中英旅游合同違約精神損害賠償之比較分析

柯羅妮娜

（煙臺大學， 山東 煙臺 264005）

2000年5月，天津幾名游客因旅行團車輛延誤導致行程安排中的部分景點未游覽，與旅行社協(xié)商未果而訴至法院，以旅游目的未達成致經濟及精神受損為由，要求旅行社雙倍賠償旅費及精神損失費、誤工費、交通費等。一審、二審法院皆認為原告所提精神損失費缺乏法律依據而未予支持。[1]而類似案件在英國的判決結果則恰好相反：早在1973年賈維斯先生訴斯文旅游公司[2]一案中，英國就已經認同了旅游合同違約可以提起精神損害賠償之訴。

一、我國的違約責任與精神損害賠償制度

《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”其中，金錢形式的違約責任為賠償損失，在合同法上也稱為違約損害賠償，指的是合同違約一方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產或者所喪失的利益的責任形式。至于應賠償的損失范圍，《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”由此可見，違約方應賠償給對方的損失包括現有財產損失和可得利益損失。前者主要表現為標的物滅失、為準備履行合同而支出的費用、停工損失、為減少違約損失而支出的費用、訴訟費用等；后者是指在合同適當履行后可以實現和取得的財產利益。但無論是現有損失還是預期利益損失，都沒有將精神損害納入其中。而2013年實施的《旅游法》也未明確旅游合同中是否存在違約的精神損害賠償。

我國民法對于精神損害的規(guī)定主要體現在《侵權責任法》的第22條：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”從該規(guī)定來看，受害方可以提起精神損害賠償之訴需要滿足兩個條件：一是其人身權益遭到侵害，二是受到嚴重精神損害。《最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋》第8條第1款則進一步規(guī)定：“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉?！笨梢?，即使是在侵權糾紛中，如受害方精神損害程度未達“嚴重”而請求精神損害賠償，亦難以得到支持。

至于《合同法》第122條所確立的責任競合之規(guī)則，也僅僅是解決了一行為既構成違約又構成侵權情形下的救濟，而未解決只存在違約行為但并未造成侵權時的精神損害問題。

值得注意的是，2010年最高人民法院在《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中作有解釋：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持?！边@說明最高院明顯否定了旅游合同違約的糾紛中精神損害獲賠的可能性。

二、英國的違約精神損害賠償制度

英國在19世紀初期，對于合同違約的精神損害賠償之訴也是不予支持的。但隨著社會的發(fā)展及認識水平的提高，出于保護人權及當事人精神利益的考慮，英國改變了過去的保守態(tài)度，于1973年創(chuàng)造了合同違約精神損害賠償的先例——即前文所述的賈維斯先生訴斯文旅游公司一案。對于該案，丹寧勛爵認為，原告所體驗到的旅游與被告在旅游宣傳冊中作出的陳述及保證相去甚遠，而根據1967年頒布的失實陳述法，因與事實不符造成的損失是能夠得到補償的，由此，被告的違約就給予原告獲得損害賠償的權利。至于那些“對于精神損害賠償的限制已經過時了”，當合同為旅游合同或其他提供精神娛樂的合同時，精神損害賠償也能夠在合同中適用。在本案中，原告早已對其僅有的兩個星期假期做好規(guī)劃并有所期待，但這個假期卻成了一個巨大的失望。盡管原告的確前往瑞士并且在當地不缺吃住，但這并非其目的——原告去瑞士是為了娛樂，為了享受被告承諾提供的一切設施與服務，是一種精神消費，其有權為因缺少設施和服務而未享受到的快樂主張救濟。因此，其不僅能夠獲得其費用損失的賠償，還可以要求“因旅游公司違約造成的失望、苦惱和心煩”的賠償。[2]

在確認本案原告有權要求精神損害賠償后，即面臨一個問題：損害賠償的額度是多少？由于原告在旅游過程中已經得到相當于其所支付價款的一半，一審法官基于“兩種價值之間的差額”考慮，判決被告賠償原告所支付價款的一半，即31.72英鎊。在丹寧勛爵看來，一審法官這種將整個假期花費認定為僅僅63.45英鎊，并將這筆金額一分為二作為補償的估價方式是錯誤的——正確的估價標準應根據被告承諾提供而沒有提供的消遣與享樂來確定。二審判決，原告應該獲得125英鎊的賠償。

三、旅游合同違約之賠償應否支持精神損害

從前述中英兩國不同的法律制度之分析可以看出，中國目前仍舊沿襲著大陸法系的傳統(tǒng)民法理論——精神損害賠償只存在于侵權責任中，因此，即使是對于以精神消費產品為標的的旅游合同，法院亦不支持違約精神損害賠償之主張。而英國則建立了違約精神損害賠償制度——如果合同是以提供娛樂、享受等精神利益或以擺脫痛苦、煩惱等精神上的不利益為目的，那么一方當事人的違約導致合同目的不能實現，給對方造成一定程度的精神上的損害時，受害方有權獲得精神損害賠償——旅游合同違約正符合這一規(guī)定。

那么，旅游合同的違約責任，是否應當將精神損害賠償納入其中呢？對此，我國學界存在著較大爭議。新近有不少學者如李永軍、[3]龍著華[4]等，對于傳統(tǒng)民法觀點提出質疑，認為符合一定條件的合同責任應當包括精神損害的形式。但仍有部分學者堅持捍衛(wèi)傳統(tǒng)理論之地位，如王利明教授針對違約精神損害賠償問題提出五項質疑：一是“假如合同責任也可以對精神損害作出賠償，就使得責任競合失去了存在的意義”——違約精神損害賠償有違侵權責任與違約責任之區(qū)別；二是精神損害不符合合同法上的等價交換原則；三是精神損害是當事人在訂立合同時難以預見的；四是對于精神損害賠償當事人完全可以通過侵權尋求，而無需主張違約精神損害賠償；五是違約責任適用精神損害賠償將會導致法官的自由裁量權過大。[5]盡管這五項質疑也存在一定的合理性，但傳統(tǒng)理論是否就一定是教條而不可動搖的呢？下面筆者即對王利明教授的幾點質疑進行辯證思考。

其一，作為調整社會的一種手段，“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變”。[6]雖然法律是在傳統(tǒng)理論的基礎上發(fā)展起來的，但從現代社會之發(fā)展需求來看，違約責任不包括精神損害賠償的觀點顯然已成為保守一派的一廂情愿。旅游作為一項相對新興的產業(yè)，滿足的是人們的精神需求——旅游者通過支付一定費用參與到觀光游覽等活動中以達到身心愉悅之目的。在這個過程中，旅游法律關系當事人（即旅游者和旅游經營商如旅行社、景區(qū)、飯店等）之間為實現旅行游覽之目的而簽訂明確雙方權利義務的旅游合同，構成旅游活動的食、住、行、游、購、娛六要素則是旅游合同的標的?？梢娐糜魏贤旧砑淳哂休^高的精神價值，這也正是旅游合同區(qū)別于其他合同的最明顯特征，旅游合同的違約也由此與其他合同的違約存在著較大差異。如果將該種以精神產品為標的的合同與傳統(tǒng)類型的合同統(tǒng)一進行規(guī)制，不僅是對旅游產業(yè)特殊性的一種無視——這將嚴重阻礙旅游業(yè)的發(fā)展，亦是有違法利益平衡機能的要求——因為“行為人的利益由于不合理的原因遭受他人的侵害，法律應該通過一定的規(guī)制手段，針對處于同一法律關系中的利益與損失的初次分配進行矯正與平衡”。[7]盡管違約責任與侵權責任是兩種不同的責任，應當有所區(qū)分，但這種區(qū)分也不應是刻板的、絕對的，那些以精神消費為主要內容的合同的特殊性應當被充分考慮，如果僅是為維持違約責任與侵權責任之區(qū)別而放棄精神消費性合同對于法之價值的要求，實與撿芝麻而丟西瓜無異。

其二，至于王利明教授所提第二項質疑，筆者對于該觀點亦存在疑慮。我國《合同法》明文規(guī)定的基本原則僅有五項——平等、自愿、公平、誠實信用以及公序良俗，而并不存在等價交換這一原則。而在英美法中，一個合同有效并能夠強制執(zhí)行需要滿足三個條件：協(xié)商一致（Agreement）、對價（Consideration），以及建立法律關系的意思表示（Intention to create legal relations）。其中“對價”指的是“合同一方得到某種權利、利益、利潤或好處，或是他方當事人克制自己不行使某項權利或遭受某項損失或承擔某項義務”。[8]例如，甲與乙訂立合同，約定甲以1 000萬元的價格將其所有的一輛豪華跑車出售給乙，那么甲的對價是該豪華跑車，乙的對價則是其支付給甲的1 000萬元價款，該合同為有效合同；相反，如果乙以零元的價格購買甲的豪華跑車，甲的對價仍然是該跑車，而由于乙沒有支付任何對價，所以此時不存在有效的合同。但是，“對價”并不要求是等價的，前述例子中乙以1 000萬元購買甲的跑車，合同有效；如果乙以1 000元的價格購買甲的跑車，此時只要甲同意，雙方達成一致，則該合同仍然是有效的。因此，違約精神損害賠償制度的建立有違合同法等價交換原則一說并不成立。

其三，當事人訂立合同時能否預見精神損害？筆者認為應當區(qū)分對待。對于傳統(tǒng)類型合同，由于其較少甚至沒有涉及精神方面的利益，在訂立時的確難以預見精神損害。而對于旅游合同這類以精神消費為主要內容的合同，精神利益的損害是顯然能夠被預見的——因為違約將導致合同的目的不能或不能完全實現。

其四，就當事人可以通過主張侵權責任獲得精神損害賠償而言，盡管我國規(guī)定了侵權責任中被侵權人可以要求侵權人賠償其精神損失，但如前文分析，需滿足一定的條件。并且，在多數旅游合同違約的情形中，旅游經營商僅僅只是履行義務存有瑕疵，如未按照行程安排旅游項目、減少游覽景點、履行標準未達承諾標準等，并未對旅游者的人身權益造成任何損害，更不必說導致旅游者嚴重的精神損害。但此時，由于旅游經營商的違約行為，已經造成合同目的不能實現或不能完全實現，導致旅游者精心選擇和規(guī)劃并支付價款而有所期待的旅行大打折扣，造成旅游者或大或小的心理落差及煩悶的心情——尤其是那些為了某些特定意義而進行的旅行，如蜜月度假、周年紀念、畢業(yè)旅行等等。對于這些情況，如果旅游經營商僅需賠償門票、食宿費用等物質損失，顯然難以平衡旅游者的受損利益，法之價值亦難體現。

其五，對于違約責任適用精神損害賠償將會導致法官濫用自由裁量權，增加不確定性的疑慮，實則更屬多余。精神損害由于其無形性與難以估量性，需要法官在審理過程中發(fā)揮自由裁量權予以判斷，此乃必然且必要之舉，畢竟法律不可能依據詳細標準將精神損害劃分等級并分別規(guī)定具體數額。并且，權利是應當設有邊界的，否則必將侵害其他法益。法官雖然擁有自由裁量權，但同時其也需負擔義務，在一定的界限范圍內行使這種裁量權——立法與司法解釋必然會對違約精神損害賠償規(guī)定適用條件與限制，如果僅是出于權利濫用的擔憂而反對違約精神損害賠償的設立，筆者認為實屬“因噎廢食”。何況，隨著社會的進步，法官隊伍中法律專業(yè)人才的比例不斷上升，法官的素質及斷案能力也有所提升，個案不公的現象將會大大減少。

分析至此，顯然違約責任不支持精神損害賠償的觀點并非牢不可破，反對者提出的諸多理由于法理上也難以構成否定違約精神損害賠償的可靠依據?；诼糜魏贤厥庑砸约艾F代社會人們對非財產利益的關注，筆者認為在旅游合同中打破違約責任與精神損害賠償的邊界具有重大的實踐意義，亦是旅游立法之趨勢所在。

［1］田野,胡捷．旅游引發(fā)糾紛 雙倍索賠無法律依據[EB/OL]．（2001-03-06）［2015-12-25］．http://news.big5.enorth.com.cn/system/2001/03/06/000058772.shtml．

［2］Court of Appeal．Jarvis v Swans Tours Ltd[EB/OL]．（2015-10-27）［2015-12-25］．https://en.wikipedia.org/wiki/Jarvis_v_Swans_Tours_Ltd．

［3］李永軍．非財產性損害的契約性救濟及其正當性——違約責任與侵權責任的二元制體系下的邊際案例救濟[J]．比較法研究，2003（6）：47-62．

［4］龍著華．違約責任中的精神損害賠償[J]．政治與法律，2006（1）：78-83．

［5］王利明.合同法研究（第2卷)[M]．北京：中國人民大學出版社，2003：670-673．

［6］Roscoe Pound．Interpretations of Legal History[M]．Cambridge：Cambridge University Press，1923．

［7］馬國香，葉菊．論旅游合同糾紛的精神損害賠償[J]．黃山學院學報，2010（2）：78-81．

［8］吳在勤．論英美合同法中的對價[J]．法學評論，1992（3）：76-80．