網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題

馬新民*

（外交部條法司，北京 100701）

網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題

馬新民*

（外交部條法司，北京 100701）

網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題是當(dāng)前國際法和國際關(guān)系中的熱門問題。在亞洲—非洲法律協(xié)商組織2014年德黑蘭年會上，經(jīng)中國代表團(tuán)提議，網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題被納入亞非法協(xié)議程。2015年亞非法協(xié)北京年會就“網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題”舉行特別會議。本文介紹了網(wǎng)絡(luò)空間國際法主要進(jìn)程的概況，論述了網(wǎng)絡(luò)空間國際治理模式、網(wǎng)絡(luò)空間國家主權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)自由、武裝沖突法適用和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際立法等“網(wǎng)絡(luò)空間國際法的重要問題”，并且指出了以《聯(lián)合國憲章》為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)空間國際法發(fā)展的基本框架、原則和路徑。

國際法；網(wǎng)絡(luò)空間；網(wǎng)絡(luò)空間治理

1 網(wǎng)絡(luò)空間國際法主要進(jìn)程概況

1.1 聯(lián)合國系統(tǒng)的立法進(jìn)程

（1）國際電聯(lián)倡導(dǎo)發(fā)起的信息社會世界峰會進(jìn)程（WSIS）。2010年聯(lián)大通過決議，歡迎國際電信聯(lián)盟的倡議，決定舉辦信息社會世界峰會。[1]國際電聯(lián)于2003年和2005年分別組織召開峰會，通過了兩份重要的文件，一個是《日內(nèi)瓦原則宣言》和《行動計劃》，一個是《突尼斯承諾》和《議程》，其中對網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題有所涉及，制定了一些重要的政策，比如強(qiáng)調(diào)與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的公共政策問題的決策權(quán)是各國的主權(quán)；對于與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的國際公共政策問題，各國擁有權(quán)利并負(fù)有責(zé)任。[2]2015年12月14-15日，聯(lián)大舉行了WSIS十周年成果審議高級別會議，審議峰會成果落實情況，并就面臨的挑戰(zhàn)和未來的工作等展開討論。會議通過的成果文件涵蓋信息通信技術(shù)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、彌合數(shù)字鴻溝、遵守聯(lián)合國憲章和國際法、建立信任措施、完善互聯(lián)網(wǎng)國際治理等重要內(nèi)容，并指定聯(lián)合國科學(xué)和技術(shù)發(fā)展委員會主席于2016年7月前在聯(lián)合國經(jīng)社理事會下設(shè)立一個專門工作組，進(jìn)一步研究落實《突尼斯議程》有關(guān)加強(qiáng)國際合作的建議。聯(lián)合國大會將于2025年對成果文件的落實情況進(jìn)行審議。

（2）聯(lián)大一委下設(shè)的聯(lián)合國信息安全政府專家組（GGE）。聯(lián)大一委自2003年起先后設(shè)立了四屆專家組，對信息安全領(lǐng)域面臨的威脅及應(yīng)對措施進(jìn)行研究，其中的焦點問題是現(xiàn)行國際法如何適用于網(wǎng)絡(luò)空間。2013年的第三屆專家組達(dá)成的最后報告，確認(rèn)國際法特別是《聯(lián)合國

憲章》適用網(wǎng)絡(luò)空間，并且宣示：國家主權(quán)和源自國家主權(quán)的國際規(guī)范和原則適用于國家進(jìn)行的信息通信技術(shù)活動，以及國家在其領(lǐng)土內(nèi)對信息通信技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的管轄權(quán)。第三屆專家組報告的這個結(jié)論非常重要。第四屆專家組達(dá)成的最后報告進(jìn)一步充實了網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的原則，實際上就是在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)原則和國際法適用網(wǎng)絡(luò)空間的原則的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步納入國家主權(quán)平等原則、不干涉內(nèi)政原則、禁止使用武力原則、和平解決國際爭端原則以及對境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的管控義務(wù)等內(nèi)容，進(jìn)一步豐富了網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的概念。[3]今年召開的第70屆聯(lián)大協(xié)商一致通過了俄羅斯、中國和美國等82個國家共同提出的信息安全決議，授權(quán)成立新一屆專家組，繼續(xù)討論國際法適用、負(fù)責(zé)任國家行為規(guī)范、規(guī)則和原則等問題。

（3）聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府專家組。這個專家組是聯(lián)合國經(jīng)社理事會下屬預(yù)防犯罪與刑事司法委員會下面的一個平臺，是2010年根據(jù)第十二屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法大會通過的《薩爾瓦多宣言》及相關(guān)聯(lián)大決議設(shè)立的，受權(quán)“全面研究網(wǎng)絡(luò)犯罪問題”。目前，西方國家特別是歐洲國家一直在推動把歐洲委員會的《布達(dá)佩斯網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》推廣適用于各國，廣大發(fā)展中國家包括中俄則堅決反對，認(rèn)為這個公約不具有普遍性。中國一直主張應(yīng)在聯(lián)合國框架下制定打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約，得到了多數(shù)國家的贊同，但遭到歐美國家反對，所以現(xiàn)在談判進(jìn)程尚未開啟。

（4）國際電信聯(lián)盟相關(guān)立法進(jìn)程。2012年，國際電聯(lián)在迪拜召開世界電信大會，討論修訂1988年制定的《國際電信條例》。發(fā)展中國家希望納入有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)治理和網(wǎng)絡(luò)安全等內(nèi)容，推動各國平等管理互聯(lián)網(wǎng)。美國等西方國家則堅決反對國際電聯(lián)涉足互聯(lián)網(wǎng)治理，不接受任何涉及互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容納入上述《條例》。最終大會以投票方式通過了新修訂的《條例》，納入網(wǎng)絡(luò)安全、寬帶、國際漫游、防止垃圾信息等電信行業(yè)發(fā)展的新內(nèi)容。中、俄等89個國際電聯(lián)成員國在新《條例》上簽字，但美、英等西方國家拒絕簽字。新修訂的《條例》于2015年1月起在簽字國之間生效。此外，2014年國際電聯(lián)釜山年會通過的有關(guān)決定，要求國際電聯(lián)理事會下設(shè)的“互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)國際公共政策工作組”在其召開每次例行會議之前應(yīng)與多利益相關(guān)方舉行磋商會議。

1.2 區(qū)域性或?qū)ｉT性國際組織立法進(jìn)展

（1）上海合作組織成立的國際信息安全專家組。該專家組旨在促進(jìn)在國際信息安全問題上的共識與合作。今年1月，上合組織成員國聯(lián)名向聯(lián)大提交了2011年“信息安全國際行為準(zhǔn)則”的更新案文，這是中國推動的一個重要的立法活動。

（2）亞非法協(xié)網(wǎng)絡(luò)空間國際法問題工作組。在2014年亞非法協(xié)會議上，中國提出在亞非法協(xié)年會中納入一個新的議題，即“網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題”。今年在北京舉行的亞非法協(xié)年會上，中國召開了一個特別會議，專門就網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題進(jìn)行討論。在中國倡議下，此次會議決定設(shè)立“網(wǎng)絡(luò)空間國際法”工作組，討論國家主權(quán)、和平利用網(wǎng)空、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪等國際法問題，體現(xiàn)了中國在設(shè)置議題和引導(dǎo)國際立法進(jìn)程方面的努力。

（3）2015年G20安塔利亞峰會。該峰會首

次將網(wǎng)絡(luò)問題納入議題，并在公報中提及反對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)竊密、確認(rèn)國際法可適用于網(wǎng)絡(luò)空間，以及聯(lián)合國在網(wǎng)絡(luò)規(guī)則制定方面的重要作用等重要內(nèi)容。

此外，紅十字國際委員會、聯(lián)合國裁軍研究所等專門性國際機(jī)構(gòu)也在進(jìn)行關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間國際法的編纂。

1.3 非政府組織或多利益相關(guān)方立法進(jìn)程

（1）《網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)國際法適用的塔林手冊》。《塔林手冊》是2009年北約框架下的培訓(xùn)和研究機(jī)構(gòu)“網(wǎng)絡(luò)防務(wù)合作卓越中心”組織了19名專家編寫的。從歷史上看，學(xué)者編纂的戰(zhàn)爭法手冊還包括1994年國際人道法研究院制定的《適用于海上武裝沖突的國際法圣雷莫手冊》、2008年哈佛大學(xué)“人道主義政策與沖突研究”項目制定的《空戰(zhàn)和導(dǎo)彈戰(zhàn)國際人道法手冊》以及加拿大麥吉爾大學(xué)正在編纂的適用于外空的武裝沖突法手冊。學(xué)者編纂國際法手冊原則上屬于國際法學(xué)界的學(xué)說，沒有法律約束力，但是有很強(qiáng)的影響力?！端质謨浴烦雠_以后，引起了國際社會的廣泛討論。有觀點認(rèn)為其夸大了網(wǎng)絡(luò)空間武裝沖突的威脅，現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)空間的攻擊遠(yuǎn)未達(dá)到武裝沖突的程度，應(yīng)該更多地討論和平時期的網(wǎng)絡(luò)空間的國際法規(guī)則問題。在這種輿論的影響下，目前《塔林手冊》專家組正在編纂《塔林手冊》2.0版，也就是和平時期的網(wǎng)絡(luò)空間的國際法規(guī)則，包括國家主權(quán)、國家責(zé)任法、國際人權(quán)法、和平時期網(wǎng)絡(luò)行動等平時法在網(wǎng)空的適用，擬在2016年發(fā)布。

（2）其他進(jìn)程。此外還有幾個非政府或者多利益相關(guān)方的網(wǎng)絡(luò)立法進(jìn)程。例如英國發(fā)起的“倫敦進(jìn)程”、巴西的NetMudial進(jìn)程及我國的“世界互聯(lián)網(wǎng)大會”等，均屬于多利益相關(guān)方組織模式的進(jìn)程，包括國家、國際組織、非政府組織和學(xué)術(shù)團(tuán)體、公民社會等均受邀參與該進(jìn)程。

總體看，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間國際法編纂機(jī)制眾多，缺乏一個有領(lǐng)導(dǎo)力的機(jī)制將所有的統(tǒng)一結(jié)合起來，對于到底網(wǎng)絡(luò)空間國際法應(yīng)該怎么制定方向也不明確。

2 網(wǎng)絡(luò)空間國際法的重要問題

網(wǎng)絡(luò)空間的國際法問題是當(dāng)前國際法和國際關(guān)系中的熱門問題。其中，網(wǎng)絡(luò)空間國際治理模式、國家在網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)和公民的言論自由表達(dá)權(quán)之間的平衡、現(xiàn)行武裝沖突法適用于國家在網(wǎng)空的武裝沖突行為以及打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作等四個問題是國際社會討論的中心議題。

2.1 以主權(quán)國家和聯(lián)合國為中心的網(wǎng)空管理模式

網(wǎng)絡(luò)空間是自成一類的特殊空間，兼有現(xiàn)實性和虛擬性的雙重特點，并具有主權(quán)與公域的雙重屬性。一方面，網(wǎng)空具有公域的屬性，其作為全球信息通道，互聯(lián)互通，無法獨立分割，由全球網(wǎng)民共享使用。與外空、公海、南極等其他全球公域不同，網(wǎng)空并不存在一塊固有的網(wǎng)絡(luò)疆域，網(wǎng)絡(luò)是人造的虛擬空間，是由人類依托網(wǎng)絡(luò)設(shè)施開展網(wǎng)絡(luò)活動并疊加、融合而成。網(wǎng)空的有序運(yùn)行關(guān)系所有國家的利益，任何國家都無法獨自擁有或支配。另一方面，網(wǎng)空也具有主權(quán)屬性。國家有權(quán)對其領(lǐng)土境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)活動和網(wǎng)絡(luò)管理行使主權(quán)，也可依據(jù)國際法對其領(lǐng)土以外的網(wǎng)絡(luò)活動行使司法管轄權(quán)。因此，網(wǎng)空的存在和運(yùn)

作離不開主權(quán)國家，網(wǎng)空必須由主權(quán)國家與國際社會共同治理。

處理涉及國際社會共同利益的網(wǎng)絡(luò)問題，應(yīng)切實發(fā)揮聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)的作用。聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)是現(xiàn)有國際治理平臺中的核心，在國際和平與安全和社會治理上發(fā)揮著主導(dǎo)作用，在網(wǎng)空的國際治理上，其理應(yīng)處于中心地位。各國應(yīng)支持進(jìn)一步發(fā)揮聯(lián)合國及其專門機(jī)構(gòu)在網(wǎng)空國際治理方面的主渠道作用，由其統(tǒng)籌不同國家、私營企業(yè)、技術(shù)社群、公民社會等多利益相關(guān)方的利益，協(xié)調(diào)不同治理平臺和機(jī)制之間的職能。近年來，國際社會致力于推動互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)（ICANN）的國際化，美國政府也于2014年宣布有意移交相關(guān)管理權(quán)，這是國際社會長期共同努力的階段性成果。聯(lián)合國大會2015年12月舉行信息社會世界峰會十年期成果落實審議高級別會議，制定了后續(xù)行動計劃。國際互聯(lián)網(wǎng)治理體系的改革進(jìn)入關(guān)鍵階段。各方應(yīng)積極推動聯(lián)合國框架下的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)議題取得進(jìn)展，特別是推動聯(lián)大關(guān)于信息安全國際行為準(zhǔn)則、聯(lián)合國信息安全政府專家組、聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題政府間專家組、信息社會世界峰會進(jìn)程、國際電信聯(lián)盟等有關(guān)機(jī)制或進(jìn)程對網(wǎng)絡(luò)問題的探討取得積極成果。

2.2 國家在網(wǎng)空的主權(quán)和公民言論表達(dá)自由之間的平衡

國家主權(quán)原則是現(xiàn)代國際關(guān)系和國際法的基石，當(dāng)然適用于網(wǎng)空。2013年，聯(lián)合國信息安全政府專家組的報告對于哪些國際規(guī)范和原則適用于網(wǎng)絡(luò)空間給出了回答，確認(rèn)國家主權(quán)及其衍生的國際準(zhǔn)則與原則，適用于國家開展的信息通訊技術(shù)相關(guān)活動，也適用于各國對本國領(lǐng)土上信息通訊技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的司法管轄。2015年，聯(lián)合國信息安全政府專家組達(dá)成的報告重申并豐富了網(wǎng)絡(luò)空間國家主權(quán)的內(nèi)容。上述相關(guān)共識是國際社會對主權(quán)原則適用于網(wǎng)空問題取得的重要進(jìn)展。

國家主權(quán)原則意味著主權(quán)權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。國家主權(quán)原則適用于網(wǎng)空，表明國家在網(wǎng)空既享有主權(quán)權(quán)利，又承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。國家在網(wǎng)空的主權(quán)權(quán)利，在可適用的情形下，應(yīng)包括但不限于：一是對位于領(lǐng)土內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)活動及其管理行使主權(quán)權(quán)利，二是依據(jù)國際法對領(lǐng)土外的網(wǎng)絡(luò)活動享有司法管轄權(quán)，三是國家在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域受到“武力攻擊”時依據(jù)國際法享有自衛(wèi)權(quán)，四是受到網(wǎng)絡(luò)攻擊國際不法行為的受害國有權(quán)依法采取反措施，五是有權(quán)平等參與互聯(lián)網(wǎng)治理與國際規(guī)則制定。

國家在網(wǎng)空的主權(quán)也意味著需履行相應(yīng)的義務(wù)，這些義務(wù)包括但不限于：一是尊重他國網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的義務(wù)，包括國家不得在其知悉的情況下允許其領(lǐng)土上的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施被用于從事?lián)p害他國權(quán)利的行為，二是和平利用網(wǎng)空，不得使用武力或武力威脅的義務(wù)，三是不得通過網(wǎng)絡(luò)手段干涉他國內(nèi)政，四是國家應(yīng)依法尊重和保護(hù)人權(quán)和自由，包括言論和表達(dá)自由。

言論和表達(dá)自由權(quán)是由《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際法律文件所規(guī)定的一項基本權(quán)利。依據(jù)相關(guān)國際法，公民在行使這項權(quán)利時，既不得侵害國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或公共道德等，也不得侵害他人的合法權(quán)利和自由，包括他人的隱私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等?，F(xiàn)行國際法中有關(guān)言論自由及其

限制的規(guī)定也同樣適用于網(wǎng)空。

因此，國家在網(wǎng)空的主權(quán)并不代表國家不承擔(dān)任何義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)也并不等于個人的有關(guān)言論不受任何限制。網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的行使，必須嚴(yán)格遵循有關(guān)國際法和國內(nèi)法，并且以不損害國家安全、公共秩序等公共利益，以及不影響他人的合法權(quán)利為前提。

2.3 現(xiàn)行武裝沖突法適用于國家在網(wǎng)空的武裝沖突行為

網(wǎng)絡(luò)空間并不是一個法律真空地帶，現(xiàn)行國際法，包括《聯(lián)合國憲章》的有關(guān)規(guī)定在原則上是應(yīng)該適用于網(wǎng)絡(luò)空間的。這一點，在2013年及2015年聯(lián)合國信息安全政府專家組的文件中均得到明確的體現(xiàn)。

近年來，網(wǎng)絡(luò)攻擊問題受到國際社會的廣泛關(guān)注。一些國家和少數(shù)學(xué)者夸大和渲染網(wǎng)絡(luò)攻擊問題，一概將其定性為網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，并援引《聯(lián)合國憲章》所規(guī)定的“使用武力或武力威脅”和“武力攻擊”，并主張對之適用訴諸武力法、武裝沖突法和國家責(zé)任法。這種片面應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)攻擊的“軍事范式”在客觀上加劇了網(wǎng)絡(luò)軍備競賽和網(wǎng)絡(luò)空間軍事化。

網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)是網(wǎng)絡(luò)空間國家對抗的最高形式，但并非所有網(wǎng)絡(luò)攻擊都涉及國家行為并構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，和平時期的網(wǎng)絡(luò)安全威脅才是當(dāng)前的主要挑戰(zhàn)。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)攻擊行為是由個人或其他非國家實體發(fā)起的，此種行為一般被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)犯罪或者是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，應(yīng)受到國內(nèi)刑法或侵權(quán)法的規(guī)制。即使有些網(wǎng)絡(luò)攻擊是由國家發(fā)起或者可歸責(zé)于國家，但其中絕大部分尚未達(dá)到“使用武力或武力威脅”或者“武力攻擊”的程度，屬于低烈度的網(wǎng)絡(luò)攻擊，可能僅構(gòu)成對他國內(nèi)政的干涉等其他違反國際法的行為，受到攻擊的國家首先應(yīng)考慮采取反措施、訴諸安理會采取制裁等非武力應(yīng)對方式，而非動輒使用武力手段；在某些特殊情況下，即使有關(guān)網(wǎng)絡(luò)攻擊涉嫌構(gòu)成“使用武力或武力威脅”或者“武力攻擊”，如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成侵害“國家之領(lǐng)土完整”等問題仍存在很大的不確定性，而且還面臨著網(wǎng)絡(luò)攻擊隱蔽性強(qiáng)、溯源難等挑戰(zhàn)。此外，當(dāng)前國際社會在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)方面仍缺乏相關(guān)國家實踐，能否籠統(tǒng)將有關(guān)規(guī)則適用所謂網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，仍需國際社會謹(jǐn)慎對待和更深入探討。

在網(wǎng)絡(luò)空間使用武力問題上，既要研究如何適用現(xiàn)有法，包括訴諸武力法和武裝沖突法，也需要就沒有明確規(guī)定的問題制定新的規(guī)則。

2.4 打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作

網(wǎng)絡(luò)犯罪是各國面臨的安全威脅，需要國際社會攜手應(yīng)對。目前，國際社會缺乏全球統(tǒng)一適用的國際公約。中方注意到秘書處文件提及《布達(dá)佩斯網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》。該公約作為當(dāng)前最全面的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的多邊法律文書，在區(qū)域合作打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面發(fā)揮了積極作用，對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法也有一定的借鑒意義。但無可否認(rèn)的是，公約也存在一些缺點。第一，由于公約主要由西方發(fā)達(dá)國家制定，廣大發(fā)展中國家沒有參與，其關(guān)切和要求未得到體現(xiàn)。第二，公約有關(guān)可不經(jīng)領(lǐng)土所屬國同意即可跨境調(diào)查取證的規(guī)定對國家司法主權(quán)構(gòu)成沖擊，難以為多數(shù)國家所接受。第三，公約不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢的發(fā)展變化，公約制定于2001年，主要針對危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全的犯罪，與當(dāng)前傳統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相互融合、犯罪利益鏈條的形成蔓延不相適應(yīng)。此外，公約加入程序復(fù)雜，開放性不足，

至今只有47個成員國，其中僅有8個為非歐洲委員會成員國。因此，各國應(yīng)在聯(lián)合國框架下談判制定一份全面均衡的打擊網(wǎng)絡(luò)國際犯罪的國際公約，既包括懲治網(wǎng)絡(luò)國際犯罪的實體規(guī)范，也包括國際司法協(xié)助等程序性規(guī)范。上述布達(dá)佩斯公約可作為制定新公約的參考。

3 網(wǎng)絡(luò)空間國際法發(fā)展的框架與原則

3.1 建立以《聯(lián)合國憲章》為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)空間法律框架

《聯(lián)合國憲章》在國際法規(guī)范中具有基礎(chǔ)和優(yōu)先適用地位，《憲章》規(guī)定的國家主權(quán)平等原則、不干涉內(nèi)政原則、禁止使用武力原則、和平解決國際爭端原則等現(xiàn)代國際法基本原則，應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間國際法體系的指導(dǎo)性原則。同時，還要考慮網(wǎng)絡(luò)空間的特性及其涉及國際社會和全人類的共同利益，發(fā)展相關(guān)新原則，如可持續(xù)利用原則，共同利益原則，共同管理原則等。

3.2 網(wǎng)絡(luò)空間法律框架要堅持四個有機(jī)結(jié)合

一是一般國際法和網(wǎng)絡(luò)空間法相結(jié)合?，F(xiàn)有國際法適用網(wǎng)絡(luò)空間?！堵?lián)合國憲章》在國際法規(guī)范中具有基礎(chǔ)和優(yōu)先適用地位，《憲章》規(guī)定的國家主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政、不使用武力、和平解決國際爭端等現(xiàn)代國際法基本原則，應(yīng)當(dāng)成為網(wǎng)絡(luò)空間國際秩序構(gòu)建的指導(dǎo)性原則。同時，在網(wǎng)絡(luò)空間也出現(xiàn)了很多獨特的、不能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)找到現(xiàn)成答案的問題，有必要專門制定新的法律制度來加以解決。例如，電子商務(wù)成為未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要形式，需要發(fā)展與完善調(diào)整電子商務(wù)的國際法律法規(guī)；打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)恐怖主義需要建立國際司法合作法律框架等。對于網(wǎng)空法未規(guī)定的事項，原則上應(yīng)適用一般國際法。

二是國際法和國內(nèi)法相結(jié)合。網(wǎng)絡(luò)空間存在諸多問題。一方面，多數(shù)國家已制定本國國內(nèi)立法規(guī)范和解決突出的網(wǎng)絡(luò)問題，如對嚴(yán)重危害本國利益的網(wǎng)絡(luò)不法行為予以定罪并刑事處罰。另一方面，在各國立法不統(tǒng)一或缺乏立法的情況下，不少國家呼吁加強(qiáng)國際立法以協(xié)調(diào)各國國內(nèi)立法或制定統(tǒng)一的國際法。對于網(wǎng)絡(luò)空間存在的問題，國際社會需將哪些問題交由國內(nèi)法或國際法調(diào)整，哪些則由二者相互配合、相互補(bǔ)充共同調(diào)整和規(guī)范，仍需進(jìn)行研究。

三是平時法和戰(zhàn)時法相結(jié)合。不使用武力、和平解決國際爭端是現(xiàn)代國際法的基本原則，也是各國利用網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。目前，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)行動不是國家行為，而是個人或其他非國家實體實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為或民事侵權(quán)行動。因此，國內(nèi)法和平時法的適用更為重要。同時，絕大多數(shù)可規(guī)則于國家的網(wǎng)絡(luò)行動，不構(gòu)成國家使用武力、武力攻擊或?qū)推降耐{，而是和平時期的違反國際法的行為，和平時期的國際法的適用更為重要。過度渲染網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，對網(wǎng)絡(luò)武裝沖突法大談特談，在客觀上加劇了網(wǎng)絡(luò)空間軍事化和網(wǎng)絡(luò)軍備競賽，等于推動網(wǎng)絡(luò)空間適用戰(zhàn)時法，這不符合國際現(xiàn)實和實際需要。

四是維護(hù)各國國家利益、國際社會共同利益和非國家行為體利益相結(jié)合。網(wǎng)絡(luò)空間國際法應(yīng)兼顧保護(hù)各國國家利益、國際社會共同利益以及個人、企業(yè)等非國家行為體利益。

3.3 網(wǎng)絡(luò)空間國際法發(fā)展的路徑

外空立法由宣言到框架公約再到具體領(lǐng)域的公約的做法，可為我們網(wǎng)空國際立法提供借鑒。建議采取三步走構(gòu)建網(wǎng)空基本法律框架：

第一步，制定網(wǎng)絡(luò)空間活動的國際法原則宣言，確立網(wǎng)絡(luò)活動應(yīng)遵循的國際法基本原則，為包括國家在內(nèi)的所有利益攸關(guān)方提供重要指引，適用所有網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域和網(wǎng)空活動，可考慮該宣言具體包括但不限于以下原則：一般國際法包括《聯(lián)合國憲章》適用于網(wǎng)絡(luò)空間原則；國家對網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)活動等擁有主權(quán)和管轄權(quán)原則；和平利用網(wǎng)空和防止網(wǎng)空軍事化原則；促進(jìn)各國和全人類網(wǎng)絡(luò)共同利益原則；網(wǎng)絡(luò)國際合作原則；依法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)自由與保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)原則；依法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)設(shè)施、信息和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等安全原則；依法預(yù)防和懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪原則；網(wǎng)空人人共享普惠原則，特別是發(fā)展中國家人民利用和受益網(wǎng)空；治理互聯(lián)網(wǎng)的多邊、民主、透明原則；彌合數(shù)字鴻溝并確保著眼于全人類的和諧、公正與公平的發(fā)展等。

第二步，在“宣言”基礎(chǔ)上，制定“網(wǎng)空憲章”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)空間活動公約，明確網(wǎng)空領(lǐng)域的國際權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，為未來網(wǎng)絡(luò)空間立法發(fā)展奠定法律框架。

第三步，在“網(wǎng)空憲章”指導(dǎo)下，充實、細(xì)化和發(fā)展各領(lǐng)域的原則和制度。如圍繞網(wǎng)絡(luò)交通（traffic）秩序、網(wǎng)絡(luò)信息資源安全、網(wǎng)絡(luò)設(shè)施管理和保護(hù)、預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)國際犯罪以及網(wǎng)絡(luò)責(zé)任等問題制定具體規(guī)則和制度。

[1] UN Declaration of Principles Building the Information Society: a Global Challenge in the New Millennium [EB/OL]. (2003-12-12) [2016-09-25].http://www.un.org.

[2] UN Tunis Agenda for the Information Society[EN/ OL]. (2005-11-18) [2016-09-25].http://www. un.org.

[3] UN Group of Governmental Experts on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security [EB/OL] . (2005-11-18) [2016-09-25]. http://www.un.org.

馬新民，中國外交部條約法律司副司長。

Key Issues and Future Development of International Cyberspace Law

Ma Xin-min
(Ministry of Foreign Affairs of China, Beijing 100701, China)

Development of international cyberspace law has attracted wide attention in recent years, which was put on the agenda of the Tehran Session of the Asian-African Legal Consultative Organization (AALCO) in 2014 under strong advocate from China. In its Beijing Session on April 13 to 17, 2015, the AALCO held a special meeting on international cyberspace law and adopted a resolution for the establishment of an open-ended working group to further discuss relevant issues through meetings or workshops to be cosponsored with the governments of member states and some international organizations. This article is based on the author’s presentation at that special meeting as well as his views and ideas expressed on other occasions. It first elaborates on some key issues of international cyberspace law such as global cyber governance, state sovereignty, internet freedom, application of armed conflict laws and international cooperation on combating cybercrime, and then proposes a legal framework and potential roadmap for future international cyberspace legislation.

international law；cyberspace；cyberspace global governance

D99

A

1009-8054(2016)11-0026-08

? 本文僅代表作者個人觀點。

2016-07-10