舊村改造與征地關(guān)系探析

張云云（廣州市人民政府法制辦公室研究中心，廣東　廣州　510032）

舊村改造與征地關(guān)系探析

張云云（廣州市人民政府法制辦公室研究中心，廣東廣州510032）

我國基本土地管理制度構(gòu)建了“征地開發(fā)”模式，“三舊”改造政策則構(gòu)建了“舊村改造”模式。二者應(yīng)該是相互平行的關(guān)系。而現(xiàn)階段，二者關(guān)系尚不清晰，“剪不斷，理還亂”，造成了司法救濟、實務(wù)操作、理論研究諸多實際困惑和混亂。舊村改造與征地關(guān)系的癥結(jié)在于舊村改造集體土地轉(zhuǎn)性還必須依賴征收路徑。鑒于此，建議切分并重構(gòu)村改造與征地的關(guān)系，對集體土地轉(zhuǎn)性的法律依據(jù)進行梳理和調(diào)整，促進多種方式、多種路徑的土地轉(zhuǎn)性，并建立相關(guān)配套制度。

舊村改造；征地；土地轉(zhuǎn)性

我國土地二元所有、集體土地權(quán)能受限、政府壟斷土地一級市場、集體土地通過征收轉(zhuǎn)為國有性質(zhì)等基本土地管理制度構(gòu)建了“征地開發(fā)”模式。就集體土地而言，“三舊”改造政策［1］構(gòu)建的是“舊村改造”模式。

在廣東省，這兩種模式一直共存并用，推進了土地節(jié)約集約利用和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，但也存在著一定問題。對舊村改造和征地關(guān)系進行探索、分析、研究和厘清，對進一步研究廣東的土地問題具有重大意義。

一、舊村改造與征地關(guān)系現(xiàn)行問題解析

舊村改造與征地關(guān)系二者之間應(yīng)該是相互平行的關(guān)系。然而，現(xiàn)階段，二者關(guān)系尚不清晰，可謂“剪不斷、理還亂”。

（一）舊村改造仍然被納入征地范疇，被定位于傳統(tǒng)征地的補充、創(chuàng)新、豐富和發(fā)展。傳統(tǒng)征地是政府主動，村集體被動，是“被征”；舊村改造征地是村集體主動，“要求征，申請征”。

廣東省推進“三舊”改造的綱領(lǐng)性文件《關(guān)于推進“三舊”改造促進節(jié)約集約用地的若干意見》（粵府〔2009〕78號）文“（十四）土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)的舊村莊改造，原農(nóng)村集體經(jīng)濟組織申請將農(nóng)村集體所有的村莊建設(shè)用地改變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地的，可依照申請報省人民政府批準征為國有，由市、縣（區(qū)）、鎮(zhèn)人民政府根據(jù)“三舊”改造規(guī)劃和年度實施計劃分別組織實施。其中，確定為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用的，交由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織自行改造或與有關(guān)單位合作開發(fā)建設(shè)?！奔磁f村改造建設(shè)用地須改變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地的，還是“征為”國有。

（二）造成的實際困惑和混亂。舊村改造與征地二者存在巨大差異，舊村改造涉及土地轉(zhuǎn)性，必須以“征收”之名，原因是一直以來形成的集體土地轉(zhuǎn)為國有唯一的路徑是征收的主流觀點，但導致了諸多問題：

1.司法救濟層面。

有法院認為，根據(jù)我國《憲法》第十條第三款、《土地管理法》第二條第四款以及《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定，集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，只能采取征收（征用）途徑，因此，舊村改造拆遷糾紛是征收導致，應(yīng)該按行政裁決-行政復議-行政訴訟路徑解決，從而堵住了民事訴訟的救濟途徑，但舊村改造政府未發(fā)出征地公告，未簽署征地補償協(xié)議，因此，拆遷補償安置主體并非政府，而是村集體或村集體授權(quán)的參與合作改造的市場主體。

2.實務(wù)操作層面。

（1）舊村改造出現(xiàn)政府征收儲備模式，實際是一種似征而非征的模式，對傳統(tǒng)征地制度帶來沖擊。

征地應(yīng)當有“兩公告一聽證”的規(guī)定程序，并且應(yīng)當有新增建設(shè)用地指標、有留用地、社保等要求，按征地規(guī)定的標準補償，但實際操作中的政府征收儲備模式有了較大變通：一是征地程序大大簡化，在程序上并未履行“兩公告一聽證”征地法定要求。二是補償協(xié)議政府缺位，征收補償協(xié)議由村集體和村民簽訂。三是補償標準突破常規(guī)，補償安置標準則遠遠高出常規(guī)征收。四是違建處理給予優(yōu)惠，在違法建設(shè)的處理上，按照廣州市“三舊”改造的優(yōu)惠政策，給予2007年6月30日之前的違法建設(shè)實際補償。五是土地補償未予明確，只負責村民住宅及集體物業(yè)復建安置，補償安置未提及土地補償費。

《物權(quán)法》規(guī)定征收農(nóng)村集體土地應(yīng)當“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”、“依法足額支付土地補償費”。舊村改造中的征收，多數(shù)在實施中進行了變通，無疑存在程序瑕疵和補償異化等問題，一旦產(chǎn)生爭議，政府將面臨法律風險。另外，舊村改造中政府收儲的補償安置標準突破常規(guī)，極有可能給城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等公益項目征收帶來連鎖反應(yīng)，導致安置補償標準水漲船高，給城市建設(shè)留下隱患。

（2）基層創(chuàng)設(shè)出征改混合的改造模式，法律關(guān)系混雜。

這種混合模式，一般將補償安置分為兩個階段，即更新改造階段和房屋征收階段。更新改造階段是第一階段，實施城市更新安置補償方案，法律依據(jù)是《土地管理法》第六十五條，該階段是平等協(xié)商、和諧溝通的民事法律關(guān)系；征收階段是第二階段，實施征收補償安置方案，第一階段截止尚未簽約，即轉(zhuǎn)為征收，法律依據(jù)是相關(guān)征收法律規(guī)定，該階段是國家強制力保障的征收的行政法律關(guān)系。

混合模式屬于舊村改造實施部門用好用足“三舊”政策的同時規(guī)避法律風險的一種自覺發(fā)揮，是實踐層面的基層政府的智慧和創(chuàng)新，是出現(xiàn)制度瓶頸和運作障礙時短期內(nèi)的應(yīng)急和實用，具有探索意義，但從法律關(guān)系上分析，這種以征收和自主改造“兩條腿走路”的做法，法律關(guān)系混雜，且在法理上和法律適用上自相矛盾，經(jīng)不起推敲和深究。

（3）土地協(xié)議出讓給原村集體，是否應(yīng)計收土地出讓金，如何確定計收標準，存在爭議。

按過去一貫的做法，集體土地轉(zhuǎn)國有一般采用征地補償?shù)姆绞酵瓿?，國家在給予農(nóng)民適當補償和妥善安置后，將所征土地收回。而舊村改造的實際是，在土地轉(zhuǎn)為國有后，所轉(zhuǎn)土地及一切地面附著物仍留歸原村民繼續(xù)使用和實際占有，因此，對本屬自己的土地，村集體是否還應(yīng)支付相應(yīng)對價（土地出讓金）再“買”回，法理上存在爭議。而在地價如何計收上，也有幾種觀點：一是政府不需給予村民征地補償，村民也無需繳納土地出讓金，兩相沖抵，不予補差。二是補給村民的征地補償費與村民獲得國有土地應(yīng)繳納的出讓金及相關(guān)稅費進行對沖抵償，結(jié)算差額。三是按照確定的標準執(zhí)行。實踐中，舊村改造政策多采用第三觀點，明確土地出讓金的計收標準，例如，按市場評估價20%計收等，但仍在法理上的質(zhì)疑。

3.理論研究層面。

對舊村改造是否符合“公共利益”，是否應(yīng)當征收，產(chǎn)生質(zhì)疑。

我國立法上關(guān)于土地征收的法律都規(guī)定征收只能為公共利益的目的而進行，但什么是公共利益，其大致的范圍和標準是什么，通過什么程序確定均沒有明確規(guī)定。2011年1月開始實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》（國務(wù)院令590號）第八條第一次以概括加列舉的方式界定了公共利益的范圍，但舊村改造所涉及的土地屬于集體土地，從而不能直接適用590號令的規(guī)定。

法學界關(guān)于“公共利益”的通說認為，公共利益至少具備兩個特征：一是為不特定多數(shù)人的利益，即具有公眾性；二是排除商業(yè)行為，即不是以營利為目的。舊村改造目的是完善城市功能、提升城市品質(zhì)、優(yōu)化人居環(huán)境、促進城市更新，與公共利益有一定關(guān)系，但舊村全面改造，尤其是“城中村”改造，由于其特殊優(yōu)越的地理位置，項目本身經(jīng)濟平衡的需要，以及追求土地價值的最大化，基本都將融資地塊用于房地產(chǎn)開發(fā)。

由此可見，無論從法理上研究，還是從法律上考量，舊村改造的公益性都是值得商榷的，因此，舊村改造征收的法理基礎(chǔ)不堅實，法律依據(jù)不充分。

正是由于舊村改造與征地二者關(guān)系混雜不清，法律支撐不足，法律保障不充分，舊村改造拔不了“釘子戶”，政府難以準確定位、是否介入拆遷等，成為掣肘舊村改造的主要原因，現(xiàn)階段仍存在舊村改造不敢批、不敢改、改不動等等不盡如人意的現(xiàn)狀，導致舊村改造政策紅利無法有效釋放。

二、厘清舊村改造與征地關(guān)系的建議

通過對舊村改造與征地關(guān)系間存在問題的解析，筆者認為舊村改造與征地關(guān)系的癥結(jié)在于舊村改造中集體土地轉(zhuǎn)性還是必須依賴征收路徑，因此，建議對最困擾舊村改造的集體土地轉(zhuǎn)性的法律依據(jù)進行全面梳理和必要的調(diào)整，促進多種方式、多種路徑的土地轉(zhuǎn)性，剝離舊村改造中村集體收地與政府征收的關(guān)系，切斷兩種法律制度不合理的“嫁接”，厘清舊村改造與征地“剪不斷、理還亂”的混雜法律關(guān)系。

（一）徹底切分舊村改造與征地的關(guān)系

1.與基本大法不抵觸、不矛盾?！稇椃ā返谑畻l第三款［2］、《土地管理法》第二條第四款、《物權(quán)法》第四十二條第一款，都是規(guī)定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。這些規(guī)定可得出集體土地通過征收轉(zhuǎn)為國有，但并不必然推導出集體土地轉(zhuǎn)為國有，必須通過征收，或唯一路徑就是征收。

2.可充分運用《土地管理法實施條例》第九條，擴充集體土地轉(zhuǎn)性的現(xiàn)實路徑。依據(jù)《土地管理法實施條例（2014年7月29日修正版）》第二條，集體土地轉(zhuǎn)國有除征收（征用）外，還有以下路徑：改制、收購、遷移后不再使用等。

3.可擴大解釋《土地管理法》第六十五條［3］，該條中“為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)，需要使用土地的”是舊村改造村集體收地的法律依據(jù)，因“公益事業(yè)”有明確界定，舊村改造村集體收回村民住宅依據(jù)該條規(guī)定，仍存在爭議。建議結(jié)合舊村改造的實際情況，由全國人大作出擴大解釋，或溝通司法機關(guān)，通過司法判例、司法解釋等方式作出擴大解釋，從而明晰舊村改造村集體收地法律程序，明確舊村自主改造拆遷是村集體與村民之間收回宅基地的民事關(guān)系，從而疏通舊村改造拆遷糾紛司法救濟的路徑。

（二）重新構(gòu)建舊村改造與征地二者關(guān)系

筆者認為：應(yīng)調(diào)整相關(guān)法律法規(guī)，建立配套制度，使該征收的土地歸征收，該改造的歸改造，路徑清晰，各歸其位。

1.實現(xiàn)多方式、多途徑土地轉(zhuǎn)性。

（1）通過修法清除制度障礙。修改或刪除《城市房地產(chǎn)管理法》第九條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅土地的使用權(quán)方可有償出讓”規(guī)定。該規(guī)定是多路徑轉(zhuǎn)性的制度上的主要障礙。

（2）建立集體土地轉(zhuǎn)性的多種路徑，包括：征地（為公共利益）、征購（集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，政府購買收儲）、改制（村民全部轉(zhuǎn)為居民，舊村自主改造）、集體遷移，不再使用等。

2.建立相關(guān)配套制度。

（1）征地限于政府發(fā)動，收緊范圍，僅限于對“公共利益”；確立政府收儲舊村改造模式，是政府“收購”集體土地關(guān)系，不具強制性，與“征收”不同。

（2）擴充集體土地轉(zhuǎn)國有路徑。在征地之外，獨立設(shè)定“土地轉(zhuǎn)性”的審批機制。審批把關(guān)包括：村集體自治表決情況；是否納入改造計劃，避免對現(xiàn)行土地市場的沖擊，等等。而舊村改造實施計劃應(yīng)與土地儲備計劃、供應(yīng)計劃等銜接。

（3）強化村集體自治能力，給村集體收回村民宅基地更多法律支持。

（三）解決現(xiàn)實問題的構(gòu)想

1.司法救濟層面，舊村改造通過改造、收購等方式，實現(xiàn)土地轉(zhuǎn)性。

2.實務(wù)操作層面，可擺脫舊村改造的諸多困境：

（1）政府收儲改造模式，依據(jù)征購、收購轉(zhuǎn)性，非征地性質(zhì)，不須執(zhí)行征地程序、實施征地補償安置標準，維護了為公共利益征地的嚴肅性、強制力。

（2）混合模式不再有存在的必要，擺脫了法理上的尷尬和法律適用上的混亂。

（3）舊村改造協(xié)議出讓地價與征地補償不再產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，改制轉(zhuǎn)性應(yīng)不予補償，再協(xié)議出讓給村集體應(yīng)當計收地價，地方政府有確定地價標準的權(quán)力。

3.理論研究層面，征地回歸公共利益本來范疇，符合縮小征地范圍、規(guī)范征地程序的改革方向。舊村改造是改制轉(zhuǎn)性，不是征地性質(zhì)，不再存在不符合公共利益的質(zhì)疑。

［注釋］

［1］“三舊”一詞，始現(xiàn)于2007年廣東省佛山市一份名為《佛山市人民政府關(guān)于加快推進舊城鎮(zhèn)舊廠房舊村居改造的決定》的文件中，此后，漸被社會及政府沿用，用來特指舊城鎮(zhèn)、舊村莊和舊廠房。“三舊”改造也就是針對“舊城鎮(zhèn)”、“舊廠房”和“舊村莊”的改造。早在2009年，廣東省政府就在總結(jié)佛山等地“三舊”改造試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，積極向國土資源部爭取“部省合作”，獲得了為期三年的“三舊”改造先行先試機會，并于2009年8月出臺了《關(guān)于推進“三舊”改造促進節(jié)約集約用地的若干意見》（粵府〔2009〕］78號），標志著“三舊”改造政策率先在廣東省正式實施。2012年，廣東省政府報請國務(wù)院批準，將在總結(jié)三年嘗試經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，繼續(xù)實施這一特殊政策。在廣東省“三舊”改造政策指導下，廣州市也及時出臺了《關(guān)于加快推進“三舊”改造的意見》（穗府〔2009〕56號）等一系列規(guī)范文件。2012年，廣州市在全面總結(jié)和梳理“三舊”改造政策試點工作三年實施效果的基礎(chǔ)上，針對新情況對“三舊”改造政策進行補充和完善，頒布了《關(guān)于加快推進“三舊”改造工作的補充意見》（穗府〔2012〕20號）。

［2］《憲法》第十條（第三款）規(guī)定了國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！锻恋毓芾矸ā返诙l（第四款）國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！段餀?quán)法》第四十二條（第一款）為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。

［3］《土地管理法》第六十五條規(guī)定了有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權(quán)：（一）為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的；（二）不按照批準的用途使用土地的；（三）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）項規(guī)定收回農(nóng)民集體所有的土地的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當給予適當補償。

責任編輯:李書耘

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1003—8744（2016）05—0116—05

2016—8—26

張云云（1974—），女，廣州市人民政府法制辦公室研究中心綜合調(diào)研部部長，主要研究方向為房地產(chǎn)法、三舊改造政策。