不良資產(chǎn)證券化法律問題研究

楊海霞

(廣州商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 511363)

【經(jīng)濟(jì)·法律研究】

不良資產(chǎn)證券化法律問題研究

楊海霞

(廣州商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 511363)

當(dāng)前中國銀行業(yè)面臨多重風(fēng)險，其中之一就是銀行類金融機構(gòu)的期限錯配導(dǎo)致的大量不良資產(chǎn)的滯留，嚴(yán)重影響了銀行資金的正常流動。在“一帶一路”“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，不良資產(chǎn)證券化的相關(guān)問題更加凸顯，在現(xiàn)階段的金融法治環(huán)境下，不良資產(chǎn)的出路之一——證券化還面臨著諸多法律障礙，因此應(yīng)及時優(yōu)化不良資產(chǎn)證券化的法律環(huán)境，讓金融工具創(chuàng)新及時得到法律的保駕護(hù)航，以便服務(wù)于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級。

不良資產(chǎn)；證券化；金融法；SPV；法律制約；司法效率

“十三五”開局之年，中國經(jīng)濟(jì)問題的關(guān)鍵依然是需求不足表象下的供需錯配。雖然央行曾經(jīng)采取了五次降息降準(zhǔn)，發(fā)改委新批基建項目也超過兩萬億，但實體經(jīng)濟(jì)依然低迷，2015年我國GDP同比增長6.9%，創(chuàng)25年來新低。在此背景下銀行業(yè)風(fēng)險也進(jìn)入加速暴露期：根據(jù)2015年底銀監(jiān)會數(shù)據(jù)顯示，我國境內(nèi)16家上市銀行不良貸款余額約9 000億元，比2014年末增加近2 300億元，增幅超過30%，創(chuàng)金融危機后增幅新高；與此同時，其他銀行的日子也并不好過，2015年的不良貸款余額和不良貸款率，相較于2014年都呈現(xiàn)出過快的增長。雖然相比于國際，我國目前的銀行不良貸款率還不算高，但其上升過快，風(fēng)險不容小覷。[1]在民生證券朱振鑫看來，要打通供給側(cè)改革的“任督二脈”其關(guān)鍵在于處理好不良資產(chǎn)的問題。

所謂銀行的不良資產(chǎn)主要是指不良貸款，俗稱呆賬或壞賬，此外還包括各種不動產(chǎn)組合無法直接實現(xiàn)兌賬的情形。按照1999年7月的央行規(guī)定，現(xiàn)在通常對提取的專項準(zhǔn)備金比例為25%、50%和100%的情形確定為不良資產(chǎn)。不良資產(chǎn)是任何國家的銀行都無法回避的問題，但該問題必須控制在合理的范圍內(nèi)，否則將嚴(yán)重影響銀行資金的周轉(zhuǎn)。資金周轉(zhuǎn)不暢若又遭遇銀根緊縮或存款滑坡，則可能造成銀行支付困難，進(jìn)而財務(wù)惡化，虛盈實虧，甚至可能引發(fā)銀行破產(chǎn)和市場恐慌。銀行不是普通的經(jīng)濟(jì)單位，它承載著民眾對市場的信心，而這種信心是我們經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)發(fā)展的最強大動力。

不良資產(chǎn)證券化作為解決銀行信貸危機，有效盤活不良貸款的金融工具最早出現(xiàn)在美國，到目前為止發(fā)展已有二十多年的歷史。實踐表明資產(chǎn)證券化對于解決一些國家銀行業(yè)積累的不良資產(chǎn)問題起到了積極的作用。但縱觀各國經(jīng)驗，不良資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)得以順利展開的前提必須要有與之相應(yīng)的健全的金融法律體系。然而，由于改革開放之后我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度過快，市場經(jīng)濟(jì)法律制度的出臺比較倉促，有些金融法領(lǐng)域甚至完全空白。例如對于銀行不良資產(chǎn)的處置問題，實踐層面已經(jīng)有二十多年的歷史，但相關(guān)的人大立法卻仍未跟上。2000年底，為規(guī)范證券化行為，國務(wù)院首次頒行了《金融資產(chǎn)管理公司條例》，期望用行政法規(guī)的形式來遏制市場中各種不規(guī)范的金融資產(chǎn)管理行為。但這個具有暫時性的條例一用就是十幾年，如今已有諸多不適。雖然不良資產(chǎn)證券化在我國的歷史并不算太長，但現(xiàn)今正是清理、疏通和完善不良資產(chǎn)證券化之法律制度的最佳時機。

一、不良資產(chǎn)證券化的法律契機

1.政策的支持

早在2003年我國就已經(jīng)開始啟動不良資產(chǎn)證券化的相關(guān)研究，特別是市場風(fēng)險方面的經(jīng)驗教訓(xùn)為新政策的出臺提供了參考。2006年到2008年間是國有銀行集中處置不良資產(chǎn)階段，推動了一些銀行和資產(chǎn)管理公司為發(fā)起人的創(chuàng)新發(fā)展模式，為適應(yīng)這種新發(fā)展，國務(wù)院和中國人民銀行也發(fā)布了相關(guān)法規(guī)：如2005年為規(guī)范信貸資產(chǎn)證券化試點工作，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高信貸資產(chǎn)流動性，豐富證券品種，中國人民銀行、銀監(jiān)會制定了《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》；9月銀監(jiān)會又頒布《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》，其中比較詳細(xì)地規(guī)定了信貸資產(chǎn)證券化試點工作的相關(guān)內(nèi)容。然而，2007年的美國次貸危機引發(fā)了全球市場對金融衍生品的排斥，再加上中國金融環(huán)境的脆弱和相應(yīng)法律制度的不完善，該領(lǐng)域的推進(jìn)就此停擺。直到2015年，全球經(jīng)濟(jì)的低迷和中國傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)過剩，特殊的經(jīng)濟(jì)改革政策為不良資產(chǎn)的證券化再次提供了寶貴的契機，按照中銀國際研究公司董事長曹遠(yuǎn)征的說法，我國迎來資產(chǎn)證券化發(fā)展的重要時刻，重啟不良資產(chǎn)證券化的試點工作正式進(jìn)入“十三五”規(guī)劃。[2]而這為我們相應(yīng)的法律研究也提供了必要的試煉戰(zhàn)場。

2.條件的準(zhǔn)備

市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，不良資產(chǎn)證券化試點的重啟意味著金融法律完善的跟進(jìn)?？v觀我國金融領(lǐng)域的法律成長歷程，著實艱辛：從改革開放初到20世紀(jì)末，伴隨社會經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與優(yōu)化，中國金融領(lǐng)域的立法從無到有，從少到多不斷充實；從憲法的幾次修改，不斷肯定非公有制經(jīng)濟(jì)的市場地位到國有銀行的轉(zhuǎn)股，立法者的偏見終于放開，《公司法》《證券法》以及其后的《信托法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券投資基金法》等法律的出臺意味著相應(yīng)金融法律框架的逐漸形成。21世紀(jì)以來，為建立一套更加市場化的金融體系，除了新的金融立法工作外，原有的法律制度的修訂也列上日程：如對于不良資產(chǎn)證券化過程中所凸顯的法律上的漏洞和缺陷該如何填補和完善的問題。

3.形勢的需要

自1970年美國政府首次以抵押貸款為基礎(chǔ)發(fā)行抵押證券以來，資產(chǎn)證券化作為一種創(chuàng)新金融工具在國際市場上迅速發(fā)展起來。我國于2005年首次開始資產(chǎn)證券化的試點工作，后因美國次貸危機而中斷，直到2011年又重啟該工作，到2014年開始進(jìn)入快速發(fā)展時期，歷時近十年，無論是不良資產(chǎn)證券化的市場運行還是相配套的法律支撐與監(jiān)管都在逐步發(fā)展與擴(kuò)大。2015年隨著監(jiān)管政策的逐步放開及備案制的實施，資產(chǎn)證券化產(chǎn)品發(fā)行效率顯著提升，融資成本明顯降低，發(fā)行產(chǎn)品規(guī)模和數(shù)量也迅速上升，但由于現(xiàn)有相關(guān)法律的漏洞和缺陷使得該工具的運行一直困難重重，多受詬病。例如，現(xiàn)今急需通過相關(guān)法律明確基礎(chǔ)資產(chǎn)性質(zhì)，厘清SPV與《公司法》之關(guān)系以及不良資產(chǎn)證券化中的行政監(jiān)管模式和通過稅收法規(guī)的完善來避免重復(fù)征稅等問題。中國不良貸款證券化市場將蘊藏著巨大的空間與生機，而其健康發(fā)展有賴于完善的法治環(huán)境。[3]由此看來，新一輪的不良資產(chǎn)證券化試點不僅為金融改革打開一個出口，還促進(jìn)了金融領(lǐng)域內(nèi)法律法規(guī)的進(jìn)一步完善。

二、不良資產(chǎn)證券化的法律困境

1.立法體系尚需梳理暢通

不良資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的歷史并不長，基于國際上的經(jīng)驗，其正常穩(wěn)健的發(fā)展離不開配套法律制度的支持。近年來我國雖然對此出臺了諸多行政法規(guī)和部門規(guī)章，但囿于其位階的低層次和行政手段缺乏市場敏感性等問題，致使相關(guān)立法工作的進(jìn)行顧慮重重。

首先是缺乏相關(guān)基礎(chǔ)性法律相支持。關(guān)于涉不良資產(chǎn)證券化的金融類法律主要有《民法通則》《合同法》《公司法》《證券法》《商業(yè)銀行法》《信托法》等基礎(chǔ)性法律，但由于這些法律對于不良資產(chǎn)的處分并無直接規(guī)定，銀行作為不良資產(chǎn)的主體在處分自有資產(chǎn)時又諸多限制，實踐中為避開法律上的尷尬往往更多運用國務(wù)院和中國人民銀行等金融管理機關(guān)發(fā)布的行政法規(guī)及部門規(guī)章。由于證券化還處于起步階段，采用行政性立法情有可原；但我國金融市場的發(fā)展已經(jīng)有近30年的經(jīng)驗，在基礎(chǔ)性法律構(gòu)建上應(yīng)該可以邁開更大的步伐。如有關(guān)期貨交易的專門法律、金融控股公司的運作和不良資產(chǎn)證券化等方面的基礎(chǔ)性法律經(jīng)過多年實踐總結(jié)是可以成行的。其次，現(xiàn)有的法律或行政法規(guī)過于簡單和寬泛，留給執(zhí)法機構(gòu)過大的權(quán)力空間。如在司法實踐中，差不多3/4的證券類案例無法通過援引《證券法》來解決，另外的此類糾紛最多用到的也總是集中在《證券法》中的七條內(nèi)容上，而將近95%以上的《證券法》條文都處于睡眠狀態(tài)?，F(xiàn)實糾紛中涉及證券類的虛假陳述案件由于《證券法》只是點到為止，并無相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以致于司法審判階段法官無所適從。為了強化法律適用的平等和一致，證券執(zhí)法環(huán)節(jié)往往也只能以行政規(guī)章代替法律，而放大的行政權(quán)力又會導(dǎo)致腐敗的滋生。[4]

2.現(xiàn)有法律內(nèi)部存在矛盾

法律內(nèi)部存在法律邏輯不順。如不良資產(chǎn)證券化中的“證券”性質(zhì)與《證券法》的定位并不契合。資產(chǎn)證券化的最大優(yōu)勢在于它并不依賴于發(fā)行主體的信用等級，只要存在依附特定資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流，就可以在此基礎(chǔ)上融資。這也是通過不良資產(chǎn)證券化來盤活銀行呆賬壞賬的最堅實基礎(chǔ)，然而我國《證券法》中強調(diào)的恰恰與此相反，要求以發(fā)行主體的整體信用為支付擔(dān)保，即便現(xiàn)在的《公司法》對注冊資本已經(jīng)放開，但《證券法》卻一如既往地強調(diào)發(fā)行主體自身支付擔(dān)保能力必須良好。這樣的規(guī)定考慮謹(jǐn)慎但靈活性不足，極為被動，也容易被大投資者所利用。另外關(guān)于資產(chǎn)證劵化，從調(diào)整重點來看，應(yīng)著重于資產(chǎn)在證券化中的轉(zhuǎn)讓、融資結(jié)構(gòu)設(shè)計和擔(dān)保等方面的定位，而非《證券法》傾向的對發(fā)行主體經(jīng)營情況的信息公開與監(jiān)管。前者的價值在于市場信任下的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，而后者更在意的是如何對市場加強監(jiān)督與控制。監(jiān)督和控制是必要的，但如果成為市場法律的核心價值就是有問題的，例如對于不良資產(chǎn)證券化這種經(jīng)國務(wù)院認(rèn)可并為行政性法律法規(guī)授權(quán)的特殊金融方式就無法納入其中，而《證券法》作為證券類最基本的法律卻對其效力下的特殊法律關(guān)系鞭長莫及，無論如何難以自圓其說。再例如《信托法》《證券法》《商業(yè)銀行法》均無清晰的涉及不良資產(chǎn)證券化的內(nèi)容，且彼此間層次不清，適用上極易抵觸。實踐中的不良資產(chǎn)證券化基本采用信托方式完成，而且信托受益憑證也不公開發(fā)行，這也就規(guī)避了面對相關(guān)法律的尷尬。但隨著證券化的市場發(fā)展，成熟的證券化就應(yīng)該走公開發(fā)行之路，只有這樣才能真正參與市場競爭，讓市場的優(yōu)勝劣汰規(guī)則來推動證券化的持續(xù)良性發(fā)展，然而如此思路至少我國的《證券法》目前還無法支持。

3.司法運作中的重重障礙

由于缺乏相關(guān)專門立法，對于不良資產(chǎn)證券化引發(fā)的類似案件在司法及執(zhí)行中也是困難重重。首先，進(jìn)入司法的門檻太高。不良資產(chǎn)等金融類案件一旦發(fā)生往往涉及“人多錢多事多”，為了穩(wěn)定的司法秩序和基于效率與穩(wěn)定的考慮，法院對于這類案件的立案過于審慎，其表現(xiàn)為：一是在管轄限制上，要求由上市公司所在直轄市、省會市、計劃單列市或經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級法院管轄；二是程序限制上，要求訴前應(yīng)經(jīng)證監(jiān)會等機構(gòu)先行查處并附意見；三是涉及人數(shù)眾多時采取分案處理，讓《民事訴訟法》中關(guān)于代表人訴訟的規(guī)定被束之高閣。其次，應(yīng)對涉金融類案件的審判專業(yè)性不足。近年來，金融糾紛的數(shù)量呈直線增長，其所涉內(nèi)容專業(yè)性強，法官往往難以把握。最后，關(guān)于財產(chǎn)保全范圍不夠清晰。根據(jù)2016年6月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》中第九條規(guī)定商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以不要求申請保全人提供擔(dān)保。那么，除了上述機構(gòu)外，擔(dān)任不良資產(chǎn)證券化產(chǎn)品服務(wù)商時如遇需要申請財產(chǎn)保全時則很可能需要擔(dān)保，因而對于特定不良資產(chǎn)證券化產(chǎn)品服務(wù)商來說，開展清收工作時很可能因此在訴訟中遭遇障礙而難以進(jìn)行。

三、不良資產(chǎn)證券化的法律化路徑

針對上述立法體系問題，筆者認(rèn)為首先應(yīng)加快金融領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律的立法工作。一是要盡快啟動諸如《期貨法》《金融控股公司法》《金融消費者保護(hù)法》等法律的立法制定。二是要啟動《證券法》的修改程序，擴(kuò)大“證券”的涵蓋范疇，除了包括公募、私募的股票、債券等傳統(tǒng)意義上的證券產(chǎn)品外，還可以概括立法的方式將未來可能出現(xiàn)的具有證券屬性的產(chǎn)品、業(yè)務(wù)、服務(wù)創(chuàng)新都納入《證券法》的調(diào)整范圍，使《證券法》對于更多的金融產(chǎn)品呈現(xiàn)出開放性框架，以適應(yīng)市場發(fā)展多樣性的需求。三是根據(jù)證券化市場的法律實施效果，適時將一批條件成熟的行政性法規(guī)和部門規(guī)章上升為人大立法，以確保法律位階和適用上的暢通性。四是理順現(xiàn)有相關(guān)法律制度中不良資產(chǎn)證券化中責(zé)任不明、市場監(jiān)管銜接錯位的問題。我國目前法律確定的金融監(jiān)管屬于分而治之模式，實踐證明目前這種模式已經(jīng)造成了金融市場監(jiān)管的困難——經(jīng)常出現(xiàn)“爭著管”和“都不管”的情況。正是基于此，國家層面也正在考慮再次將保監(jiān)、銀監(jiān)和證監(jiān)職能合一。[5]筆者認(rèn)為這對于未來統(tǒng)一金融市場的建設(shè)確實必要，但合一后具體如何運行還需要細(xì)酌，否則極容易導(dǎo)致新的“監(jiān)管缺位”問題的歷史再現(xiàn)。五是完善信托法律制度，正如上文所言，由于信托制度的缺陷，使得資產(chǎn)證券化運行困難重重，風(fēng)險巨大。化解信托難題首要考慮修訂現(xiàn)有的《信托法》，首先要使得信托的具體涵蓋范疇更為清晰，其次是信托活動規(guī)范應(yīng)更加細(xì)化和具有可操作性，最后對于信托的監(jiān)管也是需要進(jìn)一步確定的。

針對法律內(nèi)部矛盾問題，從長期看可以通過立法清理與修改來理順各個法律部門間的沖突，短期內(nèi)則可以通過司法解釋來擴(kuò)充，例如上文所言的擴(kuò)大對于“證券”的外延使法律面對市場的發(fā)展更具彈性。關(guān)于信托問題，現(xiàn)在折中的辦法是按照我國《公司法》對于國有獨資公司有專門的規(guī)定，我國專門成立了華融、長城、信達(dá)和東方4家資產(chǎn)管理公司，并由這4家國有獨資公司來專門進(jìn)行資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，以規(guī)避法律上對于銀行不良資產(chǎn)進(jìn)行金融再投資重重障礙。[6]按照國務(wù)院關(guān)于《金融資產(chǎn)管理公司條例》的相關(guān)規(guī)定，這4家資產(chǎn)管理公司注冊資本為人民幣100億元，由財政部核撥，專營銀行不良貸款轉(zhuǎn)化的證券業(yè)務(wù)，屬于國有獨資非銀行金融機構(gòu)，可獨立承擔(dān)民事責(zé)任。不難看出，這種規(guī)定雖然解決了不良資產(chǎn)證券化在《證券法》與《公司法》上的難題，但極具行政色彩，與金融行業(yè)開放性屬性格格不入，當(dāng)然短期內(nèi)這也不失為權(quán)宜之計，但矛盾的根本解決還需要在立法上的進(jìn)一步疏通，如果能利用《公司法》的修改專門對于SPV進(jìn)行規(guī)定，對市場未來應(yīng)對則更具靈活性。

不良資產(chǎn)證券化中的種種法律困境產(chǎn)生的原因不僅在于立法的滯后與矛盾，也在于司法的低效益性。立法的完善需要時間，司法在現(xiàn)有法律框架內(nèi)的積極作為也尤為必要。針對不良資產(chǎn)證券化中的司法問題，首先是需要提高司法應(yīng)對金融糾紛的效率，保護(hù)弱勢權(quán)利人的合法權(quán)利，維護(hù)金融秩序長期穩(wěn)定。一是要整體上抓住司法體制改革的契機來充實司法資源，提高員額制下法官審判金融類案件的能力，充分發(fā)揮陪審制度中專業(yè)人員參與陪審所提供的專業(yè)幫助，有效提高司法解決金融領(lǐng)域糾紛的能力；二以證券民事訴訟為突破口，放寬金融類案件的起訴門檻，去掉不必要的篩選程序，真正賦予權(quán)利主體接近正義的方便；三是為了更加規(guī)范不良資產(chǎn)運行以及保護(hù)相對弱勢的購買主體的正當(dāng)權(quán)益，對于訴訟中的證據(jù)規(guī)則允許法官有更大的自由裁量權(quán)；四是發(fā)揮“人數(shù)不確定代表人訴訟”的優(yōu)勢，有效解決證券化過程中引發(fā)的群體性爭訟危機。這些改變或許在短期內(nèi)看起來風(fēng)險重重，但長遠(yuǎn)看來對于市場的成熟和理性都具有不可估量的作用，這正是法治經(jīng)濟(jì)所欲求達(dá)到的目標(biāo)。此外，以推進(jìn)不良資產(chǎn)證券化等涉金融糾紛案件的仲裁為重點，加強訴訟外金融糾紛解決方式的作用，快速有效地化解金融糾紛，以利于金融秩序的快速恢復(fù)。

[1]姜超.宏觀債券研究[EB/OL].http://finance.ifeng.com/a/20151126/14091636_0.shtml,2015-11-26.

[2]曹遠(yuǎn)征.從供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革角度看不良資產(chǎn)證券化[EB/OL].http://www.p2p001.com/News/shownews/id/206558.html,2016-08-29.

[3]李光磊.不良資產(chǎn)證券化空間巨大[N].金融時報，2016-06-17(7).

[4]張承惠，鄭鋐，王剛.我國金融法律體系的缺陷與改進(jìn)[N].上海證券報，2015-03-10(A01).

[5]陳為.論不良資產(chǎn)證券化中SPV法律問題[J].湖南科技學(xué)院學(xué)報，2012(2):23.

[6]趙園園.論我國金融監(jiān)管模式的發(fā)展趨勢[J].黑龍江金融，2014(1):56.

Study on the Legal Problems of Non-performing Assets Securitization

YANG Hai-xia

(Law Department, Guangzhou College of Commerce, Guangzhou, Guangdong 511363, China)

China’s banking industry faces multiple risks at present, one of them is the retention of a large number of non-performing assets caused by the maturity mismatch of banking institutions, which seriously affects the normal flow of bank funds. In the background of “Belt & Road” and the “Internet +”, the related problems of non-performing assets securitization become more prominent. One way out of the non-performing assets——securitization faces with many legal obstacles. Therefore, the legal environment for securitization of non-performing assets should be optimized in time so that the innovation of financial instruments can be escorted by law to serve our economic restructuring, transformation and upgrading.

non-performing assets； securitization; financial law; SPV; legal control; judicial efficiency

2016-10-19

2016年度廣州市哲學(xué)社會科學(xué)“十三五”規(guī)劃課題《“供給側(cè)改革”背景下的不良資產(chǎn)處置法律保障研究》(2016GZGJ97)

楊海霞(1983-)，女，湖北潛江人，講師，主要從事民事訴訟法、民商法與司法制度研究。

D922.28

A

1008-469X(2016)06-0054-04