論強(qiáng)行租賃他人船舶的司法認(rèn)定
——對(duì)刑法基本精神的再呼吁

李瑞陽

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論強(qiáng)行租賃他人船舶的司法認(rèn)定

——對(duì)刑法基本精神的再呼吁

李瑞陽

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

摘要：以刑事違法性和社會(huì)危害性為基點(diǎn)，以犯罪構(gòu)成為標(biāo)尺，度量未經(jīng)權(quán)利人許可強(qiáng)行租賃他人船舶的行為，可以得出該行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪的結(jié)論。對(duì)于司法實(shí)踐中存在的眾多刑民交叉案件，應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑精神為指導(dǎo)，重視審判思維，堅(jiān)持犯罪的二次性違法的理念，將類似案件以民事或行政手段予以解決，嚴(yán)格控制刑法適用的范圍。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)行租賃；強(qiáng)迫交易；刑民交叉；二次性違法

一、案例提出與觀點(diǎn)評(píng)析

(一)基本案情

2008年7月，浙江涌津疏浚有限公司(以下簡(jiǎn)稱“涌津公司”)以融資租賃的形式向中航國(guó)際租賃有限公司(以下簡(jiǎn)稱“中航公司”)租賃“天駿”號(hào)挖泥船。2012年8月，涌津公司將該挖泥船租借給海宏疏浚工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱“海宏公司”)用于經(jīng)營(yíng)。2012年12月，涌津公司因無法支付租賃費(fèi)放棄“天駿”號(hào)船舶的回購(gòu)權(quán)。中航公司決定收回“天駿”號(hào)挖泥船，且多次要求海宏公司歸還并派員登船監(jiān)督。海宏公司法定代表人丁某多次與中航公司協(xié)商租賃“天駿”號(hào)船舶均未能達(dá)成協(xié)議，拒絕歸還“天駿”號(hào)船舶，并擅自將船拖至大連進(jìn)行維修，稱以維修費(fèi)抵扣其拖欠中航公司的租金。2013年4月29日，丁某等人強(qiáng)行將維修完畢但尚未進(jìn)行檢測(cè)的“天駿”號(hào)挖泥船從船廠拖至遼寧省盤錦港水域?yàn)楹：旯境薪拥氖杩９こ踢M(jìn)行作業(yè)。經(jīng)相關(guān)部門審計(jì)，因丁某等人強(qiáng)行租用“天駿”號(hào)船舶行為，造成中航公司直接經(jīng)濟(jì)損失119萬元。

(二)觀點(diǎn)的列舉與擇取

就該案來說，由于其所涉及的法律關(guān)系中，既有可適用民商事法律進(jìn)行處理的一面，又有可適用刑事法律進(jìn)行規(guī)制的一面，因而對(duì)于丁某等人行為的性質(zhì)，就出現(xiàn)了以下三種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，丁某等人在未與船舶所有人達(dá)成租賃協(xié)議的情況下，未經(jīng)權(quán)利人同意，以暴力手段強(qiáng)行占用他人船舶用于個(gè)人經(jīng)營(yíng)，侵犯了中航公司對(duì)“天駿”號(hào)挖泥船的所有權(quán)，丁某在強(qiáng)行拖走他人船舶過程中未對(duì)權(quán)利所有方人員的人身造成損害或危險(xiǎn)，因而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，丁某等人違背船舶權(quán)利人的意愿，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中強(qiáng)行拖走并沒有獲得中航公司許可租借的船舶用于公司經(jīng)營(yíng)，且單方聲稱以船舶的維修費(fèi)用抵扣其應(yīng)付的租賃費(fèi)用，給中航公司造成了巨大損失，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)迫交易罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，丁某等人與被害單位之間因租賃協(xié)議協(xié)商不成而發(fā)生的糾紛僅是一般的民商事糾紛，雖然中航公司在此過程中有100余萬元的直接經(jīng)濟(jì)損失，但仍屬經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中公司效益的正常損益，丁某等人的違規(guī)行為通過民商事法律即可進(jìn)行有效的規(guī)制與處理，無須刑法調(diào)整。

筆者認(rèn)為，對(duì)于民刑交叉案件的處理，要在嚴(yán)格依照刑法對(duì)相關(guān)罪名犯罪構(gòu)成的規(guī)定，遵循刑事法律基本精神和理念的基礎(chǔ)上，認(rèn)真分析行為人行為的法律性質(zhì)，以及行為背后所反映的社會(huì)關(guān)系，進(jìn)而對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行正確公允的評(píng)價(jià)判斷之后，再選擇具體的法律處斷方式。通過對(duì)比法律的具體規(guī)定以及衡量不同價(jià)值取向所可能帶來的法律后果，第三種觀點(diǎn)的處斷方式更為可取。原因在于，行為人在船舶租賃關(guān)系終止后，拒絕歸還船舶，并強(qiáng)行拖走他人船舶用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，雖然給權(quán)利人造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，但并不符合刑法中相關(guān)罪名的構(gòu)成要件。丁某的行為雖有一定的社會(huì)危害性，但卻并沒有到非用刑事法律進(jìn)行懲罰的嚴(yán)重程度，不宜將其納入刑事法律的管轄范圍，需要作出罪化處理，繼而在民事領(lǐng)域通過訴訟權(quán)利的行使予以解決。

二、對(duì)有罪說的指摘與無罪說的提倡

(一)對(duì)成立搶奪罪的質(zhì)疑

拋開搶奪罪中對(duì)數(shù)額的要求，僅對(duì)《刑法》第二百六十七條“搶奪公私財(cái)物”的理解，就有不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為是“以非法占有為目的，公然奪取公私財(cái)物”的行為〔1〕，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為是“以當(dāng)場(chǎng)侵害財(cái)產(chǎn)占有人意思的手段奪取財(cái)物，尚未達(dá)到抑制占有人自由意思程度”的行為。〔2〕各觀點(diǎn)大同小異，皆認(rèn)為，搶奪罪的犯罪構(gòu)成要件中主觀上要求以非法占有為目的，客觀上需要有奪取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，并且強(qiáng)調(diào)取財(cái)行為需具備當(dāng)場(chǎng)性?；氐桨咐腥?，海宏公司的行為不成立搶奪罪。

一方面，在本案中，海宏公司對(duì)于“天駿號(hào)”挖泥船的占有是基于其和涌津公司簽訂的租借合同，取得占有的行為是合法的，其合法性來源在于有效的民商事合同。但需要明確的是，此時(shí)挖泥船的所有權(quán)仍屬于中航公司，涌津公司只是具有在融資租賃到期后的回購(gòu)權(quán)。其后，涌津公司因?yàn)闊o法按約交納租金繼而導(dǎo)致在同中航公司的融資租賃合同中單方違約，并放棄了“天駿號(hào)”挖泥船的回購(gòu)權(quán)，因此，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，中航公司便可獨(dú)立行使“天駿號(hào)”挖泥船的所有權(quán)。基于此，中航公司解除了與海宏公司對(duì)該挖泥船的租借關(guān)系。由于不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，海宏公司便不能以租借合同對(duì)抗中航公司對(duì)挖泥船的返還請(qǐng)求權(quán)，也即海宏公司此時(shí)已失去了對(duì)“天駿號(hào)”挖泥船合法占有的基礎(chǔ)，屬無權(quán)占有。按照《物權(quán)法》第34條的規(guī)定*《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十四條規(guī)定，“無權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物”。，海宏公司應(yīng)當(dāng)按照約定將其返還給中航公司。雖然海宏公司對(duì)挖泥船的有權(quán)占有因?yàn)橛拷蚬九c中航公司之間融資租賃合同的解除而變?yōu)闊o權(quán)占有，但在整個(gè)過程中，海宏公司對(duì)挖泥船的占有是持續(xù)的，只是喪失了其繼續(xù)占有的合法性前提，從而導(dǎo)致了應(yīng)該歸還而不歸還的情況發(fā)生。其在客觀上不符合搶奪罪中“當(dāng)場(chǎng)奪取”的行為要件，且其強(qiáng)行租用挖泥船的行為在主觀上亦無“據(jù)為己有”的意思表示，因此不構(gòu)成搶奪罪。

另一方面，從社會(huì)危害性的角度來看，行為人與被害人之間的關(guān)系，以及行為人與被害人之間是否具有侵害行為的先前行為，對(duì)行為社會(huì)危害性的判斷具有很大的影響。本案中，海宏公司對(duì)“天駿號(hào)”挖泥船的占有雖然失去了法律依據(jù)，但其強(qiáng)行租借船舶的行為是基于先前同涌津公司簽訂的船舶租借合同，且其侵害的是中航公司對(duì)挖泥船的占有，并未侵害其所有權(quán)，社會(huì)危害性遠(yuǎn)沒有達(dá)到需要適用搶奪罪來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的程度。因此，不應(yīng)按搶奪罪的法律規(guī)定進(jìn)行處理。

(二)對(duì)強(qiáng)迫交易罪的質(zhì)疑

對(duì)于本案中海宏公司法定代表人丁某未經(jīng)權(quán)利方中航公司許可強(qiáng)行租賃船舶的行為能否構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪，可以從以下兩方面來進(jìn)行分析：

其一，強(qiáng)迫交易罪的核心在于交易行為。沒有交易行為的存在，便無法構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。何謂交易，《刑法》第二百二十六條對(duì)此列舉了五種強(qiáng)迫交易的行為方式，分別是：“(一)強(qiáng)買強(qiáng)賣商品的；(二)強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；(三)強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；(四)強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購(gòu)公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；(五)強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。”從法條的規(guī)定可以看出，刑法對(duì)交易行為的認(rèn)定，包括商品的互易、服務(wù)的提供與接收以及相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的參與。通過對(duì)比這五條具體規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，刑法中對(duì)交易的認(rèn)定集中在經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)中，大體都與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有關(guān)系。沒有所有權(quán)轉(zhuǎn)移等處分行為環(huán)節(jié)的出現(xiàn)，不能將其認(rèn)定為交易行為。因此，租賃作為一種只轉(zhuǎn)移物的占有、使用、收益權(quán)的行為，不應(yīng)當(dāng)將其納入到交易行為的范疇，也即本案中并不存在交易行為。

在本案中，海宏公司一直與中航公司接洽商議關(guān)于挖泥船的租賃問題，但一直未能成功。繼而海宏公司占有挖泥船并將其用于生產(chǎn)作業(yè)，雖然其單方面主張以維修費(fèi)用抵扣租賃費(fèi)，但客觀上海宏公司與中航公司之間并沒有形成合法有效的租賃關(guān)系。對(duì)海宏公司所單方面提出的“租賃”，中航公司是持否定態(tài)度，從中航公司派員登船監(jiān)督的行為就可以看出。并且，海宏公司自始至終都沒有就挖泥船的所有權(quán)提出異議。從客觀上來看，海宏公司的行為無非就是當(dāng)有權(quán)占有轉(zhuǎn)變?yōu)闊o權(quán)占有之后仍繼續(xù)強(qiáng)行使用挖泥船，雙方之間不存在交易行為。換句話說，我們不能將所有的強(qiáng)行非法占有都理解為借用，而否定其違法性的存在，忽視其最直接侵犯的財(cái)物的占有狀態(tài)，卻以更深度的危害社會(huì)交易秩序作為其行為所觸犯的法益，最終以強(qiáng)迫交易罪定罪量刑，這是與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背的。

其二，強(qiáng)迫交易罪的客觀行為必須觸及強(qiáng)迫的行為。強(qiáng)迫交易罪中的強(qiáng)迫行為包含暴力、脅迫或其他方法。這種暴力既可以針對(duì)人也可以針對(duì)物本身。這種暴力與脅迫行為的目的是為了促成交易。本案描述是：“丁某等人違背船舶權(quán)利人的意愿，強(qiáng)行拖船用于施工作業(yè)?！比魧⑵渲械膹?qiáng)行拖船理解為強(qiáng)迫交易罪中的強(qiáng)迫和對(duì)物之暴力著實(shí)有些牽強(qiáng)?！皬?qiáng)行”本身是一個(gè)日常用語，文意本身包含強(qiáng)制與勉強(qiáng)的含義，但缺乏迫使的含義，例如強(qiáng)行起立、強(qiáng)行沖入圍欄。因此，如果將丁某強(qiáng)行將挖泥船拖入工作區(qū)進(jìn)行作業(yè)的行為理解為強(qiáng)迫，會(huì)超出“強(qiáng)行”一詞詞義本身所囊括的內(nèi)涵。因此，在整個(gè)過程中，并不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定存在強(qiáng)迫。不僅如此，強(qiáng)迫的目的在于使自己的交易達(dá)成。在整個(gè)強(qiáng)行租賃過程中，雙方并沒有就租賃合同達(dá)成合意，這種客觀上發(fā)生的“租賃”實(shí)際上是一種非法占有罷了。這種無權(quán)占有的行為是時(shí)時(shí)存在著的。

(三)作為民事糾紛處理的可行性

理論界之所以認(rèn)為本案有可能構(gòu)成搶奪罪亦或是強(qiáng)迫交易罪的原因主要在于“經(jīng)相關(guān)部門審計(jì)，因丁某等人強(qiáng)行租用‘天駿’號(hào)船舶行為，造成中航公司直接經(jīng)濟(jì)損失119萬元”。119萬元的財(cái)產(chǎn)損失確實(shí)巨大，以重大的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)絕不為過。但凡是巨大的社會(huì)危害性，司法實(shí)踐就一定需要將其定罪量刑嗎？那豈不是要將標(biāo)的額巨大的民商事案件統(tǒng)統(tǒng)劃歸到刑事法律的管轄范圍之內(nèi)？這種單憑數(shù)額來界定法律關(guān)系性質(zhì)的思想和做法是堅(jiān)決不可取的。其實(shí)，如果不按照犯罪處理，也存在糾紛解決的辦法。本案中的三方主體及其法律關(guān)系十分明確。在本案中，海宏公司與涌津公司所簽訂的挖泥船租賃合同因?yàn)橛拷蚬緦?duì)中航公司融資租賃合同的違約而可被撤銷。海宏公司在此種情形下需要對(duì)中航公司返還挖泥船。根據(jù)我國(guó)的法律規(guī)定，船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記，在未辦理登記手續(xù)的情況下，不得對(duì)抗第三人。*《中華人民共和國(guó)船舶登記條例》第五條規(guī)定，“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人”。 第六條規(guī)定，“船舶抵押權(quán)、光船租賃權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移和消滅，應(yīng)當(dāng)向船舶登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人”。“天駿號(hào)”挖泥船的所有權(quán)一直屬中航公司所有，其完全可以憑借自身掌握的 “天駿號(hào)”挖泥船的所有權(quán)憑證通過民事訴訟行使自己的物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)來救濟(jì)自己的權(quán)利，而無須通過刑事法律的手段使國(guó)家公權(quán)力過多地干涉民事、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的那些本可以通過非刑事手段解決的糾紛。在融資租賃合同被撤銷之后，挖泥船的所有權(quán)仍然歸中航公司所有，因此中航公司享有民事上的返還原物請(qǐng)求權(quán)，并且該請(qǐng)求權(quán)能夠得到民法上的支持。在法院判決之后，海宏公司需要返還挖泥船，并需要賠償中航公司由此產(chǎn)生的合理損失。如海宏公司不予歸還或者不予賠償，中航公司則可以因此申請(qǐng)法官?gòu)?qiáng)制執(zhí)行。

三、司法精神與理念的再宣示

本案在具體認(rèn)定時(shí)之所以會(huì)出現(xiàn)罪與非罪、此罪與彼罪的嚴(yán)重分歧，主要在于以下兩方面的原因：其一，沒有正確理解刑法中相關(guān)罪名的具體規(guī)定，尤其是對(duì)個(gè)罪犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)不到位；其二，因?yàn)槭艿叫淌滤痉▽?shí)踐中存在的“先刑”觀念的影響，所謂“先刑”觀念，是指在刑民交叉類疑難案件的處理中突出刑法的地位和作用，以刑法規(guī)范作為處理類似案件的主要依據(jù)甚至唯一依據(jù)，形成和堅(jiān)持以刑事思維為先、以刑法規(guī)范為先和以刑事處理為先的思維觀念?！?〕

(一)刑法謙抑精神的提倡

既然該案在民事領(lǐng)域可得以處理，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑事評(píng)價(jià)的領(lǐng)域。刑法需要具備謙抑性，是根據(jù)刑法謙抑性的思想背后蘊(yùn)含著人道主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)等深刻的理論內(nèi)涵，是當(dāng)代刑法應(yīng)當(dāng)遵循的原則之一。刑法謙抑性實(shí)現(xiàn)的兩條路徑便是非犯罪化與輕刑化。非犯罪化意味著在法律體系的架構(gòu)中，在刑法適用之前，總有一部法律規(guī)章能夠合理應(yīng)對(duì)該行為時(shí)，刑法可保持謙抑來緩解社會(huì)的緊張情緒。倘若本案被納入刑法法律評(píng)價(jià)的體系，則中航公司所損失的119萬元將被納入到危害結(jié)果所評(píng)價(jià)的對(duì)象中，則海宏公司將會(huì)遭受嚴(yán)厲的法律否定性評(píng)價(jià)。但是“塵歸塵、土歸土”，本案所牽扯到的無非是強(qiáng)行占用挖泥船從而導(dǎo)致了中航公司的財(cái)產(chǎn)損失，既然如此當(dāng)海宏公司對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，全力彌補(bǔ)虧損，在民事上就可以將危害降至最低，何樂而不為？再者，通過刑事法律的評(píng)價(jià)，由公權(quán)力強(qiáng)行介入，海宏公司不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，還需要承擔(dān)對(duì)中航公司所提起的刑事附帶民事訴訟所引起的責(zé)任。由小見大，若按此處理，則違背我國(guó)鼓勵(lì)中小企業(yè)發(fā)展壯大的國(guó)策，也不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的騰飛。因此，在對(duì)待企業(yè)間的財(cái)物糾紛時(shí)需要謹(jǐn)慎使用刑法。

(二)審判思維的重申

法諺有云：“法官是法條的搬運(yùn)工。”“目光游離于事實(shí)與法規(guī)之間”，從而尋求公平與正義。然而，一方面我國(guó)的刑法是成文法主義，所堅(jiān)持的基本原則是罪刑法定原則；另一方面，法又是追求公平正義的工具。因此，無論是犯罪構(gòu)成的三階層的理論，亦或是主客觀相統(tǒng)一的二要件理論，再或是犯罪構(gòu)成四要件理論，其中都包含著形式與實(shí)質(zhì)的雙重考量。在對(duì)案例按圖索驥的過程中出現(xiàn)兩種不同的思維脈絡(luò)，一種是從行為該當(dāng)性入手，目光游離于事實(shí)與規(guī)范之間從而得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而另一種則是先從社會(huì)危害性出發(fā)，依據(jù)客觀事實(shí)，輔之以主觀臆斷，得出罪與非罪的結(jié)論，繼而再?gòu)囊?guī)范層面考量，判斷構(gòu)成何罪。兩種不同的思維模式?jīng)Q定了最終的結(jié)果的不同。在第一種思維模式之下，能夠通過不斷的證偽，最終將行為阻于刑法評(píng)價(jià)的門檻之外；而在第二種思維模式之下，因多元價(jià)值觀的作祟，一旦將行為納入刑法評(píng)價(jià)的境遇，最終只能盡量用最接近的罪將其放逐。規(guī)范優(yōu)先還是價(jià)值優(yōu)先，是每個(gè)刑法學(xué)者所面臨的困惑，因而其導(dǎo)致形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀的爭(zhēng)論久久不能平息。

形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀最大的分歧在于刑事違法性與社會(huì)危害性何者為第一。形式刑法觀認(rèn)為，行為只要符合刑法條文的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；而實(shí)質(zhì)刑法觀認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)行為并未被刑法規(guī)定為犯罪，但其社會(huì)危害性極大，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以刑法加以規(guī)制。“犯罪的形式特征與實(shí)質(zhì)特征發(fā)生沖突，主要發(fā)生在某一行為存在一定的社會(huì)危害性，但刑法并未將其規(guī)定為犯罪，因而不具有刑事違法性的場(chǎng)合。對(duì)于這種情形，如果將社會(huì)危害性理論貫徹到底，必然得出需要通過類推對(duì)于這種行為予以定罪的結(jié)論。”

不論是形式刑法觀亦或是實(shí)質(zhì)刑法觀，其本質(zhì)上是一個(gè)事物的兩面。在傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域中，社會(huì)危害性與刑事違法性是重合的。社會(huì)危害性存在于立法領(lǐng)域，立法者以社會(huì)危害性為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)具有社會(huì)危害性的行為加以遴選，以此匯編成刑法典。而刑事違法性則存在于司法領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)行為與刑法規(guī)定相契合時(shí)則將他們認(rèn)定為犯罪。司法永遠(yuǎn)不得超越立法的領(lǐng)域，而應(yīng)該做一個(gè)精密的搬運(yùn)工，謹(jǐn)慎行使司法權(quán)。因此，在司法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)將刑事違法性奉為圭臬，因?yàn)榉ǖ涑晌幕呀?jīng)走過社會(huì)危害性巨大的證成環(huán)節(jié)，亦可以說，社會(huì)危害性的遴選是立法者的任務(wù)，與司法無關(guān)。因而在面對(duì)案件時(shí)，我們應(yīng)該保守地堅(jiān)持形式刑法觀，不斷地去證偽，以尋求公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

(三)二次性違法理念的提倡

“刑法與其嚴(yán)厲不如寬緩。”在輕刑化的思潮之下，刑法應(yīng)當(dāng)保持其慈父般的品性，謙抑地看待危害行為。立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。〔4〕因此，面對(duì)實(shí)踐中的失范行為，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑。動(dòng)輒入刑，只會(huì)最終陷入“重刑主義”的泥潭，造成社會(huì)公權(quán)力對(duì)基本人權(quán)的漠視。 “如果說古代社會(huì)遵循‘出于禮而入于法’的基本準(zhǔn)則，那么在現(xiàn)代社會(huì)制定刑法設(shè)立犯罪時(shí)，更應(yīng)當(dāng)遵循‘出他法而入刑法’的立法基本原則。在司法實(shí)踐中，一種行為構(gòu)成犯罪，實(shí)際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進(jìn)入到刑法領(lǐng)域之中，進(jìn)而觸犯了刑法的規(guī)定，因此任何犯罪行為具有二次性違法的特征?！薄?〕

將二次性違法理論引入刑法中有利于刑法謙抑性的貫徹。當(dāng)刑法無法規(guī)制行為時(shí)，尋求前置法來加以調(diào)控，給予一定的制裁。而且，在整個(gè)法體系中，刑法應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定，而不應(yīng)當(dāng)隨意變化，可以適時(shí)而變的應(yīng)當(dāng)是前置法。在失范與規(guī)范之間，可以通過前置法范圍的變化來將部分失范行為歸入法評(píng)價(jià)的領(lǐng)域，再進(jìn)一步將其規(guī)制，以達(dá)到整個(gè)法體系的協(xié)調(diào)一致。

就本案的法律關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》、《物權(quán)法》等前置性法律的規(guī)范。強(qiáng)行租賃的行為可以根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定確定無效，因?yàn)楹贤瑹o效從而導(dǎo)致了物權(quán)占有。無權(quán)占有也可以評(píng)價(jià)為非法占有，這種非法占有在民法上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還原物的責(zé)任，然而在刑法中可能會(huì)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)性犯罪。由民事與刑事法相構(gòu)建的非法占有處責(zé)階梯有效地對(duì)非法占有行為進(jìn)行打擊。本案中，海宏公司的強(qiáng)行占有的行為所指向的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是挖泥船，對(duì)中航公司所造成的損失不得計(jì)入非法占有的財(cái)物數(shù)額之內(nèi)?；诿袷滤芙鉀Q的糾紛在尚未突破民事遏制手段有效性的前提下，就沒有必要納入刑事評(píng)價(jià)的領(lǐng)域。

四、結(jié)語

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，市場(chǎng)主體和參與者的能動(dòng)性和創(chuàng)造性被極大地激發(fā)出來。市場(chǎng)需要良法之治來營(yíng)造公平公正的氛圍以維護(hù)自身的穩(wěn)定發(fā)展。然而，社會(huì)的急速轉(zhuǎn)型難免留下法規(guī)范上的漏洞，我國(guó)立法和司法實(shí)務(wù)部門在處理當(dāng)前刑事法域中的經(jīng)濟(jì)類違法犯罪問題時(shí)，需要在嚴(yán)密法網(wǎng)、齊備對(duì)策的同時(shí)，從精神層面擺脫重刑主義的幽靈，以求正確運(yùn)用法律手段規(guī)制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為，以達(dá)到法律效果和經(jīng)濟(jì)效果的雙重收益。

在司法實(shí)踐中不時(shí)出現(xiàn)的“先刑”觀念，總是會(huì)將本可以用民事、行政手段解決的那些刑民交叉問題上升到刑事法律關(guān)系的層面，使我國(guó)刑事法律在規(guī)制經(jīng)濟(jì)行為方面顯得嚴(yán)厲而有失合理性，一定程度上阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體自我解決糾紛的能力，也變相侵蝕了其他部門法的應(yīng)有空間。因此，在當(dāng)前建設(shè)法治國(guó)家的時(shí)代背景下，刑法精神和理念的重申對(duì)于化解刑民交叉難題，平衡部門法律關(guān)系，解決我國(guó)當(dāng)前在刑事思想領(lǐng)域存在的重刑主義和“先刑”觀念大有裨益。

法律的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排。使用強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律也就更好地實(shí)現(xiàn)了其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的?！?〕因此，一方面在立法上，犯罪圈的范圍需要嚴(yán)格控制，只能將那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為納入其內(nèi)；另一方面在司法上要堅(jiān)持形式至上，在不斷與犯罪構(gòu)成的比對(duì)中證偽。那些可以通過民事、行政法律解決的刑民交叉案件，斷不可以輕易以“先刑”觀念草率處置，以求保持刑事法律的合理公正。

參考文獻(xiàn)：

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(責(zé)任編輯王守明)

On Judicial Determination for Leasing Other Ship by Force— Re-appealing the Basic Spirit of the Criminal Law

LI Rui-yang

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

Abstract:Based on criminal illegality and harm to society anchored to crime constitute as a ruler, measure, without permission of the rights of others forced to lease the ship’s behavior, we can draw the conclusion that the conduct should not constitute the crime of forced trading. For many Overlapping Criminal and Civil Justice exist in practice, criminal law should be based on the guidance of the spirit of modesty, attention to the trial thinking, adhere to the concept of secondary sexual offense crimes, will be similar to the case as a civil or administrative means to be resolved to achieve the strict control of application of criminal law.

Key words：forced leasing; forced transactions; Overlapping Criminal and Civil; secondary offense

收稿日期：2015-11-30

作者簡(jiǎn)介：李瑞陽(1995-)，男，河南洛陽人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：DF62

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-2663(2016)01-0075-04