論抽象危險(xiǎn)犯的不合理性

車立科

(吉林大學(xué) 法學(xué)院， 長(zhǎng)春 130012； 北華大學(xué) 法學(xué)院，吉林 吉林 132013)

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法學(xué)研究

論抽象危險(xiǎn)犯的不合理性

車立科

(吉林大學(xué) 法學(xué)院， 長(zhǎng)春 130012； 北華大學(xué) 法學(xué)院，吉林 吉林 132013)

[摘要]抽象危險(xiǎn)犯作為刑法中法益保護(hù)早期化的犯罪形態(tài)之一，概念本身含糊不清，并與刑法謙抑性原則與罪責(zé)原則相悖；其在結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的立場(chǎng)上有不同的認(rèn)定模式，極易導(dǎo)致司法認(rèn)定上的不公平現(xiàn)象；而立法所期待的預(yù)防效果與其作為刑罰懲罰對(duì)象本身應(yīng)具有懲罰效果方面都不明顯，因此我國(guó)刑法立法面對(duì)國(guó)內(nèi)一些學(xué)者所提出的應(yīng)在我國(guó)刑法中大量增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)時(shí)，要采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，防止抽象危險(xiǎn)犯在我國(guó)刑法中泛化。

[關(guān)鍵詞]抽象危險(xiǎn)犯； 謙抑性原則； 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)； 法益

近年來，刑法立法在整個(gè)世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)為一種“犯罪化”的趨勢(shì)，很多國(guó)家都大量增設(shè)危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯。就我國(guó)近年來出臺(tái)的一系列刑法修正案的內(nèi)容來看，也存在不斷擴(kuò)大犯罪圈和法益保護(hù)提前的趨勢(shì)。從刑法修正案(三)開始，我國(guó)刑法增設(shè)了一些具體的危險(xiǎn)犯，或者把一些原本的實(shí)害犯修改為具體的危險(xiǎn)犯，也有將很多原來是預(yù)備犯、幫助犯的情形正犯化的例子，而最令人矚目的即是于刑法修正案(八)中增設(shè)了作為抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪，在盜竊罪中將扒竊行為免去數(shù)額限制而入罪，剛剛開始實(shí)施的刑法修正案(九)中也增設(shè)了一系列罪名。對(duì)此學(xué)界一直存在一種比較強(qiáng)勢(shì)的聲音，即贊同并呼吁應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)在相關(guān)領(lǐng)域的抽象危險(xiǎn)犯的立法。例如有學(xué)者認(rèn)為，“為了應(yīng)對(duì)當(dāng)今社會(huì)逐漸增加的各種風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)刑法立法應(yīng)增大抽象危險(xiǎn)犯的立法力度，不但在傳統(tǒng)的危害公共安全犯罪領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯，同時(shí)也應(yīng)該增強(qiáng)在公共衛(wèi)生、環(huán)境安全和金融等領(lǐng)域的抽象危險(xiǎn)犯的立法?！盵1]以我國(guó)刑法近年來修正之頻繁和內(nèi)容增設(shè)范圍之廣泛來看，都顯示了我國(guó)的刑事政策走向和刑法立法的價(jià)值取向有從嚴(yán)之嫌，這其中當(dāng)然有維護(hù)社會(huì)安全的需要，但同時(shí)也要警惕矯枉過正，在維護(hù)刑法安全和安全刑法之間做出正確的選擇，具體到抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

一、對(duì)抽象危險(xiǎn)犯理論本身科學(xué)性的質(zhì)疑

(一)抽象危險(xiǎn)犯概念界定模糊不清。

盡管抽象危險(xiǎn)犯這一概念被廣泛應(yīng)用，但對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的界定，德日的刑法理論中一直存在不同看法。例如有學(xué)者認(rèn)為：“將在社會(huì)一般觀念上認(rèn)為具有侵害法益的危險(xiǎn)的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪，就是抽象危險(xiǎn)犯。如違反《道路交通法》上所規(guī)定的限制速度的規(guī)定的犯罪，就屬于此種情況，因?yàn)?，在一般人看來，違反限速規(guī)定具有發(fā)生交通事故的危險(xiǎn)。因此，一旦某種行為被禁止，在具體情況下，不論是否已發(fā)生某種危險(xiǎn)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為符合具體的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成犯罪。”[2]115山口厚認(rèn)為：“成為危險(xiǎn)犯之結(jié)果的所謂法益侵害的危險(xiǎn)，是指發(fā)生法益侵害的客觀的可能性或者蓋然性……具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的差別不過是前者的危險(xiǎn)是高度的，后者也包括比較緩和的場(chǎng)合而已?！盵3]德國(guó)學(xué)者約翰內(nèi)斯·韋塞內(nèi)斯認(rèn)為：“抽象危險(xiǎn)犯是建立在法律的認(rèn)識(shí)之上的，即一定的舉止方式普遍在對(duì)受保護(hù)的客體形成危險(xiǎn)。行為的危險(xiǎn)不是構(gòu)成要件標(biāo)志，而只是法律規(guī)定的存在理由，法官對(duì)此不必去審查危險(xiǎn)性在個(gè)案中是否已經(jīng)出現(xiàn)或者并未確實(shí)出現(xiàn)?！盵4]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳子平認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯是以發(fā)生法益侵害之危險(xiǎn)為內(nèi)容的犯罪。而這種抽象的危險(xiǎn)，乃“擬制之危險(xiǎn)”，立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)，一有相應(yīng)的某種行為，就認(rèn)為有危險(xiǎn)存在，犯罪即告成立，對(duì)于危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)的存在或是否有發(fā)生的可能性，司法機(jī)關(guān)則沒有證明的責(zé)任。[5]以上概念中，其主要分歧在于對(duì)抽象的危險(xiǎn)的理解上，即抽象的危險(xiǎn)到底是一種擬制的危險(xiǎn)，還是一種侵害法益的具體危險(xiǎn)，其是否是構(gòu)成要件要素，很多學(xué)者對(duì)什么是“抽象的危險(xiǎn)”均采取一種回避態(tài)度，并沒有對(duì)其進(jìn)行正面的闡述，相反是通過反證來進(jìn)行推導(dǎo)的。這一現(xiàn)象很值得玩味，而且關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的具體范疇及其與行為犯、預(yù)備犯、未遂犯的關(guān)系問題也一直糾纏不清。因其概念本身界定不清，抽象危險(xiǎn)犯理論本身的科學(xué)性及合理性也就無從談起?；蛘哒f，在這樣的情況下，一些學(xué)者妄談在刑法中應(yīng)該大量增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯問題是不合適的。

同時(shí)，還有一點(diǎn)值得我們關(guān)注，在承認(rèn)及肯定抽象危險(xiǎn)犯的學(xué)者中，很多人是持行為無價(jià)值的立場(chǎng)的，這就又牽涉到另一個(gè)問題，即行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的論爭(zhēng)及二者的科學(xué)性與合理性問題。在此問題上，筆者是持結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)的，因此對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯設(shè)立的科學(xué)性持否定態(tài)度。還有學(xué)者認(rèn)為，在這一問題上，采行為無價(jià)值立場(chǎng)是原則，采結(jié)果無價(jià)值立場(chǎng)是例外，這種模棱兩可的態(tài)度是我們不能接受的。也有持結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者并不反對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立，但如何解釋抽象危險(xiǎn)犯與法益概念之間的矛盾，就成了問題的焦點(diǎn)。盡管有學(xué)者試圖對(duì)此進(jìn)行解釋，例如張明楷教授認(rèn)為，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的區(qū)別在于司法上對(duì)案件事實(shí)的抽象程度不同。具體危險(xiǎn)的認(rèn)定根據(jù)在于行為時(shí)是否具有發(fā)生某種侵害結(jié)果的可能性；抽象危險(xiǎn)的認(rèn)定根據(jù)則是以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)來判斷該行為是否具有發(fā)生某種侵害結(jié)果的可能性。因此兩種危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，都屬于現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)，因此在司法上也都需要進(jìn)行反證，而不是只需要滿足法律規(guī)定的條件即可，只不過是對(duì)事實(shí)的抽象程度不同。[6]83這種解釋的實(shí)質(zhì)是通過司法認(rèn)定將抽象危險(xiǎn)犯的成立進(jìn)行了限制，從而使得其與具體危險(xiǎn)犯甚至結(jié)果犯沒有什么區(qū)別了，這種看似合理的解釋，顯然是不符合大多數(shù)學(xué)者對(duì)抽象危險(xiǎn)犯內(nèi)涵的解讀，同時(shí)也似乎并不符合其在立法上設(shè)立的初衷。而且會(huì)造成司法實(shí)踐上的認(rèn)定混亂，出現(xiàn)類似情況而判決結(jié)果大相徑庭的局面，導(dǎo)致司法不公平的后果。后文就此問題還會(huì)進(jìn)行論述。

德國(guó)刑法理論上，行為無價(jià)值論是通說，因此其刑法中大量設(shè)置及承認(rèn)抽象危險(xiǎn)犯也就不言而喻了。而在我國(guó)，對(duì)于刑法的基本立場(chǎng)問題尚未展開充分的論證，盡管有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了大量的研究，但在整個(gè)學(xué)術(shù)界并未形成一種論爭(zhēng)，在這樣的基礎(chǔ)上，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法的基本立場(chǎng)已經(jīng)由原來的主觀主義色彩濃重的樣態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^主義的結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)，而在筆者看來，這種看法其實(shí)大多是持結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者們自己一廂情愿的解釋所導(dǎo)致的。在實(shí)際層面上，我國(guó)刑法立法與司法的基本立場(chǎng)問題上始終是一種模糊的狀態(tài)，并且由于我國(guó)沒有判例法，導(dǎo)致對(duì)這一問題的論爭(zhēng)一直是一種空中樓閣的空談，無法落實(shí)到實(shí)處，更無從進(jìn)行驗(yàn)證。因此就我國(guó)刑法現(xiàn)已顯示的立法趨勢(shì)，加之部分學(xué)者對(duì)抽象危險(xiǎn)犯設(shè)立的熱衷與催促，其實(shí)是一個(gè)危險(xiǎn)的信號(hào)，我們要警惕我國(guó)刑法重蹈主觀主義的覆轍。如果默許抽象危險(xiǎn)犯在刑法立法中大量增加，并在司法實(shí)踐中不需要反證即可定罪，那么人們剛剛開始建立起來的法治觀念與法治意識(shí)會(huì)遭到嚴(yán)重破壞。因此針對(duì)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)來講，為了鞏固剛建立不久的法治觀念，以刑法安全為價(jià)值取向是更為合理的選擇。[7]

(二)抽象危險(xiǎn)犯導(dǎo)致法益概念的擴(kuò)張，并與刑法的謙抑性原則相背離。

從文對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的各種定義中我們可以看到，很多對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的理解并不是從法益侵害的角度去解釋的，而是認(rèn)為其是一種法律擬制的風(fēng)險(xiǎn)，即使是從法益侵害角度進(jìn)行解釋的概念，也只是外表上披著法益的外衣，而在具體修飾用詞上顯得艱難曖昧，例如存在很多諸如“一般的危險(xiǎn)”“緩和的危險(xiǎn)”等比較模糊的詞匯，這明顯導(dǎo)致了法益概念的抽象化、模糊化趨勢(shì)，而究其實(shí)質(zhì)，抽象的危險(xiǎn)犯是對(duì)原有的法益概念的沖破，從而使犯罪的門檻降低，刑法調(diào)整的范圍不當(dāng)擴(kuò)大。這恰恰與法益概念限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的目的背道而馳。

從歷史的角度考察，法益概念其實(shí)是一種多元法律文化的內(nèi)在妥協(xié)，其以個(gè)人自由主義思想為基礎(chǔ)，反對(duì)將刑法的任務(wù)界定為維護(hù)社會(huì)倫理秩序，而是希望在此之外找到一種多元價(jià)值觀的共存基礎(chǔ)，并以此確立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。因此，法益概念從最初就有限制國(guó)家刑罰權(quán)范圍，最大限度保護(hù)國(guó)民自由的機(jī)能，也因其此種機(jī)能而成為在世界刑法學(xué)范圍內(nèi)被廣泛接受的概念。但面對(duì)近年來法益保護(hù)早期化或提前化的趨勢(shì)，法益概念原來所要求和具有的具體化、客觀化標(biāo)準(zhǔn)被大大的動(dòng)搖，法益的內(nèi)容由原本具有具體內(nèi)涵的個(gè)人生命、自由和財(cái)產(chǎn)等擴(kuò)張到與各種公共利益緊密聯(lián)系的“普遍法益”，其外延廣泛涉及公共安全、經(jīng)濟(jì)制度和環(huán)境制度，等等。這種法益概念的過度擴(kuò)張?jiān)斐闪似涑橄蠡奶卣?，使其批判性功能大大減弱。對(duì)此有學(xué)者持積極的肯定態(tài)度，也有學(xué)者表現(xiàn)出擔(dān)憂和反對(duì)。有學(xué)者提出，在所謂的風(fēng)險(xiǎn)刑法中，法益概念的地位正逐步下降，甚至有可能被終結(jié)。[8]或者更有學(xué)者在分析法益概念與抽象危險(xiǎn)犯矛盾的基礎(chǔ)上直接指出，在當(dāng)今社會(huì)各學(xué)科之間頻繁互動(dòng)的過程中，各種刑法理論與解釋方法也在不斷地發(fā)展，法益的概念在這一過程中，也許會(huì)被揚(yáng)棄。[9]在筆者看來，這種觀點(diǎn)雖然不可取，但比起那種表面堅(jiān)守法益概念，而為了保障自身理論的完整性而對(duì)法益概念進(jìn)行無限擴(kuò)張，從而導(dǎo)致法益概念模糊性的觀點(diǎn)來得更加實(shí)際。

伴隨法益概念的突破及隨之而來的刑法立法的擴(kuò)張，在刑法學(xué)界被廣泛承認(rèn)的刑法謙抑性原則被堂而皇之地?cái)R淺，學(xué)者們?cè)趶?qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的基礎(chǔ)上，崇尚向西方國(guó)家進(jìn)行立法學(xué)習(xí)，忽視了中國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)與法治環(huán)境，更重要的是缺乏對(duì)西方社會(huì)的這種立法潮流本身合理性和可行性的考察。我國(guó)刑法似乎陷入了一種片面追求刑法體系的外在完善性的陷阱，同時(shí)存在盲目仿效國(guó)外理論及立法趨勢(shì)的情況，在行政立法與刑法立法之間存在認(rèn)識(shí)偏差，當(dāng)行政司法存在嚴(yán)重不足的情況下，過度的將希望寄托于刑法立法身上。因此，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)刑法規(guī)范與普通國(guó)民之間的交互認(rèn)同，以避免刑法過度追求秩序管控的偏好，重申刑法謙抑性是法治國(guó)家最基本的操守。[10]

同時(shí)，抽象危險(xiǎn)犯的存在也與刑法一貫堅(jiān)持的罪責(zé)原則相矛盾。抽象危險(xiǎn)犯的成立不以發(fā)生某種現(xiàn)實(shí)的侵害結(jié)果或者出現(xiàn)某種具體的危險(xiǎn)狀態(tài)為條件，而以一種并不必然會(huì)出現(xiàn)實(shí)害結(jié)果的法律擬制的風(fēng)險(xiǎn)作為犯罪的條件；其次，抽象危險(xiǎn)犯免除了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，這些都與罪責(zé)主義嚴(yán)重相悖。如果任由其在刑法中廣泛出現(xiàn)，則其容易導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力的泛濫，從而不利于對(duì)國(guó)民權(quán)利和自由的保障。

二、對(duì)抽象危險(xiǎn)犯設(shè)立背景的質(zhì)疑

(一)背景之一：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及其衍生的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法理論本身的偽科學(xué)性

在談到抽象危險(xiǎn)犯在世界范圍內(nèi)被廣泛設(shè)立的背景時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法理論是很多學(xué)者的根據(jù)之一，然而，筆者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及其衍生出來的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法理論本身都存在問題。正如有學(xué)者所說，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)并不一定是社會(huì)的真實(shí)狀態(tài)?！L(fēng)險(xiǎn)是文化或治理的產(chǎn)物，而將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為一種真實(shí)狀態(tài)，要求刑法對(duì)這種所謂的真實(shí)狀態(tài)做出反應(yīng)就存在疑問。[11]還有學(xué)者就“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)刑法”本身提法的科學(xué)性問題提出了質(zhì)疑，刑法所規(guī)定的犯罪行為涉及社會(huì)生活的方方面面，包括各個(gè)不同的領(lǐng)域和不同的層次，如果當(dāng)某個(gè)方面發(fā)生或存在某種危險(xiǎn)，就以某某刑法來命名，則是對(duì)刑法完整性的肢解，例如，關(guān)于貪污賄賂犯罪行為，我們可以說職務(wù)犯罪，但卻不宜說職務(wù)刑法。因此，即使刑法今后會(huì)在涉及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的防范問題上增設(shè)一些罪名，但就這些罪名的內(nèi)容來看，都只不過是刑法的一部分而已，而不該以什么風(fēng)險(xiǎn)刑法來命名。如果提到所謂的風(fēng)險(xiǎn)刑法觀，也只能是從刑事政策角度來考慮的問題，[12]筆者反對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的提法，也反對(duì)在刑法中廣泛設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯的做法。

而在事實(shí)層面，人類其實(shí)一直是在各種風(fēng)險(xiǎn)中不斷進(jìn)步的，如果用刑法來禁止各種風(fēng)險(xiǎn)行為，那么駕駛汽車、建設(shè)核電站、研制和使用航空器都帶有某種風(fēng)險(xiǎn)，恐怕這些行為都應(yīng)該被禁止了。任何社會(huì)形態(tài)下都存在大量風(fēng)險(xiǎn)，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。因此，這種認(rèn)為當(dāng)今社會(huì)存在比以往更嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)，因此要刑法的提前保護(hù)和介入的觀點(diǎn)顯然是有問題的。在可以預(yù)期的未來，今天的汽車時(shí)代或許會(huì)被飛機(jī)時(shí)代所取代，而其風(fēng)險(xiǎn)的增大是自不必言的，如果遵循這種風(fēng)險(xiǎn)提升，刑法保護(hù)就要不斷提前的規(guī)律，那么我們的刑法將變成何等面目，如何程度的介入私人生活領(lǐng)域，確實(shí)是令人擔(dān)憂的。更何況其介入的提前和保護(hù)的早期化事實(shí)上能否達(dá)到其期待的效果是不確定的，起碼是值得關(guān)注和研究的。

(二)背景之二：對(duì)市民的安全或保護(hù)要求的誤讀

其實(shí)，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)立并不是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的產(chǎn)物，早在19世紀(jì)開始，很多國(guó)家就在其刑法典中設(shè)立了抽象危險(xiǎn)犯。日本學(xué)者在談到在刑法中設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯的背景時(shí)認(rèn)為，“市民的安全或保護(hù)的要求”是一重大因素之一，并認(rèn)為國(guó)家對(duì)市民的刑法保護(hù)成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。筆者認(rèn)為如果把市民的保護(hù)要求作為抽象危險(xiǎn)犯的背景之一，實(shí)在是國(guó)家或者說某些學(xué)者們對(duì)國(guó)民要求的一種誤解。

研究1組研究對(duì)象CEA、CA242、CA199三項(xiàng)指標(biāo)水平檢測(cè)結(jié)果陽性例數(shù)多于研究2組和對(duì)照組(P<0.05);研究2組研究對(duì)象CEA、CA242、CA199三項(xiàng)指標(biāo)水平檢測(cè)結(jié)果陽性例數(shù)多于對(duì)照組(P<0.05)。見表2。

其一，在一個(gè)普通國(guó)民看來，人們更常常關(guān)注的是風(fēng)險(xiǎn)行為產(chǎn)生的后果，而不是風(fēng)險(xiǎn)行為本身。當(dāng)然，當(dāng)某種危險(xiǎn)行為導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生后，人們常常會(huì)去追悔和譴責(zé)之前的危險(xiǎn)行為，但其實(shí)這是人類的一種本性使然，而在真正的日常生活中，人們對(duì)許多風(fēng)險(xiǎn)行為可能會(huì)視而不見，甚至并不認(rèn)為有多少值得道德譴責(zé)的成分。例如人們?cè)诮稚峡吹接腥藲⑷恕⒂薪煌ㄊ鹿拾l(fā)生都會(huì)報(bào)警，但看到酒駕的行為大概多數(shù)人都不會(huì)報(bào)警，原因之一就是人們對(duì)其可譴責(zé)性存在質(zhì)疑，或者說對(duì)這種行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)并不如我們刑法理論上那么擔(dān)心。例如我國(guó)醉駕第一案的高小松案，人們幾乎并沒有因?yàn)楦咝∷删岂{或者入獄而對(duì)其有嚴(yán)厲的譴責(zé)之聲，可以說除了他在監(jiān)獄里待了六個(gè)月，清清靜靜的寫了一本書之外，似乎并沒有引起人們對(duì)他社會(huì)評(píng)價(jià)的影響，這樣的情況下，拋開預(yù)防的目的不談，是否能達(dá)到懲罰的目的都值得商榷。更何況在實(shí)踐中，有多少酒駕行為被入罪，或雖然入罪但被免除處罰，值得我們做一番實(shí)證研究。如果這一罪名的設(shè)立只是一種形式的威懾，那么其存在的真實(shí)意義，法律的權(quán)威性問題，都將被大打折扣。另外，刑法將醉駕行為入罪，原因之一就是新聞媒體在一段時(shí)間內(nèi)大量報(bào)道酒駕造成的嚴(yán)重事件及其后果，而我們要追問的是，在這種大規(guī)模的集中報(bào)道之前，是否也存在這樣嚴(yán)重的局面？如果存在，那么將酒駕入罪的緊迫性就值得懷疑。此外，這種媒體報(bào)道是否是民意的真實(shí)反映也值得懷疑。如果真的就酒駕入罪進(jìn)行全民的投票，那么在我們這個(gè)有著深厚酒文化的國(guó)度里，到底有多少人會(huì)認(rèn)為喝點(diǎn)小酒無傷大雅，喝點(diǎn)酒在自己意識(shí)能夠控制的范圍內(nèi)開車出行是一種自由，恐怕這樣的聲音不會(huì)是少數(shù)，甚至是絕大多數(shù)。

其二，國(guó)民希望得到國(guó)家的保護(hù)，但對(duì)具體由什么法律、通過何種方式來保護(hù)并沒有那么明確的期待。如果能有嚴(yán)格的行政執(zhí)法，針對(duì)早期的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行疏導(dǎo)和防范，恐怕沒有人會(huì)認(rèn)為非要對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行刑罰的懲罰。當(dāng)然，也有很多人認(rèn)為行政手段對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的種種風(fēng)險(xiǎn)問題顯得無能為力，不足以阻止違法行為的再次發(fā)生或?qū)σ话愎姰a(chǎn)生預(yù)防的作用，甚至認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)的膨脹。而且欲使行政法具有高效率，則必須聘用大量的監(jiān)督官員，從而可能達(dá)到復(fù)興警察國(guó)家的效果。[13]這種因?yàn)閷?duì)行政權(quán)擴(kuò)張有所擔(dān)憂從而要擴(kuò)張比行政權(quán)力更加具有強(qiáng)制力的司法權(quán)對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制的觀點(diǎn)顯得很沒道理，因?yàn)樾姓?quán)與司法權(quán)相比較，哪一種方式是更加不能被人們所忍受，是對(duì)國(guó)民權(quán)利更加嚴(yán)重的限制其實(shí)是不言而喻的。而對(duì)于監(jiān)督問題，不只是行政法的實(shí)現(xiàn)需要，司法權(quán)的實(shí)現(xiàn)同樣需要，而后種情形下導(dǎo)致警察國(guó)家的風(fēng)險(xiǎn)更加大。

三、對(duì)抽象危險(xiǎn)犯在實(shí)踐中認(rèn)定公平性的質(zhì)疑

關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的另一個(gè)爭(zhēng)議即是否允許對(duì)抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行反證，對(duì)此，多數(shù)持行為無價(jià)值論者持反對(duì)意見，即只要有構(gòu)成要件性行為，就肯定危險(xiǎn)的存在，成立犯罪。而持結(jié)果無價(jià)值論者則認(rèn)為應(yīng)該允許反證。按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，行為所造成的抽象危險(xiǎn)，也是結(jié)果。結(jié)果與行為畢竟是不同的構(gòu)成要件要素，因此都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判斷，而不能只判斷行為，而不判斷危險(xiǎn)。即在任何案件中對(duì)于抽象危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)的存在都需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行判斷。[6]85在筆者看來，前者的觀點(diǎn)應(yīng)是立法初衷和抽象危險(xiǎn)犯的應(yīng)有之義，即堅(jiān)持行為無價(jià)值論是承認(rèn)抽象危險(xiǎn)犯的一個(gè)前提。當(dāng)然，如果堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中的認(rèn)定問題就簡(jiǎn)單多了，這也是很多學(xué)者不允許對(duì)抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行反證的原因之一。但這種觀點(diǎn)本身的不合理性本文在前已稍有論述，因其關(guān)乎結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值之爭(zhēng)，所以很難在本文中進(jìn)行充分的論證。而結(jié)果無價(jià)值論者所主張的允許反證的觀點(diǎn)，其實(shí)不過是試圖通過司法認(rèn)定來限制抽象危險(xiǎn)犯的成立范圍，從而在實(shí)質(zhì)上將其作為一種與結(jié)果犯或者具體危險(xiǎn)犯同等的犯罪類型來對(duì)待，這是一種很務(wù)實(shí)的態(tài)度，但也多少顯示出結(jié)果無價(jià)值論者在現(xiàn)實(shí)面前的一種無奈和委曲求全。其試圖通過解釋來得出正義的結(jié)論，從而維護(hù)法律尊嚴(yán)和權(quán)威的初衷值得尊重，但這種努力是否在所有問題上都是可行的值得懷疑。例如在抽象危險(xiǎn)犯問題上，其一方面沒有明確反對(duì)抽象危險(xiǎn)犯設(shè)立的立場(chǎng)，并對(duì)刑法立法大量增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯顯示出未置可否的態(tài)度，另一方面卻希望通過一定的方式限制抽象危險(xiǎn)犯的成立范圍，并為了維護(hù)自身理論的完整性而犧牲了法益概念的清晰性，從而備受指責(zé)，這樣的局面其實(shí)是得不償失。因而筆者認(rèn)為，與其羞羞答答的進(jìn)行修正，倒不如立場(chǎng)鮮明地提出反對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)。當(dāng)然限于主題與篇幅，本部分內(nèi)容主要就目前我國(guó)刑法中已經(jīng)設(shè)立的抽象危險(xiǎn)犯在實(shí)踐中如何認(rèn)定及其公平性問題進(jìn)行闡述。

首先，我國(guó)公、檢、法三機(jī)關(guān)在抽象危險(xiǎn)犯認(rèn)定問題上的立場(chǎng)矛盾，必然導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)該類案件處理的遲疑與不盡一致。

從某種程度上說，刑法的邊界的確定是由司法來完成的，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯是否允許反證的爭(zhēng)論，其實(shí)是關(guān)乎刑法的立場(chǎng)之爭(zhēng)。在我國(guó)，抽象危險(xiǎn)犯在司法實(shí)踐中到底是如何確定的，是否進(jìn)行了反證，我們只能通過具體的實(shí)際案例才能找到答案。而目前這方面的研究工作因?yàn)槭占Y料等方面的問題，似乎并沒有有效地展開。又由于我國(guó)幅員遼闊，司法部分眾多，司法人員素質(zhì)參差不齊，各個(gè)地區(qū)的法院在對(duì)待類似問題的立場(chǎng)是否有所不同，而這種不同所導(dǎo)致的不公平現(xiàn)象是否現(xiàn)實(shí)的存在，我們無從考證。但我們也可以從最高司法機(jī)關(guān)的一些文件中看出一些端倪。例如以危險(xiǎn)駕駛罪為例，在刑法修正案(八)正式生效的第五天，即2011年5月5日，最高法院就向各地高院發(fā)布了《最高法院關(guān)于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》，其要點(diǎn)內(nèi)容為：第一，關(guān)于醉酒駕駛的案件處理，適用《刑法》第十三條但書中關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定；第二，各地法院與檢察院之間就危險(xiǎn)駕駛罪的處理要多溝通，為了方便最高法總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、發(fā)布指導(dǎo)性案例的需要，各地的第一、二起案件要向最高法院報(bào)告；第三，對(duì)于因醉酒駕駛而被依法逮捕的，應(yīng)該依法變更強(qiáng)制措施，保證程序合法。2011年5月10日，最高人民法院副院長(zhǎng)張軍對(duì)于醉酒駕車案件的處理指出，不宜一律入罪，而是要區(qū)別對(duì)待，慎重處理。這一談話內(nèi)容卻被各種媒體所誤讀，有的說這是最高院在為權(quán)貴階層留后路，也有的說最高院這是超越法律的越權(quán)解釋，甚至有人戲稱最高法院應(yīng)改為為“醉高院”。[14]隨后，面對(duì)醉駕是否一律入罪的探討，公安部和最高檢分別表態(tài)，對(duì)于醉駕案件一律按刑事立案、起訴。由此，公、檢、法三機(jī)關(guān)對(duì)待醉駕入罪的態(tài)度明顯出現(xiàn)分歧，其對(duì)待刑法的基本立場(chǎng)也昭然若揭。面對(duì)這樣的局面，各基層法院對(duì)待醉駕案件呈現(xiàn)出遲疑的和審慎的態(tài)度。某法院本來在通告發(fā)布的后一天要進(jìn)行一起危險(xiǎn)駕駛案件的審判，但接到通知后將這起審判進(jìn)行了推遲。

其次，即使按照最高院的立場(chǎng)來處理相關(guān)案件，也會(huì)出現(xiàn)不公平現(xiàn)象。在關(guān)于醉駕是否一律定罪的爭(zhēng)論中，筆者贊賞法院所顯示出的立場(chǎng)，但如何切實(shí)的貫徹這一立場(chǎng)，值得進(jìn)一步關(guān)注與研究。第一，除了醉駕，在我國(guó)刑法中規(guī)定的其他抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，這種立場(chǎng)能否無差別的進(jìn)行貫徹？這就可能存在著不同種類的抽象危險(xiǎn)犯處理上的立場(chǎng)不一致和不公平現(xiàn)象。第二，即使在同一類案件中，由于各個(gè)學(xué)者對(duì)如何判斷抽象危險(xiǎn)所附加的條件都很模糊，并且立法及司法解釋也沒有對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行明確，導(dǎo)致法官在對(duì)所謂的抽象危險(xiǎn)進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)或自由裁量空間過大，或由于懼怕越位雷池而縮手縮腳。這就可能導(dǎo)致各個(gè)具體案件的公平性問題。在這樣的情況下，有些地方高院自己出臺(tái)了一些硬性的標(biāo)準(zhǔn)，例如浙江省高院、溫州市中院將酒精含量在80mg—90mg、90mg—120mg作為適用免于刑事處罰、適用緩刑等非監(jiān)禁刑的客觀條件之一。從這個(gè)層面上來說，80mg—120mg的酒精含量就是是否適用非監(jiān)禁刑的硬指標(biāo)。[15]這種地方標(biāo)準(zhǔn)本身的合理性與科學(xué)性及與其他地方高院規(guī)定的協(xié)調(diào)性問題都成為不公平的根源。一個(gè)人血液中酒精含量的高低及其控制能力之間是不是絕對(duì)成正比關(guān)系？會(huì)不會(huì)存在個(gè)體差異？這些問題都缺乏明確的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)證明。而且還會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，即一個(gè)人在浙江喝酒開車，酒精含量為90mg，免于處罰；而在其他地方同樣的情況可能就要受到刑罰處罰。這種現(xiàn)象會(huì)滋生人們對(duì)法律權(quán)威性和公平性的懷疑。

再次，各地法院在此類案件上適用強(qiáng)制措施與緩刑的標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致審理期限、刑罰適用上的不公平現(xiàn)象。據(jù)浙江金華人民法院的一份統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，司法實(shí)踐中往往根據(jù)犯罪嫌疑人戶籍地的不同采取不同的強(qiáng)制措施，外地人多被羈押，而本地人多被取保候?qū)?，?dǎo)致同樣的案件本地人員和外地人員的審限不相同。同時(shí)，該院對(duì)于犯危險(xiǎn)駕駛罪的被告人，一律都判處實(shí)刑，不適用緩刑。但就其他法院的判例來看，適用緩刑的情況并不罕見，有的基層法院緩刑適用比例甚至相當(dāng)高。據(jù)媒體報(bào)道，2011年6月3日，新疆地區(qū)一起醉酒駕駛案件的處理，引起了全國(guó)的關(guān)注，王某被判犯危險(xiǎn)駕駛罪，但免予刑事處罰。這成為全國(guó)首例定罪免刑的危險(xiǎn)駕駛罪。法院認(rèn)定的理由是：血液中酒精含量超出醉駕標(biāo)準(zhǔn)不多，行為社會(huì)危害性較小，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好。此后，類似的緩刑、免刑案例在全國(guó)各地相繼出現(xiàn)，在合肥市廬陽區(qū)2011年5月到2012年2月期間已判決的25起案件中，被告人甚至都被適用緩刑。[16]1這種處理方法不得不說是法院在兩難的局面下做出的一種權(quán)益之計(jì)。而這種處理方法令設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪所要達(dá)到的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的刑罰目的大打折扣。

四、 對(duì)抽象危險(xiǎn)犯實(shí)際預(yù)防效果與懲罰效果的質(zhì)疑

抽象危險(xiǎn)犯設(shè)立的理論基礎(chǔ)之一即是刑罰的一般預(yù)防理論。德、日在20世紀(jì)70年代后于刑法中大量增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯的趨勢(shì)與其刑法理論界對(duì)積極的一般預(yù)防的刑罰理論的研究與重視有著重大關(guān)系。積極一般預(yù)防理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是通過刑罰獲得、維持與強(qiáng)化民眾對(duì)規(guī)范的信賴，在一個(gè)犯罪普遍存在的社會(huì)里，它主張通過刑罰的適用安撫被犯罪侵?jǐn)_的社會(huì)心理。[17]也即是發(fā)揮刑法規(guī)范的指引功能，而對(duì)一般民眾的行動(dòng)起到教育與威懾作用。然而，20世紀(jì)60年代以來，以美國(guó)為中心，一般預(yù)防論的研究繁榮，采用了實(shí)證的、統(tǒng)計(jì)的研究方法，但是，到目前為止，包括死刑在內(nèi)的刑罰的威懾力的證明，并不十分充分。這樣說來，一般預(yù)防的效果，并不是以科學(xué)的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的。[2]40以我國(guó)刑法中設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪的前后數(shù)據(jù)也可以說明一些問題。刑法修正案(八)生效半個(gè)月后，2011年5月中旬左右，公安部對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在此期間內(nèi)，全國(guó)各地共查處醉酒駕駛的案件2 038起，與2010年同期相比，下降了35%，因?yàn)樽砭岂{駛而造成的人員傷亡數(shù)量同比分別下降37.8%和11.1%，有人據(jù)此數(shù)據(jù)分析認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的設(shè)立，確實(shí)起到了明顯的預(yù)防與威懾作用。但是也有學(xué)者指出，這種下降幅度其實(shí)與醉酒駕駛?cè)胄滩]有直接關(guān)系，因?yàn)檫@種下降幅度與全國(guó)開展的酒駕專項(xiàng)治理活動(dòng)期間酒駕事故的下降率大體持平，從而顯示如果行政治理措施及時(shí)有效，酒駕行為同樣會(huì)得到良好的治理，而不是一定要入罪。[18]而地方法院因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛?cè)胱锖髮?dǎo)致的案件數(shù)量龐大，刑事案件收案量大幅上升問題嚴(yán)重。以2012年上半年為例，浙江省各級(jí)法院共收一審刑事案件39 773件58 724人，同比分別上升39.79 %和26.24%，全省大部分地區(qū)刑事收案量增幅在40%以上，升幅最小的嘉興地區(qū)為25%。刑事案件大幅增長(zhǎng)的主要原因之一是新增5 093件危險(xiǎn)駕駛犯罪案件，在一審刑事收案增幅中，比重達(dá)43.75%。[16]2由此引發(fā)的公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在此類案件上投入成本的增加、對(duì)其他類刑事案件時(shí)間及精力的分配等問題都應(yīng)該引起足夠的重視。

結(jié)論

綜上所述，鑒于對(duì)抽象危險(xiǎn)犯多方面問題的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為不宜在我國(guó)刑法中盲目的大量設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯，對(duì)于已經(jīng)設(shè)立的抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)盡快通過相關(guān)刑法解釋明確成罪標(biāo)準(zhǔn)與處罰條件，以維護(hù)刑法的謙抑性原則，保障公民的基本權(quán)利與自由。

就抽象危險(xiǎn)犯在世界范圍的刑事立法中長(zhǎng)期大量存在的事實(shí)，筆者發(fā)表如下見解：

第一，存在的并非注定是合理的，正如封建時(shí)代我國(guó)刑法中大量莫須有的罪名和大量的殘酷刑罰，從今天角度看，其違背人權(quán)的不合理性是顯而易見的。而且惡法亦法的觀念也需要摒棄。

第二，歐洲許多國(guó)家都經(jīng)歷了長(zhǎng)期的法治發(fā)展過程，由犯罪化到非犯罪化，再到今天的犯罪化進(jìn)程，其發(fā)展歷程有其自身軌跡和規(guī)律，其在兩極力量的不斷的制衡中達(dá)到一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡。

第三，我國(guó)的法律制裁體系和其他國(guó)家的法律制裁體系有不同之處。就大陸法系國(guó)家而言，其一般都將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪。其中，違警罪又被稱為警察犯，其實(shí)質(zhì)上是一種行政犯，因此也就形成了所謂的行政刑法，行政犯與刑事犯、行政刑法與刑事刑法是相對(duì)應(yīng)的關(guān)系。而這種行政犯形式與我國(guó)行政法中規(guī)定的行政違法行為極為相似。

總之，我國(guó)作為一個(gè)法治尚不發(fā)達(dá)的國(guó)家，新中國(guó)成立以來，一直以犯罪化為主，并沒有經(jīng)歷過非犯罪化歷程，同時(shí)具有嚴(yán)重的重刑主義思想傳統(tǒng)，而且在立法技術(shù)、司法人員的水平等方面都與國(guó)外存在一定差距，在這樣的現(xiàn)狀下，在刑法中設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯具有極大的不合理性。而且在法治社會(huì)的背景下，國(guó)家應(yīng)盡量減少刑法介入社會(huì)生活的范圍，許多領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避問題，可以用更加溫和的行政法規(guī)來處理，以維護(hù)刑法的保障法地位。這也是法治社會(huì)基本價(jià)值目標(biāo)的要求，即限制國(guó)家權(quán)力和保障國(guó)民權(quán)利。刑法立法應(yīng)以盡可能的保障國(guó)民個(gè)人權(quán)利和自由的范圍為價(jià)值優(yōu)選，這是當(dāng)今社會(huì)下我們對(duì)刑法立法的期待。

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〔責(zé)任編輯：馮勝利〕

[中圖分類號(hào)]D914

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)02-0103-07

[作者簡(jiǎn)介]車立科(1978-)，女，吉林省吉林市人，博士研究生，副教授，從事刑法學(xué)研究。

[基金項(xiàng)目]吉林省教育廳“十二五”社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“結(jié)果無價(jià)值論在中國(guó)展開的前提性研究”(104115012)

[收稿日期]2015-03-25