Jia－jin
(Foshan Intermediate People＇s Court of Guangdong，F(xiàn)oshan，Guangdong 528000，China)

Whether the people’s purposes of illegally absorbing public deposits is for lending money，capital operation，or for their own production and business，the people’s action can constitute the crime of illegally absorbing public deposits．The"public"in the crime of illegally absorbing public deposits refers to non－specific people or many people．As for the case of illegally absorbing public deposits related to cross issues of criminal and civil，it should be divided into several different situations to deal with．

the crime of illegally absorbing public deposits;deposit;the public;cross issues of criminal and civil

D924．3

A

1008－2433(2016)06－0080－06

2016－10－18

古加錦(1976—)，男，江西尋烏人，廣東省佛山市中級(jí)人民法院?jiǎn)T額法官(刑事審判庭審判員)，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。