關(guān)于推行工程保證擔(dān)保制度的研究

黎清海

摘 要：黨的十八大以來，政府強調(diào)要簡政放權(quán)，充分發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的作用，工程保證擔(dān)保制度作為國際上通行的工程風(fēng)險管理制度，在調(diào)節(jié)市場誠信行為、減少政府行政干預(yù)、促進(jìn)合同履行等方面發(fā)揮重要作用。

關(guān)鍵詞：工程擔(dān)保；擔(dān)保公司；再擔(dān)保；擔(dān)保評級制度

建筑行業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱行業(yè)，吸納了大量人口就業(yè)，建筑行業(yè)健康有序的發(fā)展關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，然而目前建筑市場上普遍存在著“樓歪歪”“樓脆脆”等工程質(zhì)量問題，以及屢見不鮮的轉(zhuǎn)包、分包、拖欠民工工資等問題，成為影響人民生命財產(chǎn)安全以及造成社會不穩(wěn)定的重要因素。實行工程保證擔(dān)保制度，通過第三方專業(yè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)對承包人及發(fā)包人進(jìn)行雙向考察，制定差別化擔(dān)保條件及擔(dān)保費用，從而引導(dǎo)市場誠信行為。我國在上個世紀(jì)80年代引入工程擔(dān)保制度，由于制度的不完善，工程擔(dān)保在我國的發(fā)展非常緩慢。如何進(jìn)一步推行我國的工程保證擔(dān)保制度，促進(jìn)建筑行業(yè)健康有序的發(fā)展，成為本文研究的主要內(nèi)容。

一、工程保證擔(dān)保的簡介

工程保證擔(dān)保，是指由第三方保證人向受益人保證，如果被保證人無法完成其與受益人約定的承諾、債務(wù)或義務(wù)的話，則由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，代為履約或付出其他形式的補償。最早起源于美國，1894年，美國國會通過“赫德法案”，要求所有公共工程必須實行保證擔(dān)保，經(jīng)過100多年的發(fā)展，美國保證但保行業(yè)已成為一個年營業(yè)收入達(dá)到20多億美元的行業(yè)，其中，三分之二來自工程擔(dān)保。

根據(jù)擔(dān)保金額以及索賠條件的不同，工程擔(dān)保分為高額有條件擔(dān)保及低額無條件擔(dān)保兩種。高額有條件擔(dān)保是指擔(dān)保金額為合同價的100%，發(fā)包人索賠時必須出具承包人違約的證據(jù)，從而避免惡意索賠。低額無條件擔(dān)保是指擔(dān)保金額一般為合同價的10%，發(fā)包人索賠時無須出具任何陳述或說明，即可獲得賠付。目前，我國主要以低額無條件擔(dān)保為主。

根據(jù)最終保證人的不同，工程擔(dān)保分為銀行保函及商業(yè)擔(dān)保書兩大類。銀行保函是指銀行作為保證人，以銀行的資產(chǎn)、信用等為支撐，應(yīng)被保證人申請，向發(fā)包人出具的一種保證擔(dān)保，并為此承擔(dān)連帶責(zé)任；當(dāng)被保證人履行合同中出現(xiàn)問題時，發(fā)包人可以直接向銀行申請索賠，銀行一般是無條件、不可撤銷地進(jìn)行賠付。商業(yè)擔(dān)保書是指專業(yè)的保證擔(dān)保公司作為保證人，以擔(dān)保公司資金、資產(chǎn)為依托，向發(fā)包人直接出具的擔(dān)保書，并為此承擔(dān)連帶責(zé)任。由于我國工程擔(dān)保起步較晚，目前尚處于推行工程擔(dān)保的初期，保證擔(dān)保公司公信力不夠，目前主要通過以銀行為媒介出具銀行保函參與工程擔(dān)保。但是，以銀行作為媒介，制約了擔(dān)保公司的擔(dān)保效率，按照國際上通行的經(jīng)驗，待保證擔(dān)保公司逐漸培育完善后，將逐漸過渡為專業(yè)擔(dān)保公司為主的擔(dān)保市場模式。

二、工程保證擔(dān)保在我國的現(xiàn)狀及存在的問題

自上個世紀(jì)80年代引入工程擔(dān)保以來，我國相繼出臺了一系列規(guī)章制度來引導(dǎo)工程擔(dān)保的發(fā)展：2004年8月6日，建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》。2006年12月7日，建設(shè)部又印發(fā)《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見》（建市[2006]326號）。2014年7月1日，住建部印發(fā)的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市[2014]92號），提出“全面清理涉及工程建設(shè)企業(yè)的各類保證金、押金等，對于沒有法律法規(guī)依據(jù)的一律取消。積極推行銀行保函和誠信擔(dān)?！?。

由于我國的工程擔(dān)保起步較晚，市場中的各參與主體對此還不了解，政府自上而下的推動很難起到立竿見影的效果。另外，我國長期以來實行投資拉動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式，地方債務(wù)負(fù)擔(dān)十分嚴(yán)重，為轉(zhuǎn)嫁建設(shè)資金壓力，政府投資的項目中，也更愿意接受現(xiàn)金擔(dān)保。同時，索賠程序復(fù)雜、擔(dān)保公司實力良莠不齊、缺乏統(tǒng)一監(jiān)管等問題，也制約了工程擔(dān)保在我國的發(fā)展。

1998年7月，我國首家專業(yè)化的工程擔(dān)保公司——長安保證擔(dān)保公司成立，它的成立標(biāo)志著工程擔(dān)保制度正式在我國開始本土化的探索和運營。經(jīng)過多年的發(fā)展，目前，以深圳高新投、長安、深圳中合銀等為標(biāo)志的各種所有制的擔(dān)保公司發(fā)展迅猛，設(shè)立了覆蓋全國的營銷網(wǎng)絡(luò)，然后，相對于我國龐大的建筑市場，工程擔(dān)保發(fā)展仍處于較低水平。據(jù)國家統(tǒng)計局公布數(shù)據(jù)，2014年，建筑業(yè)總產(chǎn)值176713.42億元，而工程擔(dān)保規(guī)模位居全國首位的深圳高新投，年新增擔(dān)保額僅為300余億元，工程擔(dān)保發(fā)展空間極大。

三、工程保證擔(dān)保在建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)揮的作用

針對建筑市場出現(xiàn)的諸多問題，我國出臺了資質(zhì)管理制度、監(jiān)理制度，各地區(qū)有建筑企業(yè)備案制度，還有各種各樣的保證金、押金等行政管理手段，但效果并不明顯，市場上仍充斥著大量不合格的建筑產(chǎn)品。

作為國際上通行的工程風(fēng)險管理制度，實行工程擔(dān)保制度，保證擔(dān)保公司可以對承包商及發(fā)包人進(jìn)行雙向考察，實現(xiàn)風(fēng)險定價，并通過差別化費用、甚至拒絕擔(dān)保等市場化手段來引導(dǎo)市場行為。通過市場這只看不見的手來調(diào)節(jié)企業(yè)行為，可以逐步取代政府的行政管制，減少權(quán)利尋租。實行工程擔(dān)保制度，還可以消除保證金、押金等不合理的收費，有效減少建筑行業(yè)資金沉淀、最大限度避免資金未到位項目的啟動從而減少爛尾，有效排除掉市場上不誠信的企業(yè)，從而凈化建筑環(huán)境，實現(xiàn)守信者得利背信者出局的良好氛圍。實行工程擔(dān)保制度，將原來發(fā)包人與承包人二元的關(guān)系，擴(kuò)大到發(fā)包人、擔(dān)保公司、企業(yè)三者間的關(guān)系，擔(dān)保公司將利用其專業(yè)知識、資金、資源等優(yōu)勢，解決發(fā)包人與承包人之間信息不對稱的問題，有利于化解矛盾、解決問題，最后才是直接賠付現(xiàn)金，這樣，發(fā)包人將更有機(jī)會獲得理想的建筑產(chǎn)品，從而最大限度保證發(fā)包人的權(quán)益。實行工程擔(dān)保制度，有利于盡快與國際接軌，助力中國建筑企業(yè)承接國外項目。另外，在部分新型合作模式中引入工程擔(dān)保，如PPP項目，在各方逐利本性的驅(qū)逐下，極大的有利于項目的評估和建設(shè)，最終實現(xiàn)政府、企業(yè)、擔(dān)保公司等各方參與者的共同目標(biāo)。

四、進(jìn)一步推行工程保證擔(dān)保的措施

推進(jìn)工程保證擔(dān)保制度，國外雖有成熟的經(jīng)驗，卻不能生搬硬套，必須根據(jù)我國建筑行業(yè)的特點以及工程擔(dān)保行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，進(jìn)行漸進(jìn)式改革。

（一）繼續(xù)進(jìn)行工程保證擔(dān)保制度試點

2005年，國家選擇深圳、廈門、青島、成都、杭州、常州六市作為工程擔(dān)保試點城市，由于沒有適宜工程擔(dān)保的體制機(jī)制，工程擔(dān)保推行緩慢，甚至在部分地區(qū)出現(xiàn)全面的倒退。近年來，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，全球范圍的資金、技術(shù)、人員流動日益頻繁，國外的工程擔(dān)保制度對我國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，國內(nèi)的部分行業(yè)，如交通行業(yè)，尤其是高速公路，與之相關(guān)的路面、路基、橋隧、綠化、機(jī)電、交安設(shè)施等工程已全面使用工程擔(dān)保。此外，國內(nèi)部分發(fā)展壯大的建筑企業(yè)開始陸續(xù)走出去，我國提出的一帶一路構(gòu)想，也勢必帶來基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的高潮，而工程擔(dān)保是國際通行的制度，必須要繼續(xù)進(jìn)行工程保證擔(dān)保的試點，完善工程擔(dān)保制度，助力中國建筑企業(yè)走出去。

（二）在相關(guān)法律中漸進(jìn)引入工程擔(dān)保制度。盡管我國出臺了一系列支持其發(fā)展的規(guī)章制度，工程擔(dān)保的接受程度仍然很低，只有逐漸上升到法律層面，才能最終推動工程擔(dān)保在建筑行業(yè)的發(fā)展。

（三）組建中國工程擔(dān)保行業(yè)協(xié)會，加強自律管理。目前各地區(qū)已陸續(xù)組建地區(qū)性的行業(yè)自律組織，下一步，應(yīng)在全國層面設(shè)立統(tǒng)一組織，制定行業(yè)制度，規(guī)范行業(yè)管理，指導(dǎo)行業(yè)發(fā)展。

（四）明確擔(dān)保行業(yè)監(jiān)督主體，加強外部監(jiān)督。目前，市場上從事工程擔(dān)保行業(yè)的公司很多，其實力良莠不齊，甚至出現(xiàn)部分保證擔(dān)保公司凈資產(chǎn)為負(fù)的情況，其賠付能力可想而知，不利于工程擔(dān)保行業(yè)的健康發(fā)展。此外，部分保證擔(dān)保公司以工程擔(dān)保為幌子，從事非法吸收存款、非法集資、非法理財、高利放貸等違法違規(guī)活動，從而加劇工程擔(dān)保行業(yè)的信任危機(jī)。有必要聯(lián)合各方力量，加強外部監(jiān)督，促進(jìn)工程擔(dān)保行業(yè)健康有序發(fā)展。

（五）設(shè)立工程再擔(dān)保機(jī)構(gòu)。由于工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多，其業(yè)務(wù)規(guī)模、風(fēng)控水平、代償能力等存在較大差異，為有效控制和化解工程擔(dān)保市場的風(fēng)險，形成工程擔(dān)保市場的最后屏障，有必要建立省一級甚至全國統(tǒng)一的再擔(dān)保機(jī)構(gòu)。通過對區(qū)域內(nèi)的保證擔(dān)保公司制定差異化的保證金和費率，從而引導(dǎo)保證擔(dān)保公司加強擔(dān)保品種研究，完善風(fēng)控制度，促進(jìn)擔(dān)保行業(yè)的健康有序發(fā)展。

（六）加強保證擔(dān)保公司管理，實行擔(dān)保機(jī)構(gòu)評級制度。提高工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門檻，從注冊資金、人員構(gòu)成、制度完備、過往業(yè)績、風(fēng)控水平等方面對保證擔(dān)保公司進(jìn)行綜合評級，并向社會公示。實行保證擔(dān)保公司動態(tài)考核機(jī)制，對于經(jīng)營不善的企業(yè)，及時予以降級處理。此外，建立行業(yè)黑名單制度，對于違規(guī)經(jīng)營、情形嚴(yán)重的，列入行業(yè)黑名單制度，取消保證擔(dān)保資質(zhì)。

（七）加強工程保證擔(dān)保行業(yè)從業(yè)人員資質(zhì)管理。工程擔(dān)保需要建筑、法律、財務(wù)等專業(yè)知識，加強從業(yè)人員資質(zhì)管理，有利于提高從業(yè)人員整體素質(zhì)，進(jìn)一步促進(jìn)保證擔(dān)保公司在規(guī)范建筑行業(yè)管理、開展工程咨詢等方面發(fā)揮更重要作用。（作者單位：深圳市高新投保證擔(dān)保有限公司）

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