引誘他人向自己賣淫行為的定性分析

徐　鵬

(南京師范大學，江蘇 南京 210023)

引誘他人向自己賣淫行為的定性分析

徐鵬

(南京師范大學，江蘇 南京 210023)

摘要：引誘他人向自己賣淫的行為究竟是否屬于引誘賣淫罪的實行行為，在學界和實務界都存在分歧。從形式上看，引誘他人向自己賣淫既是引誘賣淫罪規(guī)制的一種行為，也是一種嫖娼行為。依據(jù)目的解釋、比較解釋、體系解釋，對于引誘賣淫罪應該進行限縮解釋，引誘他人向自己賣淫不屬于引誘賣淫罪的實行行為，其實質(zhì)上屬于嫖娼的一種行為。

關(guān)鍵詞：性風俗；引誘；賣淫；嫖娼

在學界，通說認為引誘他人賣淫是指利用金錢、物質(zhì)利益或非物質(zhì)利益作誘餌，或者采取其他手段，拉攏、勾引、勸導、慫恿、誘惑、唆使他人從事賣淫活動。但是，對于引誘賣淫罪包不包括引誘他人向引誘者自己賣淫這種行為，學界有分歧，有的學者認為不包括上述這種行為〔1〕；有的學者認為引誘賣淫罪包括上述這種行為?！?〕而在我國有關(guān)引誘賣淫罪的司法判決中，有的認為引誘賣淫罪包括引誘他人向自己賣淫這種行為。引誘賣淫罪是否包括引誘他人向自己賣淫這種行為，顯然是一個值得研究的問題。

一、引誘賣淫罪的保護法益

對引誘賣淫罪的保護法益持何種立場，才能正確地界定引誘賣淫罪的內(nèi)涵與外延？關(guān)于引誘賣淫罪的保護法益，理論上的代表性觀點有：(1)社會治安管理秩序〔3〕；社會風尚，具體而言，是指性行為方面的良好道德風尚與習俗〔1〕；(2)社會治安管理秩序和社會風尚。〔2〕

在我國臺灣地區(qū)，引誘賣淫行為由引誘媒介性交或猥褻罪來規(guī)制，對其保護的法益，學者認為是社會的倫理秩序與善良風俗?！?〕

在日本，引誘賣淫的行為由勸誘賣淫罪來規(guī)制，對其保護的法益，主要學說有：(1)社會法益說認為，該罪屬于風俗犯的一種，保護的是一種性風俗、性秩序〔5〕；(2)個人法益說認為，該罪是以性自由或貞操為保護法益的〔6〕；(3)結(jié)合說認為，該罪既保護健全的性風俗，同時又保護個人的性自由。〔7〕

筆者認為，我國《刑法》第359條規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫罪，這是一個選擇性罪名。立法者將多種行為規(guī)定在這一個條文之中，是因為避免對侵犯同一法益的行為重復評價，以及出于簡潔、經(jīng)濟的考慮。對于介紹賣淫罪，行為對象是賣淫者與嫖客，明顯無須保護性貞操或性自由，因此，持個人法益說的大谷實教授認為勸誘賣淫罪不包括介紹賣淫的行為，而在我國《刑法》中，引誘賣淫罪與介紹賣淫罪保護的法益是相同的。在我國引誘賣淫罪是規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章之中，該章保護的法益主要是一種社會法益。因此，采取社會法益說更符合我國的國情。

對于有些學者強調(diào)引誘賣淫罪保護的法益是社會治安管理秩序，其實質(zhì)是認為刑法是對行政法規(guī)范所保護的法益進行強有力的第二次保護，其強調(diào)了刑法的補充性，但是社會治安管理秩序內(nèi)容寬泛，如盜竊行為也屬于破壞社會治安管理秩序，但盜竊行為與引誘賣淫行為在性質(zhì)上明顯不同。

對此，引誘賣淫罪保護的法益應該是一種善良的性風俗或性秩序。它可以說是一種風化犯罪。對于這種性風俗，也可以說是一種性觀念，在我國有著轉(zhuǎn)變的過程。早期的儒家對性的態(tài)度是持比較開明的態(tài)度，在儒家的著作中可以見到“食色，性也”(《孟子·告子上》)。到了宋朝理學興起以后，我國對性的態(tài)度轉(zhuǎn)變?yōu)榻髁x，性被看作一種丑事、壞事。這種觀念一直持續(xù)到現(xiàn)代社會，表現(xiàn)為中國人忌諱談性，以性為淫?！?〕賣淫這種行為也可以說是損害了性風俗，因此有些國家將其入罪。但是，合意的賣淫可以說是你情我愿，沒有侵犯任何法益，國家將其入罪，可以說是舊的規(guī)范違反說的殘余。隨著文化道德主義的衰退，賣淫自身也被合法化了。但是對于用公眾都能看到的方法進行勸誘，危害了社會風氣并侵犯了賣淫者的人權(quán)，故對其進行處罰?！?〕

二、引誘賣淫行為的認定

(一)其他國家和地區(qū)的規(guī)定

在日本，引誘賣淫的行為由《日本刑法典》中的勸誘賣淫罪來規(guī)制。該法第182條規(guī)定：“出于營利的目的，勸誘沒有賣淫習慣的女子，使其與他人性交的，處……”有的學者認為，本罪的行為是勸誘女子，使其與他人發(fā)生性交。所謂勸誘，是使該女子與自己性交還是和第三人性交，在所不問?！?〕有的學者認為，本罪處罰的是，那種以營利為目的，而勸誘并無淫行常習的女子，使其與他人發(fā)生性交的行為?！?〕

在我國臺灣地區(qū)，引誘賣淫的行為由“中華民國刑法”第231條圖利使人為性交或猥褻罪來規(guī)制。其內(nèi)容為：“意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處……”有的學者認為，本罪的引誘行為僅止于勸導或誘惑，而使男女允諾與他人為性交或猥褻的行為。〔4〕有的學者認為，引誘是對于原無性交或猥褻意念之人，加以勸誘或暗示，使升起念頭。引誘者必須是他人，如果是引誘他人與自己發(fā)生性關(guān)系，例如：網(wǎng)絡(luò)上的自我推薦援交，縱然有營利，也不成立犯罪?！?0〕

從其他國家和地區(qū)的規(guī)定可以看出，對于引誘賣淫的行為一般認為是不包括引誘他人向自己賣淫的。大谷實教授之所以認為，引誘賣淫的行為可以包括引誘女子向自己賣淫這種行為，是因為他認為勸誘賣淫罪是對個人法益的犯罪，它侵犯了性自由或貞操?？梢哉f，按大谷實教授的觀點，以營利為目的，勸誘女子與男子發(fā)生性關(guān)系的行為，就可以構(gòu)成勸誘賣淫罪。生活當中，有些媒婆為了獲得紅包，勸誘女子與男子深交，甚至發(fā)生性關(guān)系，按照大谷實教授的觀點，它也侵犯了貞操，是可以構(gòu)成勸誘賣淫罪的。

(二)引誘賣淫行為的形式認定

對于引誘的內(nèi)涵，學界的觀點是比較一致的。引誘是指行為人利用金錢、物質(zhì)利益或其他利益為誘餌，或者以其他的方式、方法，誘導他人?！?〕這里的引誘有教唆之意。

對于賣淫的內(nèi)涵，學界的表述不一。有的學者認為，所謂賣淫，是指接受或者約定報酬，與不特定的對方進行性交的行為?！?1〕有的學者認為，賣淫是指以營利為目的，滿足不特定對方(不限于異性)的性欲的行為，包括與不特定的對方發(fā)生性交和實施類似性交行為(如口交、肛交等)。〔12〕有的學者認為，賣淫是指接受或者約定接受報酬而與不特定的人進行性交或者其他與性器官接觸有關(guān)的淫亂活動的行為?！?〕筆者認為，對于賣淫的內(nèi)涵可以從如下幾方面進行理解：(1)賣淫是以營利為目的。有些學者所說的約定或約定接受報酬，其實就是在說賣淫者具有營利的目的，目的是一種主觀要素，不需要當事人客觀上實際獲得報酬。賣淫者是以提供一定的性服務作為換取財產(chǎn)性利益的對價。這里的財產(chǎn)性利益不僅包括金錢，還包括衣服、貴重首飾等物品。(2)賣淫的主體應該是具有認識能力和意志能力的自然人。賣淫者應該能夠理解自己在從事某一性行為或類似性行為。對于一些精神病患者、幼小的兒童，他們根本不能理解性行為的性質(zhì)，不能從事所謂的賣淫活動，對于向其實施性行為的人，如果滿足有責性條件，應該以強奸罪、強制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪論處，對于這里的引誘者可能構(gòu)成相應犯罪的教唆犯、幫助犯，在特定情形下還可能構(gòu)成間接正犯。(3)賣淫的對象為不特定的人。對于這里的“不特定”應該是指賣淫的對象事先無法確定，賣淫者對此既無法具體預料也難以實際控制。賣淫者在產(chǎn)生賣淫的意思以前，向誰賣淫是不確定的。(4)賣淫的行為包括性交和類似性交的行為。類似性交的行為包括口交等。

從形式上看，引誘賣淫罪的行為是指在他人沒有賣淫意思的情況下，采用金錢、物質(zhì)利益或其他利益為誘餌，或者采取其他手段，拉攏、勾引、勸導、慫恿、誘惑、唆使他人從事賣淫活動。引誘賣淫罪包括引誘他人向自己賣淫這種行為。

(三)引誘賣淫的行為與嫖娼的行為

嫖娼是指向賣淫者支付錢財，以換取其身體滿足自己的行為。嫖娼的行為包括勾引、結(jié)識賣淫者，支付錢財、猥褻賣淫者，與賣淫者性交以及其他與性有關(guān)的行為?！?3〕從嫖娼的內(nèi)涵看，嫖娼也包括引誘他人向自己賣淫這種行為。從形式上看，引誘賣淫的行為與嫖娼的行為存在交叉之處。但是，筆者認為，引誘他人向自己賣淫這種行為應該歸屬于嫖娼的行為。

嫖娼的行為也可以說是促進賣淫進行的一個重要因素，一些嫖娼者為了滿足自己的性欲而勸一些沒有賣淫習慣的人向其賣淫，可以說明顯違背了性風俗。但現(xiàn)在大多數(shù)的國家，都沒有將其入罪，究其原因：從刑法的角度來講，嫖娼者大多是出于自己的生理需要，為的是滿足自己的生物本能，從責任的角度來講，他們的期待可能性比較低。嫖娼的行為，可以說是比較私密，嫖娼者自己也是十分希望其行為不被第三者發(fā)現(xiàn)，雖然它也損害了性風俗，但與引誘賣淫行為的公然性相比，其對法益侵害的程度還是比較低的，其違法性比較低。

引誘賣淫的行為之所以入罪，從刑事法的角度講，引誘人一般具有營利的目的，引誘者為了獲得金錢等利益，積極誘使沒有賣淫習慣的人進行賣淫，并且往往具有重復性，特殊預防的必要性大。引誘人往往采取公開的方式勸誘別人，向被引誘人宣傳賣淫的好處，其對性風俗的侵犯比嫖娼嚴重得多。一些引誘人在引誘失敗后，往往會轉(zhuǎn)化為強迫賣淫，甚至不惜采用強奸的手段，對其處罰的一般預防性也比較大。因此，將引誘賣淫的行為入罪明顯是必需的。

(四)引誘他人向自己賣淫行為的實質(zhì)認定

筆者認為應該對引誘賣淫罪進行限縮解釋，引誘他人向自己賣淫的行為其實質(zhì)應該屬于嫖娼，而不屬于引誘賣淫罪。首先，從引誘賣淫罪保護的法益角度講，對于引誘他人向自己賣淫這種行為，引誘人明顯是為了滿足自己的性欲或者多戀的傾向，引誘者往往是在比較私密的情形下進行，其明顯對性風俗侵犯的程度比較低。其次，從比較解釋的角度看，其他國家和地區(qū)一般都認為引誘他人賣淫這種行為不包括引誘他人向自己賣淫。再次，從法條的表述來看，引誘賣淫罪是和容留賣淫罪、介紹賣淫罪規(guī)定在同一個法條之中，它們屬于同一法條的選擇性罪名。從介紹賣淫罪的角度來看，介紹賣淫罪的行為是指在賣淫者與嫖客之間牽線搭橋，溝通撮合，使他人賣淫得以實現(xiàn)的行為，它明顯是不包括介紹他人向自己賣淫這種行為。

因此，引誘賣淫罪不包括引誘他人向自己賣淫這種行為，其性質(zhì)屬于嫖娼行為。

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(責任編輯王守明)

The Qualitative Research of the Behavior of Seducing Others to Engage in Prostitution to Oneself

XU Peng

(Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu 210023)

Abstract:Academic circles and practical field have a debate whether the behavior of seducing others to engage in prostitution to oneself is a kind behavior of crime of inducing prostitution. In form, the behavior of seducing others to engage in prostitution to oneself belongs to the behavior of crime of inducing prostitution and the behavior of going whoring. Based on the objective explanation, comparative interpretation, system interpretation, we should do the limited explanation on the crime of inducing prostitution. The behavior of seducing others to engage in prostitution to oneself does not belong to the behavior of crime of inducing prostitution. In essence, it belongs to going whoring.

Key words：sexual customs; seduce; prostitution; going whoring

收稿日期：2015-12-17

作者簡介：徐鵬(1987-)，男，江蘇常州人，南京師范大學法學院2013級法律碩士、經(jīng)濟師。

中圖分類號：DF62

文獻標識碼：A

文章編號：1672-2663(2016)01-0079-03