習(xí)慣法與國家法的關(guān)系探析

蘇　欽（中央民族大學(xué)民族學(xué)與社會學(xué)學(xué)院　北京　100081）

習(xí)慣法與國家法的關(guān)系探析

蘇欽（中央民族大學(xué)民族學(xué)與社會學(xué)學(xué)院北京100081）

民族風(fēng)俗習(xí)慣是世界各民族在長期的歷史發(fā)展中形成的，對人們的思想意識和行為方式有著重要影響。我國是統(tǒng)一的多民族國家，建設(shè)全國統(tǒng)一的社會主義民事法律體系是建設(shè)法治國家的重要內(nèi)容。世界各民族風(fēng)俗習(xí)慣在我國民事立法、司法、民事法制觀念和法治意識培育方面具有正反兩方面的作用。發(fā)揮民族風(fēng)俗習(xí)慣在民事法制建設(shè)中的積極作用，克服它的消極作用，是建設(shè)有中國特色民事法制的正確做法。本文在習(xí)慣這一詞語的基礎(chǔ)上，仔細(xì)閱讀了英、德、日、傳統(tǒng)中國法制度建設(shè)的相關(guān)內(nèi)容，分析習(xí)慣在對各國法制建設(shè)中的地位和作用，并試提出對當(dāng)代中國法制建設(shè)的啟示。習(xí)慣對于中國法制建設(shè)是良好的，有傳統(tǒng)基礎(chǔ)的；習(xí)慣匯編是實(shí)現(xiàn)習(xí)慣對中國法制建設(shè)影響的重要條件之一。

習(xí)慣；法制；建設(shè)；民族

造成一國之拙本，形成一國之國風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。

一、習(xí)慣對英國法制建設(shè)的影響

1.習(xí)慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個(gè)族群，民族，而這個(gè)民族中的每一個(gè)人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個(gè)群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問題的方法，當(dāng)日耳曼的各個(gè)群體相聚一起時(shí)，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。［1-3］

2.屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來進(jìn)行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實(shí)施屬人主義，進(jìn)行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時(shí)，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法?？傊摹捌胀ǚù蟛糠质且越邮芎鸵话慊珖幕驈V泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。［4-6］

二、習(xí)慣對德國法制建設(shè)的影響

1.薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，本國的法律應(yīng)該隨著時(shí)間自然形成，立法機(jī)關(guān)的制定過于急進(jìn)地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實(shí)施。民眾不能充分理解其法理，則其實(shí)施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個(gè)習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。

2.薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響

第一，德國人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴(yán)密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴(yán)密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)的需要。德國的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗(yàn)。德國人的統(tǒng)一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現(xiàn)一個(gè)強(qiáng)大的國家來破壞其原有的政治、經(jīng)濟(jì)秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護(hù)這來之不易的統(tǒng)一，增強(qiáng)國家統(tǒng)一意識，實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他國家?guī)砹朔ǖ浠乃枷?。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實(shí)際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習(xí)慣和民族精神此時(shí)將能發(fā)揮一定的作用。

三、習(xí)慣對日本法制建設(shè)的影響

1.從日本文化中的啟發(fā)

有一位學(xué)者說日本的文化是一種“洋蔥”文化，把他一片一片地洋蔥撥開之后，我們發(fā)現(xiàn)其是沒有核心。日本文化的包容性實(shí)在領(lǐng)人值得深思。當(dāng)深入了解日本，你會發(fā)現(xiàn)相撲運(yùn)動(dòng)，人們還是十分的喜愛，你會發(fā)現(xiàn)日本人民喜愛橄欖球。你會發(fā)現(xiàn)日本的時(shí)裝還是讓人著迷，你會發(fā)現(xiàn)和服是那樣的端莊。所有這一切，引起我們對日本的法制現(xiàn)代化產(chǎn)生更加深入的思考。

2.習(xí)慣在日本法制近代化中的體現(xiàn)

日本的法制現(xiàn)代化自倒幕運(yùn)動(dòng)開始，倒幕運(yùn)動(dòng)的成功，使得天皇的統(tǒng)治的模式得以重新確立。為下一步中央集權(quán)奠定十分深刻的基礎(chǔ)。以大久保利通為首的內(nèi)閣實(shí)行一系列集權(quán)政策：（1）廢藩置縣，版籍奉還；（2）廢除士、農(nóng)、工、商身份，實(shí)行新的身份，建立嶄新的戶籍制度；（3）文化教育上，實(shí)行全面的義務(wù)的國民教育（4）實(shí)行殖產(chǎn)興業(yè)政策，集中以國家的力量進(jìn)行經(jīng)濟(jì)建設(shè)（5）法制建設(shè)上，翻譯照搬法國的法典。

四、習(xí)慣對傳統(tǒng)中國法建設(shè)的影響

在傳統(tǒng)中國，基層存在著許多婚姻的締結(jié)、解除，家庭財(cái)產(chǎn)繼承等各種各樣的民事糾紛。在當(dāng)時(shí)，統(tǒng)治者重刑輕民，民事方面的法制不發(fā)達(dá)。民眾在解決民事糾紛中往往是依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，并且在當(dāng)?shù)氐纳鐣校@種解決方式得到大家的遵循。這些習(xí)慣被當(dāng)時(shí)的基層長官以及他的法律助手們所認(rèn)真的關(guān)注。實(shí)際上，基層的長官們并不一定要按照習(xí)慣對案件進(jìn)行判決，他們可以依照當(dāng)時(shí)律令等進(jìn)行判決。但是，這些當(dāng)?shù)亓?xí)慣之所以被他們嫻熟地運(yùn)用，最為主要的原因在于這些判決應(yīng)該要得到當(dāng)?shù)孛癖姷慕邮芤约笆沟眠@些判決符合禮的規(guī)定，從而起到教化的目的。

五、啟示

一是重視習(xí)慣在法制建設(shè)中的良好作用。傳統(tǒng)中國法有著深厚地尊重習(xí)慣和慣例的傳統(tǒng)，中國的法制建設(shè)應(yīng)該繼承這些有益習(xí)慣，在這種基礎(chǔ)上建立符合本國國情的新法律制度。只有這樣，民眾對法才能比較容易接受，法律的執(zhí)行效果才能更好，更充分。 二是重視習(xí)慣的整理匯編?；蛟S有人認(rèn)為這項(xiàng)工作意義不大，因?yàn)楝F(xiàn)在人口流動(dòng)頻繁或者習(xí)慣的適用很不方便等各種原因。但筆者認(rèn)為建立完整的習(xí)慣匯編應(yīng)該說還是必要。首先，我們要清楚中國人有“同鄉(xiāng)”以及“安土重遷”的傳統(tǒng)觀念。我們很容易地發(fā)現(xiàn)，同鄉(xiāng)借錢的現(xiàn)象屢見不鮮；在外打工的人們工作多年還是會回老家定居的情況也不少。建立習(xí)慣匯編有利于同籍同地的人們解決各種各樣的糾紛。其次，習(xí)慣匯編也是中國法文化的寶貴資產(chǎn)。習(xí)慣的整理匯編促進(jìn)法理、法史的理論發(fā)展，尤其是民商法的理論發(fā)展，進(jìn)而得出這樣一個(gè)觀點(diǎn)中國民商法典的制定應(yīng)該更加注重本民族的習(xí)慣。最后，各省在收集習(xí)慣時(shí)，應(yīng)該歸納總結(jié)一些相同的習(xí)慣和慣例以方便人們使用，進(jìn)而總結(jié)各省通用習(xí)慣來充實(shí)我國的成文法典。

［1］李想.淺析中國現(xiàn)行法律與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的沖突［J］.學(xué)理論，2011，11（15）95

［2］王阿婷.淺析民事習(xí)慣在我國民法中的法源地位——從司法適用角度分析［J］.法制與社會，2011，10（2）38

［3］胡守勇.基于民事法制視角的民族風(fēng)俗習(xí)慣與社會主義和諧社會［J］.內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2012，8（1）76

［4］艾圍利.論民事習(xí)慣與我國民事司法［J］.石家莊鐵道學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2013，5（1）92

［5］季嘉.論民事司法引入民俗習(xí)慣的幾個(gè)舉措［J］.江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，6（1）69

［6］徐清宇，周永軍.民俗習(xí)慣在司法中的運(yùn)行條件及障礙消除［J］.中國法學(xué)，2015，7（2）88