關(guān)于低于成本中標(biāo)合同的效力研究

文/劉其國、王術(shù)亮 東營港經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站 山東東營 257000

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關(guān)于低于成本中標(biāo)合同的效力研究

文/劉其國、王術(shù)亮 東營港經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站 山東東營 257000

【摘要】合同價格若低于成本，若后期經(jīng)營效果不理想，往往會給承包商造成巨額損失。本文結(jié)合法律規(guī)定及案例對低于成本中標(biāo)的合同效力進(jìn)行了具體法律分析。

【關(guān)鍵詞】低成本中標(biāo)；合同效力

1 一則案例引發(fā)的思考

某建設(shè)單位于2012年9月發(fā)出辦公樓招標(biāo)文件，公布招標(biāo)控制價為20300萬元。某承包商于10月參與競標(biāo)，投標(biāo)價20000萬元，建設(shè)單位確定其中標(biāo)。同月，雙方簽訂了施工合同，合同價為承包商投標(biāo)價，并辦理了備案。合同簽訂后，承包商出具了銀行履約保函。2012年12月，承包商測算合同收入低于成本 3000萬元，遂要求變更或解除合同，雙方由此發(fā)生糾紛。

2 法律分析

2.1 關(guān)于中標(biāo)結(jié)果的效力分析

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第2條規(guī)定，該辦公樓為必須進(jìn)行招標(biāo)的工程。建設(shè)單位就該工程公開招標(biāo)，承包商參與競標(biāo)符合法律要求，且中標(biāo)結(jié)果獲得政府主管部門備案，承包商中標(biāo)結(jié)果形式上合法有效。

同時，承包商在投標(biāo)過程中實施了涉嫌違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的行為，可能導(dǎo)致中標(biāo)無效。承包商若主動提及上述行為導(dǎo)致中標(biāo)無效，則需要進(jìn)行舉證，若無法舉證，主張無法得到支持；若舉證屬實，則承包商可能招致行政處罰，承擔(dān)民事賠償，構(gòu)成犯罪，還可能將被依法追究刑事責(zé)任。

2.2 如何認(rèn)定建設(shè)工程成本

從七部委 2001 年發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第21條來看，建設(shè)工程成本為企業(yè)個別成本，但該規(guī)定為部門規(guī)章，效力層級有限。一旦涉訟，很可能進(jìn)行鑒定。鑒定機構(gòu)將根據(jù)建筑主管部門頒布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)和價格信息進(jìn)行編制，得出項目成本的鑒定結(jié)論，而定額和價格信息反映的是建筑市場建筑成本的平均值，故鑒定結(jié)論可以證明投標(biāo)控制價和承包商投標(biāo)價是否低于招標(biāo)工程的社會平均成本。

但每個企業(yè)存在自身個別成本，企業(yè)個別成本與企業(yè)規(guī)模、管理水平相關(guān)，管理水平越高的企業(yè)其個別成本越低。即便進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)論也并不能證明承包商投標(biāo)價低于其個別成本。承包商若主張合同價低于成本，則需要承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，在司法實踐中，由于判斷企業(yè)個別成本沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，缺乏操作性，承包商即便舉證證明個別成本，是否能得到法院認(rèn)定，存在不確定性。

2.3 承包商是否能以投標(biāo)價低于成本違反法律強制性規(guī)定為由，主張合同無效

目前，投標(biāo)報價低于成本中標(biāo)的，合同是否無效，法律層面并未明確規(guī)定，上位法缺失，導(dǎo)致司法界操作不一，不少地方出臺了地方司法審判指導(dǎo)意見或解釋，導(dǎo)致同一問題，在不同地方處理，可能有截然相反的結(jié)果。承包商即便證明投標(biāo)價低于成本，以此為由主張合同無效，可能不被支持。

2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要（法辦[2011]442號）第24條規(guī)定，對按照“最低價中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項的規(guī)定認(rèn)定無效。

江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》 （2008年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）第3條第 (5) 款則直接規(guī)定，中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的合同無效。

深圳市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》 （2010年3月9日審判委員會第6次會議修訂）第6條也規(guī)定，按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，經(jīng)過招投標(biāo)而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應(yīng)予支持。

另一種實踐認(rèn)為，低于成本價競標(biāo)固然構(gòu)成違法，但并不違反法律法規(guī)的效力性規(guī)定，中標(biāo)合同并不當(dāng)然無效。目前，湖北已有判例，承包商以低于成本違反法律強制性規(guī)定為由，要求確認(rèn)合同無效，法院明確不予支持（參見《武漢晚報》2010 年 3 月 30 日第四版《低于成本價競標(biāo)，“虧錢”建房又輸官司》）。

2.4 若主張合同無效得以成立，承包商面臨的法律責(zé)任

即便承包商成功促成法院確認(rèn)合同無效，則承包商要承擔(dān)建設(shè)單位損失。根據(jù)《合同法》第58 規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

若承包商以中標(biāo)無效為由確認(rèn)合同無效得以成立，由于承包商是涉嫌違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的行為實施者，明知道該行為違反法律規(guī)定依然實施，存在違法的故意。

2.5 承包商能否要求變更或撤銷合同

若承包商有確切證據(jù)證明合同價嚴(yán)重低于成本，可嘗試以《合同法》第 54 條規(guī)定的顯失公平為由請求法院變更或撤銷合同，但能否得到支持，存在不確定性。同時，撤銷權(quán)行使期限為1年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起算。

目前，已有地方對低于成本中標(biāo)的，合同是否可撤銷做出了規(guī)定。深圳市中級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》第 6 條規(guī)定，不屬于《中華人民共和國國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，建設(shè)工程合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內(nèi)要求撤銷或變更合同的，應(yīng)予支持。

另外，即便法院認(rèn)定顯失公平成立，導(dǎo)致合同被撤銷的，承包商仍將會被認(rèn)定為有過錯，由此承擔(dān)對建設(shè)單位的賠償責(zé)任。

2.6 若確認(rèn)合同無效和請求變更或撤銷合同均不成立，承包商單方要求解除合同或停止施工，將承擔(dān)違約責(zé)任

《合同法》第 8 條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

承包商若在沒有法律和合同依據(jù)的情況下，單方解除合同或停止施工，將構(gòu)成根本違約，建設(shè)單位可依據(jù)合同追究承包商違約責(zé)任。其中，承包商開具的銀行履約保函將被罰沒，若保函額度不足以彌補建設(shè)單位損失的，不足部分，建設(shè)單位還可另行起訴要求承包商承擔(dān)違約責(zé)任。

3 總結(jié)

對于低于成本中標(biāo)的效力問題， 法律層面尚未予以明確，導(dǎo)致各地司法實踐操作不一。建筑企業(yè)為了在競爭中謀求生存，往往不得不在法律的灰色地帶鋌而走險，一不留神就劍走偏鋒，被市場無情淘汰。作為承包商，既要識別風(fēng)險的存在，又要對風(fēng)險進(jìn)行充分評估，盡可能在合理范圍內(nèi)防范和化解風(fēng)險，保證企業(yè)的合法運營與長久發(fā)展。