論“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的法律界定
——以中日比較為中心

羅　勇

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

論“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的法律界定

——以中日比較為中心

羅勇

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

[摘要]“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是電子商務(wù)法的主體制度，是我國(guó)制定電子商務(wù)法必須解決的核心問(wèn)題之一。對(duì)此，日本無(wú)論從立法層面還是從司法層面都對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者給予了明確的界定。我國(guó)未來(lái)立法應(yīng)在參考日本法所確立的廣義說(shuō)的基礎(chǔ)上，將“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍從傳統(tǒng)的以電子商務(wù)主體為代表的增值電信業(yè)務(wù)提供者，擴(kuò)展到包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)提供者和非營(yíng)利性法人、機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體乃至個(gè)人等在內(nèi)的多種主體，在促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的同時(shí)，更好地保護(hù)電子商務(wù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]大數(shù)據(jù)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；比較法；電子商務(wù)立法

我國(guó)電子商務(wù)在全球舉足輕重，地位僅次于美國(guó)。在李克強(qiáng)總理提出“互聯(lián)網(wǎng)+”的概念之后，大數(shù)據(jù)和電子商務(wù)呈現(xiàn)融合發(fā)展之勢(shì)，成為我國(guó)大力倡導(dǎo)創(chuàng)新科技的領(lǐng)軍產(chǎn)業(yè)，而“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作為一種新興市場(chǎng)主體在電子商務(wù)以及大數(shù)據(jù)應(yīng)用行業(yè)迅速崛起，并給人類帶來(lái)了生產(chǎn)和生活方式的深刻變革。隨著中國(guó)制定電子商務(wù)法工作的正式啟動(dòng),“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”將作為大數(shù)據(jù)時(shí)代最具特性的新興市場(chǎng)商事主體登上歷史舞臺(tái)。然而，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作為電子商務(wù)立法的一個(gè)核心概念卻遲遲未能正名。如何在電子商務(wù)立法中明確其主體制度，不僅事關(guān)電子商務(wù)立法的調(diào)整范圍，還決定著立法的高下與成敗。我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于該制度的理論研究語(yǔ)焉不詳，有觀點(diǎn)認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是一個(gè)不言自明的概念，即“在實(shí)踐中不大可能出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以確定的情形”[1]，我國(guó)現(xiàn)行立法也并未對(duì)其作出明確合理的界定。這不僅給電子商務(wù)立法造成困難，對(duì)促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展產(chǎn)生不利后果，而且也對(duì)電子商務(wù)消費(fèi)者產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響——由于無(wú)法獲得“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”提供的相關(guān)信息而給被侵權(quán)人確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體帶來(lái)困難。日本已在立法和司法實(shí)踐中基本解決了上述概念的界定問(wèn)題。因此，本文在結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情與日本等國(guó)外相關(guān)立法、案例的基礎(chǔ)上，從電子商務(wù)法的角度對(duì)我國(guó)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念的界定及其法律制度的構(gòu)建提出相應(yīng)的立法建議。

一、中國(guó)法對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”界定的學(xué)理與司法紛爭(zhēng)

(一)我國(guó)理論界對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的界定與爭(zhēng)論

在我國(guó)學(xué)術(shù)層面，有不少學(xué)者著眼于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”提供信息傳輸?shù)募夹g(shù)性服務(wù)，試圖從學(xué)理概念的角度對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作出嘗試性的定義。有學(xué)者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是指利用自己掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和硬件設(shè)施為各類開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)(主要指國(guó)際互聯(lián)網(wǎng))提供信息傳播中介服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，[2]另有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是指為網(wǎng)絡(luò)提供信息傳輸中介服務(wù)的主體，[3]65還有學(xué)者認(rèn)為“Internet Service Provider”(以下略稱ISP)就是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。[4]40

此外，關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的類型，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(Internet Content Provider,以下略稱ICP)和中介服務(wù)網(wǎng)絡(luò)提供商(ISP)兩類，[5]其中ISP包含依照其提供的服務(wù)形式有能力采取必要措施的信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供商，也包括在自己的網(wǎng)站上發(fā)表作品的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。[4]40另有學(xué)者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過(guò)程中所起的作用而將其分為接入服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供商和在線服務(wù)提供商三類。[3]66在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者將其進(jìn)一步細(xì)化為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(Internet Access Provider)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者(Internet Plat form Provider)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者以及綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者五個(gè)類型。[6]齊愛(ài)民教授在其起草的《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法草案建議稿》中，首次從立法角度明確了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的定義和類型：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指為商家和用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、傳輸服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)的提供商，但不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商和產(chǎn)品服務(wù)提供商。[7]

筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段我國(guó)學(xué)者主要還是從提供專業(yè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容以及營(yíng)利性兩個(gè)層面來(lái)對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進(jìn)行界定，雖然涵蓋了傳統(tǒng)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的主要方面，但仍有霧里看花之感。這是因?yàn)閷I(yíng)利性作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主要特征尚不周嚴(yán)，忽視了大數(shù)據(jù)時(shí)代非營(yíng)利性和營(yíng)利性的邊界日益模糊的趨勢(shì)，另外在外延上也失之明確，缺乏統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)我國(guó)現(xiàn)行法上關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的界定與沖突

1.立法上的模糊與混亂。在我國(guó)法律層面，最早出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”表述的是2009年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》。該法第36條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。作為該法立法成員者之一的楊立新教授對(duì)該條所稱之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定義作出如下解釋：《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商，而該條第2款、第3款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是指純粹的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商不在此列。[4]40盡管由此似乎可以推斷出“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”能夠提供的服務(wù)內(nèi)容，但并不能據(jù)此反推出提供上述服務(wù)就是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的結(jié)論從而認(rèn)為該條已作出界定。其后于2012年頒布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》(以下略稱《決定》)里存在同樣的問(wèn)題?！稕Q定》第6條以列舉式的方式提出了辦理諸如網(wǎng)站接入服務(wù)、固定電話和移動(dòng)電話等入網(wǎng)手續(xù)、或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)等相關(guān)義務(wù)，但這并不代表立法上已對(duì) “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作出了界定。因?yàn)樵摋l所闡述的僅僅是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”在開(kāi)展業(yè)務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的義務(wù)，而對(duì)何謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”卻未置一詞。在行政法規(guī)層面，2013年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》*中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第634號(hào)。修正案第14條，采用了“提供信息存儲(chǔ)空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述，這固然是對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”服務(wù)內(nèi)容的進(jìn)一步明確，但其本身仍未跳出《規(guī)定》的框架。我國(guó)上述立法雖然屢屢提及“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，但對(duì)其定義始終缺乏臨門(mén)一腳似的界定，這也是我國(guó)立法中的一個(gè)通病。*比如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)其權(quán)益受本法保護(hù)，然而整部法律卻沒(méi)有關(guān)于消費(fèi)者定義的只言片語(yǔ)。其理由或許是認(rèn)為這是一個(gè)不言自明、無(wú)需多言的概念。但其模糊的表述將導(dǎo)致司法裁判中缺乏明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，給法官的事實(shí)認(rèn)定以及權(quán)利人的保護(hù)帶來(lái)障礙。

2.司法解釋層面的矛盾與沖突。在我國(guó)，最早對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作出有法律效力規(guī)定的并不是立法，而是司法解釋?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞的表述源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下略稱《解釋1》)。*法釋(2000)48號(hào)。然而《解釋1》所涉范疇僅限于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的場(chǎng)合，因此其關(guān)注的重點(diǎn)在于明確網(wǎng)絡(luò)傳播中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擔(dān)責(zé)或免責(zé)的要件，而對(duì)何謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”缺乏清晰的闡述。雖然《解釋1》的第5條和第6條又以不同于其他條文的“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述來(lái)試圖作出某種傾向性的闡述，但對(duì)其具體內(nèi)涵語(yǔ)焉不詳?！督忉?》對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的上述模糊表述在其修正案中得到了延續(xù)，*法釋(2004)1號(hào)。而在其替代者——《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下略稱《解釋2》)中，甚至取消了《解釋1》中關(guān)于“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述，重新將其統(tǒng)一為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。*法釋(2012)20號(hào)。盡管《解釋2》將調(diào)整的范圍從網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的行為擴(kuò)展到侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，但對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”仍未明確定義，這一模式在其后頒布的《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下略稱《解釋3》)中繼續(xù)沿用。*法釋(2014)11號(hào)。相較于立法層面的模糊表述，司法解釋在“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的內(nèi)涵上有所進(jìn)步，至少曾經(jīng)明確了“網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者”屬于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”之列，雖然后來(lái)又回到大而空洞的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述上。顯然，司法解釋仍然猶抱琵琶半遮面，沒(méi)有走出立法層面上帶來(lái)的定義模糊的困境。這無(wú)疑會(huì)給司法實(shí)務(wù)中界定“網(wǎng)絡(luò)服提供者”帶來(lái)混亂，不利于解決電子商務(wù)中的侵權(quán)糾紛。

3.司法實(shí)踐中的各自為政。除上述司法解釋外，地方各級(jí)人民法院的判決也越來(lái)越多地涉及“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念。在“衣念(上海)時(shí)裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國(guó)發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案”中(以下略稱“衣念案”)，法院認(rèn)為上訴人淘寶公司作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)者在本案中提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)為原審被告杜國(guó)發(fā)銷售侵權(quán)商品，雖然沒(méi)有直接實(shí)施銷售侵權(quán)商品的行為，但仍然屬于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。*上海市第一中級(jí)人民法院(2011)滬一中民五(知)終字第40號(hào)。在“中國(guó)友誼出版公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、楊海林侵犯出版者權(quán)糾紛案”(以下略稱“友誼案”)中，法院認(rèn)為淘寶網(wǎng)雖然作為只為交易各方提供網(wǎng)上交易平臺(tái)而并不是實(shí)際參與交易活動(dòng)的市場(chǎng)主體，但仍屬于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范疇。*北京市第二中級(jí)人民法院(2009)二中民終字第15423號(hào)(2009年9月20日)。而在“北京搜狐新媒體信息技術(shù)有限公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中(以下略稱“全土豆案”)，一審法院根據(jù)《解釋1》的規(guī)定認(rèn)為，全土豆公司雖然只是一家視頻分享網(wǎng)站，但全土豆公司為在其網(wǎng)站注冊(cè)的用戶提供了信息存儲(chǔ)空間的服務(wù)用于用戶上傳各類視頻，屬于提供信息存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并以此認(rèn)可了全土豆公司作為侵權(quán)主體的資格，二審法院支持了一審法院的上述認(rèn)定。*上海市浦東區(qū)人民法院(2009)浦民三(知)初字第457號(hào)(2010年4月28日)，上海市第一中級(jí)人民法院(2010)滬一中民五(知)終字第130號(hào)(2010年8月31日)。在“王菲訴張樂(lè)奕名譽(yù)權(quán)糾紛案”(以下略稱“王菲案”)中，法院認(rèn)為張樂(lè)奕作為“北飛的候鳥(niǎo)”網(wǎng)站的注冊(cè)者和經(jīng)營(yíng)者，具有網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的雙重身份，當(dāng)其他網(wǎng)友在“北飛的候鳥(niǎo)”網(wǎng)站上披露王菲通信方式、家庭住址等隱私信息以及大量辱罵王菲的言論時(shí)，張樂(lè)奕作為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”明知這些行為具有侵害他人民事權(quán)益的違法性未采取必要措施，故法院判決其應(yīng)與其他實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。*北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2008)朝民初字第10930號(hào)民事判決書(shū)(2008年12月16日)，北京市第二中級(jí)人民法院(2009)二中民終字第5603號(hào)(2009年12月23日)。作為結(jié)果，基本贊同法院在案例中對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的認(rèn)定。但從認(rèn)定的過(guò)程而言，由于存在前述之立法與司法解釋的缺陷，導(dǎo)致只能在具體個(gè)案中寄希望于法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性來(lái)作出正確的司法判斷。顯然，這種依靠法院各自為政的認(rèn)定并不能保證法院司法判斷的穩(wěn)定性和正確性。

二、日本法關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的界定

(一)日本法上的概念取舍和內(nèi)涵確定

日本于2002年實(shí)施的《關(guān)于特定電子通信服務(wù)提供者的損害賠償責(zé)任限制以及公開(kāi)信息傳播者信息的法律》(以下略稱《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》)，將“使用特定電子通信設(shè)備傳播他人的通信信息，以及使用其他特定電子通信設(shè)備為他人通信提供服務(wù)者”定義為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。*日本《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第2條第3款。

《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》如此規(guī)定的理由在于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”基于其自身能力的作為義務(wù)。[8]即當(dāng)有人使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”設(shè)置的特定電子通信設(shè)備傳播侵害他人權(quán)利的信息時(shí)，由于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”有能力或有機(jī)會(huì)采取防止該信息傳播的措施，以及公開(kāi)足以特定信息傳播人的信息，所以《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》規(guī)定有此能力的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”負(fù)有在他人權(quán)利受其主導(dǎo)的信息流通遭受侵害時(shí)向受害人披露加害人信息的相對(duì)義務(wù)。

需要注意的是，根據(jù)該法立法者的立法解釋，營(yíng)利與否并不是判斷“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的依據(jù)。[9]此種價(jià)值取向與日本的基本國(guó)情密切相關(guān)。由于日本IT產(chǎn)業(yè)的高度發(fā)達(dá)，在立法時(shí)以日本企業(yè)和大學(xué)等主體，為企業(yè)雇員、大學(xué)職員、以及學(xué)生與外界的通信便利而設(shè)置特定電子通信設(shè)備并提供通信手段已是常態(tài)化。企業(yè)和大學(xué)雖然不以營(yíng)利為目的，但因其所處的位置完全可以采取上述措施，所以和一般的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”并無(wú)差別。因此，《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》采取了不以營(yíng)利目的作為限定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”范圍要件的廣義說(shuō)，即不僅包含電子通信業(yè)者，還將企業(yè)、大學(xué)等有能力使用特定電子通信設(shè)備提供電子通信服務(wù)的其他主體也視為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。[10]簡(jiǎn)言之，只要使用自身的相關(guān)電子通信設(shè)備為他人電子通信提供了媒介服務(wù)，在互聯(lián)網(wǎng)主頁(yè)以及論壇等以不特定多數(shù)為信息接收對(duì)象(比如，諸如大學(xué)、地方公共團(tuán)體、以及管理論壇的個(gè)人等能夠使得第三人自由發(fā)帖的論壇運(yùn)營(yíng)者等)，即便其不屬于日本電子通信事業(yè)所規(guī)制的對(duì)象，也屬于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。[11]日本的上述立法價(jià)值取向緊扣其基本國(guó)情而顯得有的放矢，較好地解決了困擾司法實(shí)務(wù)界的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體認(rèn)定問(wèn)題。

(二)日本判例對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”內(nèi)涵的界定

盡管日本通過(guò)立法對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作出了較為明確的界定，但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，使得“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的形式不斷出現(xiàn)新的變化，導(dǎo)致單靠立法已不能一一應(yīng)對(duì)實(shí)踐中凸顯的問(wèn)題。對(duì)此，日本最高法院在司法實(shí)踐中通過(guò)如下判例彌補(bǔ)和完善了立法在“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”界定中的空白。

原告以互聯(lián)網(wǎng)某論壇的匿名發(fā)帖侵犯其名譽(yù)權(quán)為由，向靜岡地方法院濱松支部申請(qǐng)臨時(shí)處分令，要求接受論壇管理人委托的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器經(jīng)營(yíng)者披露發(fā)帖人(以下略稱發(fā)信人)的相關(guān)信息。通過(guò)IP地址判明，向發(fā)信人提供上網(wǎng)服務(wù)的是以提供手機(jī)相關(guān)服務(wù)為業(yè)的被告。另外，原告還獲取了在論壇鏈接記錄中的發(fā)信人手機(jī)類型、序列號(hào)、FOMA卡*FOMA是被告作為手機(jī)服務(wù)者所提供的一種服務(wù)，即3G服務(wù)。FOMA卡是指對(duì)應(yīng)3G服務(wù)而裝載于3G手機(jī)上的IC卡，即3G手機(jī)卡。在該卡上記錄著FOMA服務(wù)合同締約人的電話號(hào)碼、郵箱地址等相關(guān)信息，即便裝載于其他手機(jī)上，也能以同一個(gè)電話號(hào)碼使用。個(gè)體識(shí)別子等信息。由于FOMA卡個(gè)體識(shí)別子是FOMA卡的識(shí)別番號(hào)，其與FOMA服務(wù)合同締約人之間是一對(duì)一的關(guān)系，故被告可從FOMA卡個(gè)體識(shí)別子來(lái)鎖定合同締約人，即發(fā)信人。因此，原告基于發(fā)信人信息公開(kāi)請(qǐng)求權(quán)，要求被告公開(kāi)發(fā)信人(與被告締結(jié)合同者)的電子郵箱地址、住所以及姓名。

一審法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(被告)所提供的通信設(shè)備參與的是實(shí)施特定電子通信之前的時(shí)段而非特定電子通信的時(shí)段，而依據(jù)《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》的規(guī)定，ISP(被告)的設(shè)備不是該法所指的特定電子通信設(shè)備，所以被告并非“使用特定電子通信設(shè)備為他人通信進(jìn)行媒介，以及提供其他特定電子通信設(shè)備為他人通信所用者”所定義的“特定電子通信服務(wù)提供者”。因此法院最后得出“被告僅作為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者之一種，而網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者并非特定電子通信服務(wù)提供者，所以并不在發(fā)信人信息公開(kāi)請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求對(duì)象之列的結(jié)論”。

針對(duì)一審法院的判決，二審法院進(jìn)行了如下批判。即一審判決巧妙地從“發(fā)信人”的定義中引導(dǎo)出“記錄”“輸入”“送信”的區(qū)別，以此認(rèn)為從發(fā)信人到論壇間的通信和從論壇到閱覽人間的通信應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，最后得出網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(一審被告)所參與的是從發(fā)信人到論壇間的通信，所以不屬于特定電子通信服務(wù)提供者的結(jié)論。但是《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第2條第4款僅是關(guān)于“發(fā)信人”的定義，故不能將其理解成為已由第2條第2款所定義的“特定電子通信設(shè)備”的附加性規(guī)定。因此，二審法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者仍然屬于《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第2條第3款所規(guī)定的“特定電子通信服務(wù)提供者”。最后二審法院作出改判，認(rèn)可了上訴人(一審原告)關(guān)于發(fā)信人信息公開(kāi)的請(qǐng)求。*東京高判平成21.3 .21判決。

日本最高法院的終審判決支持了二審法院的論斷，并在作出如下闡述后駁回了上訴請(qǐng)求。*最一判平成22.4.8民集64卷3號(hào)676頁(yè)。第一，使用電子通信設(shè)備，為最終以不特定人接受信息為目的的信息流通過(guò)程中的電子通信之一部而提供媒介者，應(yīng)當(dāng)自然的包含于《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第2條第3款所稱之“特定電子通信服務(wù)提供者”之列，從而否定了網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(上訴人)的抗辯。具體而言，從發(fā)信人到不特定閱覽人的信息流通過(guò)程，應(yīng)作為一個(gè)整體的特定電子通信來(lái)看待，但凡為其中任何一段信息流通所用的設(shè)備即為特定電子通信設(shè)備，若使用該設(shè)備為他人通信提供媒介，則應(yīng)為特定電子通信服務(wù)提供者。第二，應(yīng)該認(rèn)為，在考慮到發(fā)信人的隱私、言論表達(dá)的自由、通信秘密的保護(hù)等嚴(yán)格要件的前提下，因特定電子通信產(chǎn)生的信息傳播而受侵害者，可通過(guò)要求特定電子通信服務(wù)提供者提供發(fā)信人的相關(guān)信息從而鎖定加害人的方式來(lái)獲得救濟(jì)的權(quán)利。眾所周知，本案中通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送的信息通常都要利用網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者提供的服務(wù)方可得以完成，且網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者由于收費(fèi)的關(guān)系大多掌握著發(fā)信人的住所、姓名等信息，而除此以外掌握此類信息的業(yè)者并不多見(jiàn)。考慮到上述情形，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者為以在網(wǎng)站論壇上發(fā)帖這種最終以不特定對(duì)象接受信息為目的，而向發(fā)信人和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者之間的通信提供媒介服務(wù)時(shí)，如果不將網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者視為《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第2條第3款所規(guī)定的“特定電子通信服務(wù)提供者”，則會(huì)導(dǎo)致否定其作為《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第4條第1款所指的“公開(kāi)相關(guān)服務(wù)提供者”的結(jié)果，若如此便會(huì)抹殺該法第4條的宗旨。第三，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者向發(fā)信人和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者之間提供了通信媒介服務(wù)，則將其認(rèn)定為該法第2條第3款所指的“特定電子通信服務(wù)提供者”，并不違反限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賠償責(zé)任的《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》第3條的宗旨，因此并無(wú)不妥。

筆者認(rèn)為，日本最高法院通過(guò)對(duì)《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》條文進(jìn)行擴(kuò)張性解釋的司法判斷，擴(kuò)大了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的法律適用范圍，從而彌補(bǔ)了《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”規(guī)定的空白地帶，對(duì)我國(guó)頗有借鑒意義。

三、我國(guó)電子商務(wù)法“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”法律制度的構(gòu)建

(一)中日判例界定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”內(nèi)涵之比較

在論及我國(guó)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”法律制度的構(gòu)建時(shí)，為明確我國(guó)界定上述概念時(shí)應(yīng)有的價(jià)值取向，有必要先就兩國(guó)判決中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”所闡釋的內(nèi)涵進(jìn)行比較。

縱觀中日兩國(guó)法院的判決，雙方都試圖從解釋論的角度以判決的形式就“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的內(nèi)涵進(jìn)行闡述。但是在具體的認(rèn)定范圍上，中國(guó)法院更多地專注于對(duì)典型意義(狹義)上的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者(ICP)內(nèi)涵予以界定。例如，在“衣念案”和“友誼案”中，將提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)的淘寶網(wǎng)視為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”；在“全土豆案”中，將全土豆公司認(rèn)定為提供信息存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；而在“王菲案”中，法院認(rèn)為在被告同時(shí)具有網(wǎng)站注冊(cè)者和經(jīng)營(yíng)者的雙重身份時(shí)，其網(wǎng)絡(luò)用戶身份不足以掩蓋其作為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的實(shí)質(zhì)。對(duì)此，日本最高法院根據(jù)《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》的文理，自然而符合邏輯地將“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍擴(kuò)展到了廣義上的提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者(ISP)。換言之，日本法院立足于現(xiàn)行法律，在判例中就“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍采取了擴(kuò)張性的司法理解：即盡管只是在提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的場(chǎng)合，雖然其僅在該信息傳播整體流程中的初始階段介入，但只要使用了相關(guān)電子通信設(shè)備對(duì)最終以不特定對(duì)象接受信息為目的的送信提供了媒介，就應(yīng)當(dāng)包含在“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”之中。

顯然，在權(quán)衡“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和權(quán)利受害人之間的權(quán)利博弈時(shí)，由于有立法作支撐，日本最高法院有足夠的基礎(chǔ)和依據(jù)采取擴(kuò)充“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”內(nèi)涵的路徑來(lái)體現(xiàn)保護(hù)權(quán)利受害人的正確價(jià)值取向。而由于我國(guó)在立法層面的缺失，使得人民法院在判決中難以從解釋論的層面對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的內(nèi)涵進(jìn)行清晰的界定，導(dǎo)致無(wú)法鮮明地體現(xiàn)出保護(hù)權(quán)利受害人的價(jià)值取向。筆者認(rèn)為，要從根本上解決我國(guó)司法實(shí)踐和理論中所面臨的困境，確立正確的價(jià)值取向，實(shí)有必要從立法論的層面予以解決。

(二)中國(guó)法界定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的基本立場(chǎng)

1.通過(guò)主體制度的確立，促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展。確定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的主體制度，將對(duì)電子商務(wù)立法的調(diào)整范圍產(chǎn)生重大影響，甚至在某種程度上決定著立法的成敗與否。因此，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”作為電子商務(wù)的核心概念，應(yīng)當(dāng)早日從立法層面予以確定。只有在明晰主體制度的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行正確的規(guī)制，從而營(yíng)造一個(gè)權(quán)責(zé)清晰的電子商務(wù)大環(huán)境，促進(jìn)我國(guó)“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下健康有序地發(fā)展。

2.立足國(guó)情，遏制電子商務(wù)侵權(quán)。在我國(guó)電子商務(wù)立法對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”予以界定時(shí)，必須考慮我國(guó)現(xiàn)階段電子商務(wù)行為中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形勢(shì)日趨嚴(yán)峻的基本國(guó)情。尤其是進(jìn)入以云計(jì)算為代表的大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人乃至企業(yè)、單位相關(guān)個(gè)人和商務(wù)信息的泄露將不可避免地隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而激增，因此在追究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)民事責(zé)任時(shí)，在訴訟程序?qū)用嫠媾R的首要問(wèn)題是鎖定被告(網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人)。由于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”在其中的特殊地位，即一般介于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)受害人之間，且往往因其與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人存在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的合同關(guān)系或其他關(guān)系(比如用戶登錄信息)，使其能夠掌握諸如姓名、住址等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人的關(guān)鍵信息，而這些恰恰是被害人在確定加害人時(shí)必須依賴“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”之處。所以，本著救濟(jì)被害人的宗旨為優(yōu)先的考慮，應(yīng)采取盡可能擴(kuò)大“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”范圍的廣義說(shuō)。而日本對(duì)“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的相關(guān)立法確有所長(zhǎng)，可為借鑒。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定及其類型劃分

1.“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念界定?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的界定，應(yīng)該綜合考慮主體服務(wù)資質(zhì)、具體服務(wù)提供內(nèi)容、營(yíng)利與否等判斷要素。筆者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是指在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)服務(wù)和應(yīng)用服務(wù)領(lǐng)域，使用網(wǎng)絡(luò)電子信息傳輸設(shè)施，為他人提供營(yíng)利或非營(yíng)利網(wǎng)絡(luò)電子通信服務(wù)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位或個(gè)人。這個(gè)概念有以下顯著特點(diǎn)：第一，將提供互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)服務(wù)的市場(chǎng)主體納入到“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念中，將有利于其作為電子商務(wù)的市場(chǎng)主體參與到以“互聯(lián)網(wǎng)+”為核心的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈中；第二，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”非以營(yíng)利性為必要，這不僅擴(kuò)大了電子商務(wù)主體的范疇，同時(shí)也在發(fā)生侵權(quán)糾紛之時(shí)能更好地保障被侵權(quán)人的權(quán)益。

2.“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍確定?！度毡揪W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的硬件設(shè)施(使用固定設(shè)施或特定電子通信設(shè)備)用以提供服務(wù)。無(wú)獨(dú)有偶，在歐盟于2000年制定的《關(guān)于在地區(qū)內(nèi)信息社會(huì)服務(wù)、特別是電子商事交易的特定法律方面的歐盟議會(huì)以及理事會(huì)指令》(以下略稱《歐盟指令》)中也規(guī)定，確定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指使用固定設(shè)施無(wú)限期地進(jìn)行有效率的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而為提供該服務(wù)所必要的技術(shù)手段和已經(jīng)存在的技術(shù)以及對(duì)該技術(shù)的利用，不被視為該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的固定設(shè)施。*《歐盟指令》第2條(c)款。而在我國(guó)，能夠具備相應(yīng)基礎(chǔ)硬件設(shè)施的是以移動(dòng)、聯(lián)通、電信三大運(yùn)營(yíng)商為代表的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)提供者。有鑒于此，在我國(guó)大力提倡以大數(shù)據(jù)為中心的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大背景下，本著擴(kuò)大“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”市場(chǎng)主體的考慮，可參考日本和歐盟的規(guī)定，將以移動(dòng)、聯(lián)通、電信三大運(yùn)營(yíng)商為代表的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)提供者界定為廣義上的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，可有利于其成為能夠提供大數(shù)據(jù)服務(wù)的核心市場(chǎng)主體。

3.明確“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”提供的服務(wù)。2010年頒布的《美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act》)將“在網(wǎng)絡(luò)用戶指定或網(wǎng)絡(luò)用戶所選擇的終端之間，對(duì)傳送或接收的內(nèi)容未做變更而提供傳輸和轉(zhuǎn)發(fā)服務(wù)、以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)通信連接服務(wù)的法律主體”視為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。*《DMCA》第512條(k)款。換言之，《美國(guó)數(shù)字千年版權(quán)法》認(rèn)為，提供網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)鏈接服務(wù)以及不作更改地為網(wǎng)絡(luò)用戶傳輸相關(guān)的信息內(nèi)容是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的服務(wù)內(nèi)容。而在我國(guó)能夠與此相對(duì)應(yīng)提供類似服務(wù)的是以ICP為代表的增值電信業(yè)務(wù)提供者。但筆者認(rèn)為，隨著大數(shù)據(jù)以及智慧城市等新興信息服務(wù)的出現(xiàn)，為滿足日后的需要，在界定提供增值電信業(yè)務(wù)的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍時(shí)，除借鑒日本最高法院判決將ISP也納入其中的做法之外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)展到提供諸如“在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)”“國(guó)內(nèi)多方通信服務(wù)業(yè)務(wù)”“國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)虛擬專用網(wǎng)業(yè)務(wù)”“互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)”(IDC)，以及為適應(yīng)云計(jì)算的發(fā)展而新增的“互聯(lián)網(wǎng)資源協(xié)作服務(wù)業(yè)務(wù)”“內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)”等的市場(chǎng)主體。

4.“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的營(yíng)利性問(wèn)題?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”是否僅限于營(yíng)利性市場(chǎng)主體呢？對(duì)此，《日本網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任限制法》采取了不以營(yíng)利目的為限的廣義說(shuō)，而《歐盟指令》也認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指提供信息社會(huì)服務(wù)的所有自然人以及法人。*《歐盟指令》第2條(b)款。筆者認(rèn)為，在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”營(yíng)利性和非營(yíng)利性的界限已日益模糊，因此機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人以及自然人等主體都有成為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的可能，采取廣義說(shuō)將主體規(guī)定為法人和自然人的日本以及歐盟的立法思路較為適合我國(guó)國(guó)情。因此可借鑒其經(jīng)驗(yàn)，把主體構(gòu)成從營(yíng)利性法人(互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者)擴(kuò)展到整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)領(lǐng)域，即包括但不限于以基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)提供者為主的營(yíng)利性市場(chǎng)主體，還應(yīng)包括非營(yíng)利性的法人、社會(huì)團(tuán)體以及自然人。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著以大數(shù)據(jù)為主要標(biāo)志的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國(guó)電子商務(wù)中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為模式將出現(xiàn)復(fù)雜化的趨勢(shì)。對(duì)此，本文主張應(yīng)從立法論的角度予以應(yīng)對(duì)。即本著注重救濟(jì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害人的價(jià)值取向而從廣義說(shuō)，將“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”從傳統(tǒng)的以電子商務(wù)主體為代表的增值電信業(yè)務(wù)提供者，擴(kuò)展到包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)提供者和非營(yíng)利性法人、社會(huì)團(tuán)體乃至個(gè)人等多種主體。這樣的立法價(jià)值取向，不僅有助于救濟(jì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害人，而且也最終有利于我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

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〔責(zé)任編輯：馬琳〕

[收稿日期]2016-01-29

[基金項(xiàng)目]國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“國(guó)家網(wǎng)絡(luò)空間安全法律保障機(jī)制研究”(13&ZD181)；廣西民族大學(xué)中國(guó)-東盟研究中心(廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心)2013年度開(kāi)放課題“中國(guó)-東盟技術(shù)轉(zhuǎn)移中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問(wèn)題研究”(KT201301)

[作者簡(jiǎn)介]羅勇(1974-)，男，重慶人，講師，日本龍谷大學(xué)法學(xué)博士，廣西民族大學(xué)中國(guó)-東盟研究中心(廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心)研究人員，從事信息法研究。

[中圖分類號(hào)]D913.99；D912.8

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)06-0095-07