3D打印的知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)對
——基于解釋論與立法論相區(qū)分的討論

王玉凱

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3D打印的知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)對
——基于解釋論與立法論相區(qū)分的討論

王玉凱

摘要：3D打印與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的核心問題在于作為打印前提的CAD模型的即時和廣泛傳播，這將著作權(quán)領(lǐng)域的私人復(fù)制問題擴大化，并延及商標和專利領(lǐng)域。與此相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題，如平面與立體作品的相互復(fù)制、私人制作和使用商標等，多數(shù)可以通過法律解釋予以調(diào)整。立法論上需要考慮的是侵犯專利權(quán)的“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”要件的可能修改，以及突破幫助侵權(quán)與間接侵權(quán)的名義之爭，著重解決CAD模型制作和傳播者的責任構(gòu)成和責任方式問題。

關(guān)鍵詞：3D打?。粡?fù)制；商標使用；為生產(chǎn)經(jīng)營目的；幫助侵權(quán)

一、問題與方法

(一)3D打印技術(shù)

3D打印或增材制造技術(shù)，是通過CAD(Computer Aided Design)設(shè)計數(shù)據(jù)采用材料逐層累加的方法制造實體零件的技術(shù)。*盧秉恒、李滌塵：《增材制造(3D打印)技術(shù)發(fā)展》，載《機械制造與自動化》2013年第4期。這一技術(shù)分為建模(Modeling)與打印(Printing)兩個階段。直接打印過程與傳統(tǒng)的切削加工或模型澆鑄相比，本身并不會產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)問題。問題在于，最終打印成品以CAD模型(Blueprint)為基礎(chǔ)，而CAD模型既可以通過直接設(shè)計產(chǎn)生，又可以通過三維掃描(3D Scanner)等簡易方式獲得。同時，以數(shù)據(jù)形式存在的CAD模型或依此由計算機自動生成的能夠最終為3D打印機識別的STL(Standard Template Library)格式文件可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行即時廣泛傳播。*CAD模型和相應(yīng)的STL文件應(yīng)為同一作品，參見韋之：《試論3D打印核心著作權(quán)問題》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。3D打印對既有規(guī)則產(chǎn)生的沖擊主要源于終端制造技術(shù)與信息技術(shù)的關(guān)聯(lián)：互聯(lián)網(wǎng)提供的信息獲取便利與終端打印機提供的制造實施便利，使原本受制于技術(shù)和經(jīng)濟因素無法進行的私人制造成為現(xiàn)實，極大提升了私人制作或?qū)嵤┲R產(chǎn)權(quán)法之保護對象的能力。亦因如此，3D打印中的知識產(chǎn)權(quán)問題，與此前已受關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)法律問題密切相關(guān)。*See Ben Depoorter, “Intellectual Property Infringements & 3D Printing: Decentralized Piracy”, Hastings Law Journal, August, 2014, pp.1493-1495.有學(xué)者形象地稱，3D打印技術(shù)溝通了“比特”(Bits)與“原子”(Atoms)，是非常中肯的。*See Lucas S. Osborn, “Regulating Three-Dimensional Printing: the Converging Worlds of Bits and Atoms”, San Diego Law Review, May-June 2014, p.554.

受制于價格、材料、規(guī)模等因素，作為技術(shù)載體的3D打印機本身尚未成為普遍消費品，但隨著產(chǎn)業(yè)界的極大關(guān)注與推動，其進步相當迅速。*See Dinusha Mendis, “The Rise of 3D Printing and its Implications for Intellectual Property Law—Learning Lessons from the Past”, European Intellectual Property Review, 2013, 35(3), p.158.綜合地看，與此相關(guān)的法律問題不限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。*鄭友德、王活濤：《論規(guī)制 3D 打印的法政策框架構(gòu)建》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。由于這一技術(shù)提升了私人制造能力，從而影響基于固有技術(shù)背景作出的知識產(chǎn)權(quán)法上利益衡量與規(guī)范目標之實現(xiàn)。是故，本文梳理與3D打印相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭議，并提出類型化的解決方案。

(二)解釋論與立法論相區(qū)分：本文的分析方法

解釋論與立法論，既是對特定法學(xué)研究立場的表述，也是對不同法學(xué)研究方法的概括。面對特定爭議，當首先注重依托現(xiàn)有規(guī)范體系進行的解釋分析，這不僅有助于及時回應(yīng)實踐爭議，也是完善司法制度與規(guī)范法學(xué)研究的需要。實現(xiàn)法治之最優(yōu)路徑并非具體規(guī)則上的亦步亦趨，而是通過完善的立法、司法制度與法律方法的建設(shè)，提升既有制度和理論應(yīng)對新問題的能力。體系地看，法律解釋已經(jīng)在我國的民事審判與傳統(tǒng)民法領(lǐng)域得到了有效貫徹，學(xué)界對于民法解釋論的地位、方法均有較大共識。但解釋論在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用尚待推進。*導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)研究中解釋論不昌的原因眾多，除了法律本身較強的移植色彩、論者的學(xué)術(shù)背景與路徑依賴之外，實質(zhì)與兩個因素相關(guān)：(1)調(diào)整對象的特征。知識產(chǎn)權(quán)對象的無體性決定了權(quán)利邊界的模糊性，與技術(shù)進步密切相關(guān)的特征更增加了權(quán)利的不穩(wěn)定性，使法律解釋的不確定性大大增加，從而產(chǎn)生了對明確、具體的立法回應(yīng)的更為迫切的需要。(2)在作為解釋前提的正當性、權(quán)利性質(zhì)及其體系歸屬等基礎(chǔ)理論上存在爭議。最基本地，是否應(yīng)當在知識產(chǎn)權(quán)爭議解決中引入民法基本原則、對沒有權(quán)利化的內(nèi)容以民事利益為由進行裁斷就存在歧見。在我國的司法制度下，英美法式的法官造法不能適用。但知識產(chǎn)權(quán)法與傳統(tǒng)民法在內(nèi)在價值體系與外在規(guī)則體系上的區(qū)隔，造成了大陸法式的解釋傳統(tǒng)又缺少上位法律規(guī)范，使知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的解釋論在相當程度上只能局限于簡單的文義解釋，一旦進入目的解釋層面，則往往眾說紛紜，共識難于達成。當然，對解釋論與體系化的強調(diào)，本身亦當循序漸進，特別是慎重地對待規(guī)則體系背后的價值體系，不能走向以法律解釋扭曲知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊價值衡量或生硬地援引傳統(tǒng)民法價值判斷結(jié)論的極端。

在思考3D打印相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的過程中，先立足法律解釋、后主張法律修改的進路已經(jīng)受到研究者的注意，其不同在于對解釋立場的重視程度與解釋方法的充分運用。本文將在前述事實考察的基礎(chǔ)上，分析3D打印對現(xiàn)有規(guī)則所包含的利益安排的可能影響，著重對存在爭議的內(nèi)容進行法律解釋或提出立法建議?？傮w而言，可將3D打印相關(guān)行為區(qū)分為直接打印行為與CAD模型的制作和傳播行為，后者構(gòu)成前者的幫助行為。打印行為的爭議在著作權(quán)法、商標法和專利法中分別表現(xiàn)為對“復(fù)制”外延的界定、對私人制作和使用商標的認定和對私人制作專利產(chǎn)品的認定，而對CAD模型的制作和傳播，三部門法存在共性，本文將最后統(tǒng)一討論。

二、3D打印與著作權(quán)法：“復(fù)制”的外延

3D打印與著作權(quán)法的關(guān)系是以特定討論對象構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，*這里的“特定對象”指的是主張被侵犯的權(quán)利所指向的對象，其外延可能包括CAD模型及相關(guān)STL文件本身，以及作為CAD模型之原型的作品和按照CAD模型打印的成品。比如，若原型本身不具備獨創(chuàng)性從而不構(gòu)成作品，那也就不存在后續(xù)CAD模型或其成品侵犯原型之著作權(quán)的問題，See Deven R. Desai & Gerard N. Magliocca, “Patents, Meet Napster: 3D Printing and the Digitization of Things”, Georgetown Law Journal, August, 2014, pp.1706-1707.相關(guān)爭議則與CAD模型的生成、傳播與實施打印相關(guān)：(1)生成環(huán)節(jié)可能構(gòu)成對原型的復(fù)制，也可能構(gòu)成對其它CAD模型的復(fù)制。(2)傳播環(huán)節(jié)與一般數(shù)據(jù)文件無異。如依CAD模型打印之成品侵犯原型的著作權(quán)，生成與傳播CAD模型可能構(gòu)成幫助侵權(quán)，或理論上所稱的間接侵權(quán)。(3)成品可能構(gòu)成對CAD模型本身的復(fù)制，也可能構(gòu)成對原型的復(fù)制。概言之，CAD模型的生成、傳播與實施打印，在本質(zhì)上只是提升了公眾的立體復(fù)制能力，而并未產(chǎn)生新的著作權(quán)侵權(quán)類型。其中主要的爭議問題是從原型到CAD模型及從CAD模型到成品是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第五項規(guī)定，“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。這些方式所實現(xiàn)的復(fù)制結(jié)果均為平面作品而非立體作品。但《著作權(quán)法》列舉的作品中多有以立體方式呈現(xiàn)的類型，如舞蹈等現(xiàn)場表演性的作品、建筑作品、模型作品及美術(shù)作品中的雕塑作品。對此類作品的復(fù)制，是可以以立體方式呈現(xiàn)的。

盡管理論上對于“復(fù)制”的外延尚有爭議，*焦和平：《異體復(fù)制的定性與復(fù)制權(quán)規(guī)定的完善》，載《法律科學(xué)》2014年第4期。但實踐中已有多起立體復(fù)制的相關(guān)案件，法院也支持了立體復(fù)制的構(gòu)成可能。如范英海等訴北京市京滬不銹鋼制品廠案*北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第8042號。，復(fù)旦開圓文化信息有限公司訴上海聯(lián)家超市有限公司、福建冠福現(xiàn)代家用股份有限公司案*上海市第二中級人民法院(2006)滬二中民五(知)初字第240號。等。因為復(fù)制一般無法達到與被復(fù)制對象完全一致的物理效果，傳統(tǒng)的平面復(fù)制亦是如此。是否構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制，關(guān)鍵要看相應(yīng)行為對被復(fù)制作品的獨創(chuàng)性的再現(xiàn)是否顯著，而不應(yīng)受制于載體維度的限制。不論借助3D打印實現(xiàn)的從立體到立體的復(fù)制，還是立體作品與CAD模型之間的相互再現(xiàn)，在是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”方面，并無特殊之處。制作和傳播CAD模型既可能構(gòu)成對原型侵權(quán)的實行行為，也可能構(gòu)成對直接打印者的幫助。當然，如特定打印成品將包含在作品中的功能性特征予以實踐，如采用3D打印技術(shù)將工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖付諸實施，則基于著作權(quán)法不保護實用功能的原則，不應(yīng)認定為侵犯復(fù)制權(quán)。*See Lucas Osborn, “Of PhDs, Pirates, and the Public: Three-Dimensional Printing Technology and the Arts”, Texas A&M Law Review, Spring 2014, p.83. 實踐中，我國法院認定依產(chǎn)品設(shè)計圖生產(chǎn)產(chǎn)品的行為不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為。本文認為，在邏輯上如作品的當受著作權(quán)法保護的獨創(chuàng)性特征與其功能性特征不可區(qū)分，則防止通過著作權(quán)法控制功能性特征應(yīng)當構(gòu)成對侵犯復(fù)制權(quán)的限制，而不能說此時的復(fù)制行為不構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制。如借鑒刑法上的三階層理論，可認為此種行為構(gòu)成復(fù)制即符合構(gòu)成要件該當性，但存在違法阻卻事由，即主要是著作權(quán)法保護表達不保護思想。因在規(guī)范依據(jù)上，如將來《著作權(quán)法修改草案》(送審稿)中有關(guān)著作權(quán)法保護表達而不保護思想的內(nèi)容獲得通過，當以此為據(jù)，而非對著作權(quán)領(lǐng)域的“復(fù)制”作不同于經(jīng)驗事實的理解。此類作品的作者如欲保護作品的實用功能，應(yīng)當訴諸專利法、反不正當競爭法，申請專利或以技術(shù)秘密的方式保護，而非借助著作權(quán)法上的復(fù)制權(quán)實質(zhì)地達到封鎖作品功能性用途的目的。

三、3D打印與商標法：私人制作和使用商標的定性

對以3D打印方式商業(yè)性制造和使用他人商標行為的法律調(diào)整與現(xiàn)行商標法無異?？赡艿男聠栴}在于基于這一技術(shù)私人制作和使用特定商標的行為，以及生成、傳播用于打印特定商標的CAD模型的行為之認定。此處“私人制作和使用商標的行為”是指將成品作為商標使用，足以造成公眾對商標所附著之對象的來源造成混淆的行為，如私人打印成品在物理層面顯著不同于合法商標、制作相似標志而不作為商標使用或使用行為不足以造成混淆，則不在商標權(quán)禁止范圍之內(nèi)。

(一)私人制作和使用商標侵權(quán)問題的文義解釋

現(xiàn)有技術(shù)條件下，私人制作和使用商標一般不足以達到與合法使用商標或其附著商品相混淆的程度。3D打印提升了私人制作商標的能力。但商標法不存在與著作權(quán)法相似的合理使用制度，這一點在新《商標法》第48條明確了“商標的使用”之含義的情況下就更加明顯。學(xué)者所謂“商標合理使用”所指向的行為，實際并非是將特定標志作為商標來使用。*熊文聰：《商標合理使用:一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索》，載《法學(xué)家》2013年第5期?！渡虡朔ā穼η址干虡藱?quán)行為的認定也無下文所述?！秾＠ā飞稀盀樯a(chǎn)經(jīng)營目的”的限制，如特定行為構(gòu)成《商標法》第57條規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，則不得以行為的私人性或非商業(yè)性作為抗辯。

與私人復(fù)制一樣，法律規(guī)制私人制作和使用商標行為的難點在于監(jiān)督成本和難度。在現(xiàn)階段CAD模型生成是一項專門技術(shù)的情況，可能的著眼點依然在于對此類行為的控制。在法律依據(jù)上，如特定CAD模型以生成特定注冊商標(主要是立體商標)為目標，則可能構(gòu)成《商標法》第57條第六項規(guī)定的“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為”。依本條規(guī)定，認定幫助行為構(gòu)成侵犯商標權(quán)并不以商標使用行為為前提，即直接將幫助行為納入禁止之列。制作和傳播CAD模型的行為盡管不構(gòu)成《商標法》第67條第二款援引的、《刑法》第215條規(guī)定的偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪，但如特定CAD模型在事實層面能夠生成足以達致混淆的3D打印商標，則商標權(quán)人可依法予以制止。

(二)私人制作和使用商標侵權(quán)問題的目的解釋

不過，依歷史解釋和目的解釋，《商標法》第57條的本意應(yīng)不在于制止私人制作和使用商標，學(xué)界對侵犯商標權(quán)的表現(xiàn)形式的列舉中也沒有針對私人制作和使用的討論。同時，此類行為又不同于將商標作為事實性符號使用的行為，因其意在虛構(gòu)特定商標與被附著對象之間的來源關(guān)系。如果對直接打印和使用行為的性質(zhì)認定有分歧，對作為其前提的制作和傳播特定商標之CAD模型的行為之認定就存在歧義。在規(guī)范依據(jù)上，值得討論的是如私人制作附有特定商標的對象或制作特定商標將其附著于既有對象，則相應(yīng)對象是否是《商標法》第57條所稱之“商品”，相應(yīng)行為是否構(gòu)成第48條上的“使用”。*在體系解釋上，可得類比的是《專利法》第11條規(guī)定的外觀設(shè)計專利與發(fā)明、實用新型專利的禁止權(quán)之對比中，前者無針對未經(jīng)許可的“使用”行為的禁止權(quán)。盡管法律保護商標權(quán)與保護外觀設(shè)計專利權(quán)的立法目標不盡一致，但不可否認外觀設(shè)計與商標均存在一定的區(qū)別識別功能。私人制作和使用商標的行為，并不能造成消費者的混淆，而是私人利用商標的知名度廉價地獲得較高社會評價的行為。如認定此類行為違法，可能的抗辯是干預(yù)了私人行動自由?；凇渡虡朔ā返囊?guī)定模式，在文義解釋上私人制作和使用商標當在禁止之列，但可能需要回應(yīng)歷史解釋與目的解釋的質(zhì)疑。

3D打印技術(shù)將商標法在立法基礎(chǔ)上的兩個基本出發(fā)點的不同凸顯出來，即消費者保護與生產(chǎn)者激勵。*Lucas S. Osborn, p.582.有觀點從市場份額的角度論證制止私人制作和使用商標的正當性。*馬忠法：《3D打印中的知識產(chǎn)權(quán)問題》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第5期。本文認為，商標的法律功能在于確認特定標志與商品之間的對應(yīng)關(guān)系，無正當理由對此對應(yīng)關(guān)系造成混淆、淡化或割裂的行為，當屬商標權(quán)禁止之列。是否構(gòu)成商標使用，其判斷標準不在于行為人是否為經(jīng)營性主體，而在于行為是否客觀建立起特定標志與附著對象的來源指示關(guān)系。更宏觀地看，《商標法》第一條規(guī)定的受保護的利益主體為消費者和生產(chǎn)經(jīng)營者。一方面，私人打印和使用商標的行為人并構(gòu)成與商標權(quán)人相對應(yīng)的消費者的侵犯，其行為目的不具正當性，意在冒用商標聲譽而非獲得來源準確、質(zhì)量穩(wěn)定的商品；另一方面，私人使用商標實質(zhì)地影響到商標與商品的來源指示關(guān)系，對商標區(qū)別識別性和權(quán)利人基于商標專用權(quán)應(yīng)當取得的利益有消極影響。從淡化的角度來看，則更容易理解此類行為對商標權(quán)人的損害，認同私人使用等于肯定了侵蝕商標顯著性的行為。*Deven R. Desai & Gerard N. Magliocca, pp.1711-1712.同時，私人使用商標不存在著作權(quán)中“合理使用制度”和侵犯專利權(quán)的例外制度所強調(diào)的文化共享、技術(shù)進步等公共政策目標。所以，私人打印和使用商標的行為既不能保護消費者，又會對商標權(quán)人造成不利影響，在目的解釋上亦應(yīng)被否定。

四、3D打印與專利法：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的存廢

除了下述有關(guān)制作和傳播CAD模型的共性問題之外，3D打印與專利法相關(guān)的爭議問題主要在于《專利法》第11條規(guī)定，侵犯專利權(quán)需以“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”為要件。

(一)侵犯專利權(quán)以“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”為要件的理由

在文義解釋上，《專利法》第60條本身是一個完整的包含行為模式與法律后果的規(guī)則，但在體系解釋上第11條構(gòu)成對60條的目的性限制，這一點是理論共識，*參見文希凱主編：《專利法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年1月版，認為公民出于個人愛好和需要實施專利的不構(gòu)成以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；張興全、紹興全主編：《專利權(quán)的法律保護與案例解讀》，法律出版社2009年6月版，第143頁，認為個人使用或消費目的不構(gòu)成以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。也得到了司法實踐的支持。*趙成崟：《專利法中“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的認定》，華東政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，文中梳理了多件以不構(gòu)成“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”為由的判決。但歧義有二：何為“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”？為何侵犯專利權(quán)需以此為前提？與本文相關(guān)的是，私人制作和使用專利產(chǎn)品不屬于生產(chǎn)經(jīng)營。在《專利法》制定之初的目的以及目前的技術(shù)條件下，私人制作和使用專利產(chǎn)品基本不會對專利權(quán)產(chǎn)生太大影響，但3D打印及其相關(guān)技術(shù)恰能解決私人制作能力不足的問題。在打印成本逐步降低的條件下，私人大規(guī)模制作某些小型的、對材料要求不高的專利產(chǎn)品或其部件是完全可能的。如依目前規(guī)則，3D打印至少會對一部分專利權(quán)人的利益實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)影響。此時，我們就有必要重新審視“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”這一限定背后的立法宗旨及其在新技術(shù)條件下的妥當性，以決定是否維持現(xiàn)行規(guī)則解釋或者進行立法論上的重新考量。

國家知識產(chǎn)權(quán)局在回復(fù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)“關(guān)于權(quán)利例外和限制的調(diào)查問卷”中指出，“個人使用和非商業(yè)性的使用并不影響權(quán)利人或其他社會公眾的經(jīng)濟利益，不應(yīng)允許權(quán)利人予以獨占。如果無論為何種目的，在任何情況下只要未經(jīng)專利權(quán)人的允許制造、使用、許諾銷售或者進口專利技術(shù)一概被認為侵犯專利權(quán)，將使專利權(quán)的范圍過寬，干擾社會公眾的正?；顒?，不利于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者權(quán)益的合理平衡，不利于促進經(jīng)濟發(fā)展和增進整個社會的福祉”。*參見WIPO網(wǎng)站，網(wǎng)址：http://www.wipo.int/scp/en/exceptions。這是筆者目前了解到的較為權(quán)威的對《專利法》上“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”要件的說明理由。但其中私人制作和使用行為不影響權(quán)利人經(jīng)濟利益的理由在3D打印的背景下已受沖擊。故需要分析的是，在此背景下，維持創(chuàng)造者與使用者利益平衡及促進社會福利的公共政策理由是否依然足以維系“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的例外。

(二)3D打印背景下“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的修正

私人非商業(yè)性使用不存在銷售、許諾銷售或進口的問題，在可以預(yù)見的技術(shù)背景下，單純的私人使用亦不應(yīng)認定為侵權(quán)行為。*理論上來說，私人可能購買或進口侵權(quán)產(chǎn)品，但在價值判斷上不宜將專利權(quán)的禁止范圍擴大到對消費行為的控制。同理，私人使用專利產(chǎn)品可能成為專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)和制止私人制作專利產(chǎn)品的證據(jù)來源，但除非專利權(quán)人有充分證據(jù)證明此產(chǎn)品系私人制作，否則不能就私人使用行為本身主張停止侵權(quán)或損害賠償。存在爭議的是，私人制造專利產(chǎn)品的行為認定。前述WIPO進行涉及多個國家和地區(qū)的調(diào)查，在其調(diào)查范圍之內(nèi)，除了我國外尚有法國、德國、日本、英國等也規(guī)定了類似私人非商業(yè)性使用的限制和例外，并說明了其基本理由。在WIPO出具的總結(jié)報告中，將這些理由歸納為“平衡合法利益，依照專利制度的原理，促進私下創(chuàng)新和學(xué)術(shù)活動，知識共享、實驗性研究和推動研發(fā)，以及其他公共政策目標”。*參見WIPO網(wǎng)站，網(wǎng)址：http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=256317。但這些理由總體上均有語焉不詳之感，并且其論證背景顯然不是由于3D打印的普及。這些公共政策目標與投入補償、創(chuàng)新激勵之間的平衡，是制度上設(shè)定專利權(quán)外延的關(guān)鍵。

本文認為，如3D打印進步到與平面打印相當?shù)某潭?，則私人制作專利產(chǎn)品完全可能在某些領(lǐng)域構(gòu)成對正常銷售專利產(chǎn)品的替代，其便捷與廉價的特征甚至為后者所不具備。加之專利權(quán)較短的保護期限，申請和維持專利所需要的較高成本以及專利說明書等材料的公開，制止私人制作和使用專利產(chǎn)品的行為就是專利制度得以存續(xù)的必然原因。此時“為生產(chǎn)經(jīng)營目的”的限制就失去了合理性，則當啟動相應(yīng)的法律修改程序。當然，《專利法》第六十九條所作“專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利”等例外則應(yīng)繼續(xù)保留，因其立法理由本身就不同意私人非商業(yè)性使用，在3D打印的技術(shù)背景下其正當性亦不受影響。

(三)私人制作專利產(chǎn)品侵犯專利權(quán)的責任認定

進言之，否定了私人制造專利產(chǎn)品之合法性，仍然存在的問題是行為人承擔損害賠償責任的構(gòu)成要件，確切說，即是否要求行為人有主觀過錯。依現(xiàn)行法，侵犯專利權(quán)的認定對行為人的主觀過錯在所不問，學(xué)理上對此適用的是“過錯推定責任原則”還是“無過錯責任原則”存在爭議，*張玲：《論專利侵權(quán)賠償損失的歸責原則》，載《中國法學(xué)》2012年第2期。但權(quán)利人無需證明行為人有過錯則是共識?，F(xiàn)行制度下侵權(quán)人的范圍限定在生產(chǎn)經(jīng)營者，法律推定其具有專利檢索的能力與義務(wù)，但如對私人打印者規(guī)定檢索義務(wù)則有失妥當。這一點不同于對侵犯著作權(quán)的認定，因著作權(quán)系自動取得，行為人打印特定作品應(yīng)當具有一般性地可能侵犯著作權(quán)的認識；也不同于商標權(quán)，行為人打印特定標志并將其作為商標使用一般是因其認識到特定商標的知名度，而偶然打印特定商標并構(gòu)成商標使用的概率很低，行為人不應(yīng)以不知情作為抗辯。而對于私人制作專利產(chǎn)品者，除非存在明顯故意，如CAD模型明確表明是對某某專利產(chǎn)品的實施，或基于特定行為人的具體情況與專利產(chǎn)品的宣傳力度能夠推定行為人知道專利權(quán)的存在，否則專利權(quán)人應(yīng)當首先予以有效告知，要求私人打印者停止侵權(quán)，而非直接主張損害賠償。對于私人制造專利產(chǎn)品承擔損害賠償責任的通知程序的設(shè)置，實際也是對專利法干預(yù)私人制作的一種限制，能夠緩和創(chuàng)造鼓勵與技術(shù)共享之間的矛盾。但對于制作和傳播專門用于制造特定專利產(chǎn)品的CAD模型的行為人而言，則可推定其知道專利權(quán)的存在，這一方面是考慮到經(jīng)驗事實，另一方面也是為了有效預(yù)防此類對專利權(quán)造成顯著影響的行為。

作為補充，除了私人整體打印專利產(chǎn)品這種典型行為外，實踐中可能出現(xiàn)打印專利產(chǎn)品零部件的情況。此時打印行為是否侵犯專利權(quán)，與現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)的生產(chǎn)專利產(chǎn)品配件的情況相似。如肯定了私人非商業(yè)制造專利產(chǎn)品為侵權(quán)行為，則私人打印部件行為的認定標準與現(xiàn)階段對經(jīng)營性出售零部件或提供相應(yīng)修理、維護行為的認定應(yīng)相一致。*當然，專利產(chǎn)品的“修理”和“再造”本身在我國現(xiàn)行法和實踐中依然是一個有爭議的問題，參見尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年3月版，第134—135頁。

五、對CAD模型的控制：3D打印與知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)的核心問題

如前所述，與3D打印相關(guān)的問題中，三大部門法均有涉及的是對制作和傳播專門用于打印特定知識產(chǎn)權(quán)對象的CAD模型行為的控制。

(一)制作和傳播CAD模型的行為性質(zhì)認定

3D打印的實行行為可能侵犯著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)，但在客觀上權(quán)利人很難監(jiān)控此類行為，且行為人的責任亦應(yīng)以停止侵害為主，難于認定損害賠償或賠償數(shù)額是否顯著低于維權(quán)成本。這是對象的無體性帶來的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為不同于一般民事侵權(quán)的顯著特征。在邏輯上，這種侵權(quán)人高度分散的侵權(quán)行為與傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域的被侵權(quán)人眾多的大規(guī)模侵權(quán)行為正好相逆。現(xiàn)有立法模式下，權(quán)利人相對可取的維權(quán)路徑是控制相關(guān)CAD模型的非法傳播。

認定制作和傳播CAD模型者的法律責任，首先需要對行為本身的性質(zhì)加以討論。對于基于自身知識產(chǎn)權(quán)制作的CAD模型，制作人當然得以自由傳播。這里討論的主要是以他人在先權(quán)利對象為基礎(chǔ)制作CAD模型的情況。由于CAD模型本身可能構(gòu)成作品，此時依據(jù)CAD模型的獨創(chuàng)性是通過復(fù)制取得還是自行設(shè)計取得，其法律屬性有別。(1)復(fù)制生成。如特定CAD模型系復(fù)制既有立體作品、商標或外觀設(shè)計生成，則其獨創(chuàng)性源于復(fù)制，則CAD模型本身不構(gòu)成新作品，制作人也并非作者，不具有著作權(quán)或其它權(quán)利。(2)創(chuàng)作生成。如CAD模型是通過將發(fā)明、實用新型等描述在權(quán)利要求書中的技術(shù)內(nèi)容轉(zhuǎn)化成可以用于打印的CAD模型或最終的STL格式文件，則CAD模型可能構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品。這是因為專利法所強調(diào)的創(chuàng)造性與著作權(quán)法所強調(diào)的獨創(chuàng)性并非一個層面的內(nèi)容，將以文字形式描述的專利產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為CAD模型并非復(fù)制行為，著作權(quán)法并不保護文字中所表達的思想。*與此不同，有觀點認為CAD文檔的著作權(quán)人應(yīng)為專利權(quán)人，參見吳廣海：《3D打印中的專利權(quán)保護問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期。但即便如此，制作人的著作權(quán)也應(yīng)依《著作權(quán)法》第4條、《民法通則》第7條受到限制，因其創(chuàng)作行為系以在先專利權(quán)人的權(quán)利要求為基礎(chǔ)，而CAD模型不同于一般作品，具有功能性特征，其行使方式必須不得損害他人在先合法權(quán)益。所以，不論CAD模型以何種方式生成，生成人都不得任意傳播，否則既可能構(gòu)成對被復(fù)制對象的知識產(chǎn)權(quán)的直接侵犯，也可能構(gòu)成對后續(xù)打印行為的幫助。*在解釋論上，有一種觀點認為可以將侵犯專利權(quán)判斷中的“等同原則”擴大適用，認為在3D打印的背景下，專門用于打印專利產(chǎn)品的CAD模型與侵權(quán)物品一樣，本身既已構(gòu)成侵權(quán)，Lucas S. Osborn, p.587.

(二)制作和傳播CAD模型行為的法律責任

如制作和傳播CAD模型的行為構(gòu)成對著作權(quán)或商標權(quán)的直接侵犯，其責任方式與一般侵權(quán)行為無異。存在區(qū)別的是如何認定此類行為構(gòu)成對打印實行行為的幫助情況下的法律責任?；诮忉屨摰牧?，本文對此主張依照《侵權(quán)責任法》有關(guān)幫助侵權(quán)的規(guī)定予以調(diào)整，而非在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨創(chuàng)間接侵權(quán)的制度體系。*崔國斌：《專利法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2012年1月版，第650頁。在對共同侵權(quán)并不嚴格采取“主觀說”的前提下，幫助侵權(quán)并非不能容納間接侵權(quán)的相關(guān)價值判斷與規(guī)則設(shè)計。需討論者在于，如何具體認定CAD模型制作和傳播者的責任，能否通過責任構(gòu)成特別是責任方式的實現(xiàn)，能否有效預(yù)防和制止侵權(quán)行為，同時又不過分偏離傳統(tǒng)侵權(quán)法的填平原則與民法上的公平原則。*這是問題實質(zhì)，而與采幫助侵權(quán)或間接侵權(quán)之名無關(guān)。即便在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域采納間接侵權(quán)制度，理論上依然無法回避其與幫助侵權(quán)的關(guān)系問題。對于制作和傳播CAD模型的行為是否構(gòu)成幫助侵權(quán)，應(yīng)采“明知”與“應(yīng)知”的推定標準，區(qū)分不同的行為主體類型，*一般而言，制作和在互聯(lián)網(wǎng)上傳CAD模型的行為是主動的、有意識的，但純粹的傳播行為則未必，尤其是作為傳播平臺的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者。對于純粹傳播者，應(yīng)依《侵權(quán)責任法》第36條的規(guī)定認定其責任。下述有關(guān)損害賠償責任承擔主體的認定，也必須考慮對打印實行行為提供幫助的行為的具體類型，而不能徑行適用幫助侵權(quán)以追究連帶責任。結(jié)合前述CAD模型的生成過程、傳播過程中就CAD模型之打印用途的說明等加以認定。

《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定了八種責任方式，與本文相關(guān)的主要是停止侵害、排除妨礙、消除危險和賠償損失。理論上可以比照物權(quán)請求權(quán)將前三者認定為絕對權(quán)請求權(quán)，其意在制止侵權(quán)或顯著具有侵權(quán)危險的行為，從而與損害賠償請求權(quán)相對應(yīng)。事實上，《著作權(quán)法》第50條、《商標法》第65條、《專利法》第66條中有關(guān)對即將侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止，在性質(zhì)上亦為對絕對權(quán)請求權(quán)的行使。問題是，對于幫助侵權(quán)人而言，在其行為或產(chǎn)品無實質(zhì)性非侵權(quán)用途的情況下，權(quán)利人對其行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)固屬合理，并且此責任的承擔不以行為人有過錯為要件。但僅依絕對權(quán)請求權(quán)控制CAD模型的傳播顯然維權(quán)成本太高而侵權(quán)成本偏低。而如要適用損害賠償請求權(quán)，則首先需要證明損害的存在，這就需要能證明直接侵權(quán)存在的證據(jù)。而基于打印行為的監(jiān)控難度，此時強調(diào)幫助侵權(quán)或間接侵權(quán)的意義也就十分有限。當然，少數(shù)情況下幫助侵權(quán)人可能因侵權(quán)行為獲利，*在價值取向上，本文認為針對幫助人的侵權(quán)所得權(quán)利人有權(quán)主張損害賠償，而不以侵權(quán)實行行為為限。但在規(guī)范依據(jù)上，則有兩種可能解釋：一種是認定幫助行為人亦屬《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第65條上的“侵權(quán)人”，從而據(jù)此認定損害賠償，但此在很大程度上有違《著作權(quán)法》和《專利法》的文義表述和內(nèi)在體系，因其并未像《商標法》第57條那樣明確地將幫助行為直接定性為侵權(quán)行為。另一種解釋是不僅在《侵權(quán)責任法》第九條的框架下認定著作權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域的幫助行為，同時依該法第十九條中的“其他方式”將此類行為的侵權(quán)所得認定為權(quán)利人的損失。在傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域，幫助行為人一般不會直接從此類行為中獲利，而必須依賴實行行為。但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則恰存此種可能。同時，類比《侵權(quán)責任法》第20條可見，侵犯人身權(quán)所造成的權(quán)利人的損失難以計算的情況下，損害賠償?shù)拇_定方式系與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域損害賠償?shù)挠嬎惴绞绞且恢碌模梢娫趦r值判斷上以幫助行為所得作為權(quán)利人損失的正當性。但此數(shù)額較之權(quán)利人的實際損害往往偏低，以之為賠償數(shù)額確定依據(jù)，禁止效力亦不足。即便權(quán)利人主張酌定賠償，法院亦不能在沒有直接打印行為相關(guān)證據(jù)的情況下，支持過高的賠償數(shù)額。這里需要明確的是，制作和傳播CAD模型的行為與在互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的行為存在差別，后者可以大體推定相應(yīng)的下載行為構(gòu)成對正常作品的市場替代，但下載CAD模型是否均用于打印，則是不確定的。在目前的技術(shù)環(huán)境下，這一問題還并不突出，后續(xù)司法認定中，則必須結(jié)合3D打印技術(shù)的普及狀況、特定CAD模型可供打印的品質(zhì)等作出適時回應(yīng)。

當然，認定CAD模型的生成與傳播者的性質(zhì)與責任是一個法律問題，其前提是權(quán)利人確有證據(jù)表明此類行為發(fā)生。但盡管對此類行為的監(jiān)控難度小于私人直接打印，卻仍然需要較大的監(jiān)控成本，且傳播行為一旦發(fā)生，權(quán)利人的較大損失可能已經(jīng)形成。借鑒著作權(quán)領(lǐng)域的技術(shù)保護措施，2012年美國專利商標局通過了一項名為“制造控制系統(tǒng)”(Manufacturing Control System)的專利，其主要功能是通過將復(fù)制控制系統(tǒng)嵌入3D打印文件，使得在未有許可或付費的情況下，不能通過此類文件打印物品。*Dinusha Mendis, p.161.但這項技術(shù)所能實現(xiàn)的只是具有合法來源的CAD模型不被濫用，卻并不能解決未經(jīng)允許制作和傳播以打印他人擁有知識產(chǎn)權(quán)之對象的CAD模型的行為。不過，其對于我們的合理啟示是，除了從純粹法律視角進行的考量，由技術(shù)進步帶來的新的知識產(chǎn)權(quán)問題，尚應(yīng)思考以技術(shù)的方式予以回應(yīng)。

六、結(jié)語

3D打印及相關(guān)技術(shù)的出現(xiàn)，實際地將現(xiàn)階段著作權(quán)領(lǐng)域存在的以數(shù)字化為形式、以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的作品傳播行為延展到傳統(tǒng)上不受影響的立體作品范疇，及至商標與專利領(lǐng)域。特別對于著作權(quán)法和專利法而言，促進作品或新技術(shù)的傳播和利用，本身是重要的立法目標，但這與私權(quán)保護始終存在沖突，3D打印放大了這種沖突。在解釋論上，與3D打印相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題多數(shù)可依現(xiàn)行法通過解釋予以調(diào)整，但能夠為相關(guān)爭議找到法律依據(jù)不代表問題可得解決，對現(xiàn)行制度的解釋論維系也不代表其切實有效。

侵權(quán)責任法中的幫助侵權(quán)人責任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任與著作權(quán)法上的對技術(shù)措施的保護，是現(xiàn)行法律體系對新技術(shù)背景下鼓勵創(chuàng)作與促進傳播之間的矛盾的基本調(diào)整模式，但面對范圍不斷擴大、復(fù)制或制作能力因技術(shù)發(fā)展而不斷增強的私人傳播者和使用者，現(xiàn)行規(guī)則明顯乏力。此時，有價值的立法論意義上的知識產(chǎn)權(quán)研究就不應(yīng)局限于名義之爭，而應(yīng)在現(xiàn)行調(diào)整模式整體上存在臃腫和滯后的情況下，考慮可能的替代方案。與數(shù)字化作品市場相似，3D打印有可能帶來專利領(lǐng)域新的商業(yè)模式，即專利權(quán)人并不直接出售專利產(chǎn)品，而是依靠設(shè)計和提供作為專利產(chǎn)品打印前提的CAD模型以營利，*Deven R. Desai & Gerard N. Magliocca, p.1705. 但必須注意，在作者的討論語境中，付費獲取數(shù)字音樂與書籍的消費模式已經(jīng)比較普及，但此類模式在我國則還有待進一步市場培養(yǎng)。但這首先依賴對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下CAD模型的有效控制。

作者簡介：王玉凱，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。