對(duì)未送達(dá)行政行為作出撤銷判決還是確認(rèn)未生效*
——基于第38號(hào)指導(dǎo)案例及相關(guān)案例的思考

楊登峰

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210032）

對(duì)未送達(dá)行政行為作出撤銷判決還是確認(rèn)未生效*
——基于第38號(hào)指導(dǎo)案例及相關(guān)案例的思考

楊登峰

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210032）

在我國法律實(shí)踐中，未送達(dá)的行政行為通常被認(rèn)定為違反法定程序的行為，且往往以此為由予以撤銷。但撤銷這種行政行為與行政行為送達(dá)后生效的效力制度相抵牾，且有時(shí)會(huì)給行政相對(duì)人、利害關(guān)系人帶來不利影響，同時(shí)還會(huì)增加行政成本。其實(shí)，行政行為未送達(dá)的，可視為行政程序的中止，即行政機(jī)關(guān)不愿使其生效。由此，應(yīng)將未送達(dá)的行政行為確認(rèn)為未生效的行政行為，給行政機(jī)關(guān)預(yù)留一個(gè)繼續(xù)送達(dá)的空間。如果行政機(jī)關(guān)再行送達(dá)的，可以使行政行為產(chǎn)生效力；如果行政機(jī)關(guān)不送達(dá)的，則可視為行政機(jī)關(guān)終止了該行政行為。不過，基于法律秩序安定性的考慮，在法律制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)再送達(dá)的期限有所限制，最多以不得超過法定期限六個(gè)月為宜。

行政行為；未送達(dá)；撤銷；未生效；未生效確認(rèn)；再送達(dá)

一、三起案例引出的一個(gè)問題

行政機(jī)關(guān)作出行政決定之后，應(yīng)當(dāng)在法定的期間或者合理的期間內(nèi)，將行政決定送達(dá)給行政相對(duì)人及利害關(guān)系人。這是情理之中的事，也是正當(dāng)程序原則的基本要求。但是，在我國行政法律實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)作出行政決定之后不送達(dá)或不依法送達(dá)的現(xiàn)象并不罕見。田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案（第38號(hào)指導(dǎo)案例）就是這方面的典型例子。①該案例由最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，于2014年12月25日發(fā)布。其終審判決為北京市第一中級(jí)人民法院于1999年4月26日作出的（1999）一中行終字第73號(hào)行政判決。該案被告北京科技大學(xué)于1996年4月對(duì)田永以作弊為由作出取消其學(xué)籍的決定，直到1998年4月田永辦理畢業(yè)手續(xù)時(shí)，都未送達(dá)取消學(xué)籍的決定。筆者于本文第四部分將對(duì)該案案情作更詳細(xì)的分析。對(duì)未送達(dá)的行政行為，我國行政機(jī)關(guān)與法院通常以違反法定程序或正當(dāng)程序原則為由予以撤銷。茲再舉三例以資說明。

案例1：陳立江訴南譙區(qū)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)局行政處罰案（以下簡稱：陳立江案）②本案例引自尹家茜：《行政處罰程序違法，被判撤銷另重新作出》，載中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=366648&k_title=滁州市南譙區(qū)人民法院&k_content=滁州市南譙區(qū)人民法院&k_author=，2009年7月29日訪問。

2007年5月22日，在未經(jīng)環(huán)境影響評(píng)估并報(bào)請(qǐng)主管部門審批的情況下，陳立江開辦的塑料顆粒加工廠投入生產(chǎn)，大量廢水未經(jīng)處理排向農(nóng)田。2008年6月27日，被告根據(jù)村民舉報(bào)及調(diào)查和檢測(cè)結(jié)果，對(duì)陳立江作出“責(zé)令其停止生產(chǎn)，限期整頓”的行政處罰決定。送達(dá)處罰決定時(shí)，送達(dá)人未找到陳立江本人，遂將處罰決定書塞進(jìn)工廠大門。2009年，受害村民以該行政處罰決定為據(jù)提起環(huán)境污染損害賠償訴訟。其間，陳立江自稱剛剛知道該行政處罰決定，并訴至法院要求撤銷。安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，陳立江開辦的企業(yè)，未經(jīng)環(huán)境影響評(píng)估即開工生產(chǎn)并造成污染事實(shí)存在，被告對(duì)其作出行政處罰正當(dāng)，但被告未按法律規(guī)定送達(dá)行政處罰決定，明顯違反行政處罰法的有關(guān)程序規(guī)定，應(yīng)予撤銷，遂判決撤銷該行政處罰決定，并要求被告重新作出具體行政行為。

案例2：李發(fā)付訴安陽縣公安局治安行政處罰案（以下簡稱：李發(fā)付案）③河南省安陽市中級(jí)人民法院行政判決書（2011）安行終字第69號(hào)。

2008年10月31日，李發(fā)付父兄與李金和夫婦因鄰里矛盾發(fā)生爭斗，致李金和頭面部輕微損傷。被告據(jù)此于2009年3月4日對(duì)李發(fā)付作出行政拘留10日、罰款500元的處罰決定，但一直未予送達(dá)。④參見安縣公（倫）決字（2009）第0549號(hào)公安行政處罰決定。2010年11月8日，被告以未送達(dá)從而程序違法為由，自行撤銷了該處罰決定。⑤參見安縣公行撤字（2010）第8號(hào)撤銷決定。2010年11月17日，被告對(duì)李發(fā)付再次作出行政處罰決定，內(nèi)容與被撤銷的處罰決定完全一致。⑥安縣公（倫）決字（2010）第1817號(hào)公安行政處罰決定。李發(fā)付不服，提起行政訴訟。其理由是，被告在事發(fā)一年后，對(duì)其下達(dá)處罰決定，違反法律規(guī)定。法院審理認(rèn)為：“安陽縣公安局在事發(fā)后對(duì)李發(fā)付作出公安行政處罰決定，因未及時(shí)送達(dá)，安陽縣公安局自行撤銷后重新作出行政處罰決定并無不當(dāng)。李發(fā)付主張安陽縣公安局系事發(fā)一年后才對(duì)其作出行政處罰決定應(yīng)予撤銷的主張，本院不予采納。”

案例3：臨清市魯信面粉有限公司（以下簡稱：魯信公司）訴山東省人民政府行政復(fù)議決定案（以下簡稱：魯信公司案）⑦山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2010）濟(jì)行初字第85號(hào)行政判決，山東省高級(jí)人民法院（2011）魯行終字第40號(hào)裁定。最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判案例》（第4卷），中國法制出版社2012年版，第131頁。

2002年6月，魯信公司以每畝3萬元的價(jià)格從南廠居委會(huì)受讓39畝集體所有土地的使用權(quán)。2002年10月9日，聊城市政府作出《關(guān)于完善征地手續(xù)并將該宗土地出讓給臨清市魯信面粉有限公司的批復(fù)》，決定將該宗土地征收并轉(zhuǎn)讓給魯信公司。南廠居委會(huì)不服，提起行政復(fù)議。2010年2月10日，復(fù)議機(jī)關(guān)山東省政府作出了撤銷批復(fù)的決定。魯信公司認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)未通知其參與復(fù)議程序，也未將復(fù)議決定送達(dá)給他們，屬于程序違法，遂以此為由提起行政訴訟。山東省政府辯稱：受理行政復(fù)議申請(qǐng)后，其已向魯信公司寄送了參加行政復(fù)議的通知書，但因沒人接受無法投遞被退回，后親自送達(dá)也未成功。行政復(fù)議決定作出后，其通過EMS向魯信公司郵寄送達(dá)，但郵件仍被退回。因此，其已充分履行了通知與送達(dá)的義務(wù)，程序合法。濟(jì)南市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》第40條及我國《民事訴訟法》（2007年）第79條、第84條等相關(guān)法律的規(guī)定，被告在無法直接送達(dá)或郵寄送達(dá)的情況下，應(yīng)進(jìn)行留置送達(dá)或公告送達(dá)，據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定被告未依法送達(dá)行政復(fù)議有關(guān)文書，致被告在未聽取魯信公司意見的情況下即作出對(duì)其有重大不利的復(fù)議決定，違背正當(dāng)程序原則，遂作出撤銷并責(zé)令重作行政行為的判決。

從上述三個(gè)案例可以看出，不論行政機(jī)關(guān)還是法院，以未送達(dá)為由予以撤銷行政決定是慣常的做法。如果單從現(xiàn)行法來看，這樣做有法律依據(jù)且符合法律規(guī)定。1999年施行的我國《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法，撤銷的同時(shí)可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。2014年修改的我國《行政訴訟法》第70條也規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)判決撤銷；撤銷的同時(shí)可以判決被告重新作出具體行政行為。行政機(jī)關(guān)作出行政決定后不依法送達(dá)的，自然屬于“違反”法定程序，不論是行政機(jī)關(guān)自行撤銷，還是由復(fù)議機(jī)關(guān)或法院予以撤銷，都符合法律規(guī)定。

然而問題在于，撤銷未送達(dá)的行政行為有悖行政行為的效力制度與理論，且有時(shí)會(huì)給行政相對(duì)人、利害關(guān)系人帶來不必要的負(fù)面影響，同時(shí)還會(huì)因無益地增加行政成本而浪費(fèi)行政資源。筆者于本文中意圖在逐步揭示和分析這些問題的基礎(chǔ)上，努力尋求更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q問題的方案。

二、未送達(dá)行政行為的效力狀態(tài)

在我國法中不乏關(guān)于行政行為送達(dá)的規(guī)定。例如，我國《行政處罰法》第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人?！蔽覈缎姓S可法》第44條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起十日內(nèi)向申請(qǐng)人頒發(fā)、送達(dá)行政許可證件?！钡覈ㄖ袇s鮮有關(guān)于未送達(dá)行政行為效力的規(guī)定，僅一些地方立法對(duì)行政行為的生效條件作出了規(guī)定。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第76條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第62條、《山東省行政程序規(guī)定》第90條均規(guī)定：“行政執(zhí)法決定自送達(dá)之日起生效?！薄段靼彩行姓绦蛞?guī)定》第70條規(guī)定：“行政處理決定自送達(dá)之日起生效?！睆倪@些地方立法可以看出，送達(dá)是行政行為生效的前提。反過來講，未送達(dá)的行政行為尚未產(chǎn)生效力。

不過，行政行為的效力問題并非如此簡單。在我國行政法學(xué)上，行政行為的效力有很多，如拘束力、執(zhí)行力、不可爭力、公定力、存續(xù)力、要件效力和確認(rèn)效力等。⑧參見葉必豐：《行政法與行政訴訟法》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第215-219頁；章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第146-151頁；楊登峰：《行政行為效力的本質(zhì)與體系》，《行政法學(xué)研究》2013年第4期。這些效力是否均在送達(dá)時(shí)產(chǎn)生，不無疑問。因此，未送達(dá)行政行為的效力狀態(tài)仍需進(jìn)一步討論。而要討論這一問題，就必須對(duì)行政行為效力的本質(zhì)、內(nèi)容以及發(fā)生時(shí)間作一些簡要分析。⑨相關(guān)論述也可參見上注，楊登峰文。

（一）行政行為的效力是一種法定義務(wù)

行政行為的效力，雖是行政法學(xué)上最常用、最基本的一個(gè)概念，但迄今鮮見有人給其下一個(gè)定義。筆者認(rèn)為，在本質(zhì)上，行政行為的效力是特定社會(huì)主體對(duì)行政決定所承擔(dān)的不同義務(wù)的代名詞。學(xué)界對(duì)行政決定各種效力概念的界定可進(jìn)一步說明這一點(diǎn)。例如，葉必豐教授認(rèn)為：不可爭力，系指除無效行政決定外，在行政復(fù)議或訴訟期限屆滿后相對(duì)人不能再要求對(duì)行政決定予以變更或撤銷；公定力，是指所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或者個(gè)人必須對(duì)行政決定予以尊重。⑩參見前注⑧，葉必豐書，第216頁。不過，換一種方法表述上述定義，不但可能，或許更加準(zhǔn)確。例如，可將不可爭力定義為，是指在提請(qǐng)行政復(fù)議或者行政訴訟的期限屆滿后（或者在行政復(fù)議或行政訴訟的程序終結(jié)后），行政相對(duì)人所承擔(dān)的不得再要求變更或撤銷行政決定（不包括無效的行政行為）的法律義務(wù)；可將公定力定義為，是指所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或個(gè)人所承擔(dān)的對(duì)行政決定予以尊重的法律義務(wù)。因此，行政法學(xué)上說的行政行為的這樣或那樣的效力，不過是指不同的社會(huì)主體對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為所承擔(dān)的這樣或那樣的義務(wù)。

（二）行政行為對(duì)不同的主體具有不同的效力

那么，都有哪些社會(huì)主體對(duì)行政行為承擔(dān)哪些法律義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，在行政行為效力層面上，對(duì)行政行為承擔(dān)法律義務(wù)的社會(huì)主體主要包括：行政相對(duì)人，利害關(guān)系人即行政第三人，其他無利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，行政機(jī)關(guān)，其他行政機(jī)關(guān)，法院。行政行為對(duì)這些不同主體的效力是不同的。也就是說，這些不同的主體對(duì)行政行為所承擔(dān)的法律義務(wù)是不同的。

第一，行政行為對(duì)行政相對(duì)人具有拘束力、執(zhí)行力和不可爭力。行政相對(duì)人對(duì)行政行為首先負(fù)有遵從的義務(wù)。這是由行政決定的單方性決定的。行政機(jī)關(guān)作出決定時(shí)雖要聽取相對(duì)人和第三人的意見，但最后還是由行政機(jī)關(guān)說了算。行政決定一旦做出，行政相對(duì)人只能遵從，不服則只能向其他機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。這也說明，遵從義務(wù)是相對(duì)的。相對(duì)人可通過救濟(jì)程序請(qǐng)求變更或撤銷。但救濟(jì)也受到兩個(gè)方面的限制：一是救濟(jì)期限制度；二是救濟(jì)終局制度。行政相對(duì)人一旦放棄救濟(jì)權(quán)利或其救濟(jì)權(quán)利用盡，則不得再行爭訟。此時(shí)，行政相對(duì)人便對(duì)行政決定不可再行爭訟，遵從義務(wù)也從相對(duì)走向絕對(duì)。①在我國再審制度下，救濟(jì)權(quán)利用盡后，行政相對(duì)人的遵從義務(wù)仍具有一定的相對(duì)性。除此之外，行政相對(duì)人還負(fù)有如期履行行政決定為其設(shè)定的義務(wù)的義務(wù)。這是行政行為的公益性與行政效率原則使然，我國《行政處罰法》第44條、第45條，我國《行政強(qiáng)制法》第34條，我國《行政復(fù)議法》第21條，我國《行政訴訟法》（2014年）第56條對(duì)此均有相應(yīng)規(guī)定?？傊姓鄬?duì)人對(duì)行政決定負(fù)有遵從、如期執(zhí)行和救濟(jì)權(quán)利終結(jié)后不得爭訟三種義務(wù)。這三種義務(wù)可分別相對(duì)應(yīng)表述為行政行為的拘束力、執(zhí)行力和不可爭力。

第二，行政行為對(duì)于行政第三人具有拘束力和不可爭力。行政決定直接為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，但所產(chǎn)生的影響并不局限于行政相對(duì)人，往往還會(huì)波及其他人。例如，行政主體授予相對(duì)人建筑施工許可，除了在行政主體與建筑方之間形成特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，該許可決定還會(huì)或多或少地影響到鄰里。鄰里的權(quán)益如通風(fēng)、采光、通水、通行等可能因此直接受到影響，從而成為行政第三人。與行政相對(duì)人相比，行政行為不會(huì)給行政第三人直接設(shè)定義務(wù)，所以行政第三人不承擔(dān)執(zhí)行行政行為的義務(wù)，行政行為對(duì)他們也就沒有執(zhí)行力。但與行政相對(duì)人一樣，行政第三人和無利害關(guān)系人負(fù)有遵從行政決定的義務(wù)。因此，行政決定對(duì)他們也具有拘束力。而且，由于行政行為會(huì)直接影響第三人的權(quán)益，法律賦予了第三人參與行政程序以及通過行政復(fù)議和行政訴訟獲得救濟(jì)的權(quán)利。由于第三人與相對(duì)人一樣，享有通過行政復(fù)議和行政訴訟尋求救濟(jì)的權(quán)利，當(dāng)這種權(quán)利被放棄或用盡之后，也就承擔(dān)不得再行爭訟的義務(wù)。

第三，行政行為對(duì)于無直接利害關(guān)系人具有公定力。行政行為不僅影響行政相對(duì)人和第三人的權(quán)利義務(wù)，往往還會(huì)波及其他無直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。例如，我國《物權(quán)法》第4條、第6條、第9條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記；經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。所謂發(fā)生效力，一方面指作為行政登記相對(duì)人的物權(quán)人與作為行政登記第三人的出讓人、鄰里或建設(shè)人等之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自登記時(shí)發(fā)生變化，另一方面指出讓人、鄰里或建設(shè)人等之外的及其他任何單位和個(gè)人應(yīng)認(rèn)可物權(quán)人的權(quán)利，無權(quán)爭訟，不得侵犯。無直接利害關(guān)系人對(duì)行政行為所承擔(dān)的這種無可爭辯的絕對(duì)認(rèn)可義務(wù)即為行政行為的公定力。

第四，行政行為對(duì)做出行政行為的行政主體具有存續(xù)力和執(zhí)行力。行政主體作出行政行為后，不僅行政相對(duì)人、行政第三人以及無直接利害關(guān)系人對(duì)其承擔(dān)這樣或那樣的一些義務(wù)，作出該行政行為的行政主體也對(duì)其承擔(dān)一定的義務(wù)。這些義務(wù)之中，首要的是不得隨意撤銷、變更或撤回行政行為的義務(wù)。行政主體承擔(dān)這些義務(wù)是行政誠信原則和法安定性原則的共同要求。當(dāng)然，這一義務(wù)也不是絕對(duì)的。特定條件下，變更、撤銷或撤回行政行為還是可行的，有時(shí)甚至是必須的。因此，它不同于法院判決具有的確定力。目前，國內(nèi)外行政法學(xué)界多將這種效力稱為存續(xù)力。除了存續(xù)力，行政主體對(duì)其作出的行政行為也負(fù)有及時(shí)執(zhí)行的義務(wù)。盡管我國《行政強(qiáng)制法》等相關(guān)法律沒有關(guān)于行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其行政行為的規(guī)定，但執(zhí)行行政決定是情理之中的事，不可否認(rèn)。因此，行政行為對(duì)于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)來說也具有執(zhí)行力。

第五，行政行為對(duì)其他行政機(jī)關(guān)及法院具有要件效力和確認(rèn)效力。由于行政事務(wù)的復(fù)雜性，一個(gè)行政事務(wù)往往由多個(gè)行政機(jī)關(guān)在不同的層面和不同的時(shí)段分頭管理，從而形成分工協(xié)作共管的關(guān)系。此外，法院在審理刑事案件或民事案件的過程中，也會(huì)涉及行政行為，如審理婚姻案件時(shí)，往往會(huì)牽涉到婚姻登記。在這種情形下，其他行政機(jī)關(guān)或法院如何對(duì)待行政行為，或者說行政行為對(duì)它們有什么約束力，便成為問題?？梢钥隙ǖ氖牵瑖业男姓殭?quán)一旦由憲法或法律授予特定的行政機(jī)關(guān)，其他行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)都應(yīng)對(duì)其行使職權(quán)的行為給予充分的尊重，負(fù)有遵從的義務(wù)。因此，行政行為做出后，只有做出該行政行為的行政機(jī)關(guān)、其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)、有管轄權(quán)的法院可以根據(jù)法定的事由按照法定的程序予以變更或撤銷，其他任何行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都沒有變更或撤銷該行政行為的權(quán)力。如果在行使職權(quán)的過程中，它們認(rèn)為相關(guān)行政行為的效力有問題，通常只能中止程序，待有權(quán)機(jī)關(guān)裁決后，才能做相應(yīng)處理。正因?yàn)槿绱?，通常認(rèn)為，行政行為對(duì)其他行政機(jī)關(guān)和法院具有要件效力和確認(rèn)效力。其中，“要件效力表明，行政行為應(yīng)當(dāng)受到其他國家機(jī)關(guān)的尊重，并且作為其決定的既定‘事實(shí)要件’采用”。①參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第268-269頁。確認(rèn)效力表明，其他國家機(jī)關(guān)“不僅受行政行為做出的處理的約束，而且受行政行為理由中作為處理根據(jù)的事實(shí)和法律確認(rèn)的約束”。②參見上注，哈特穆特·毛雷爾書，第269頁。

（三）行政行為的不同效力發(fā)生在不同的時(shí)間

必須強(qiáng)調(diào)和明確的是，行政行為所具有的上述各種效力并不是同一時(shí)間發(fā)生的。

先來看行政行為對(duì)私權(quán)利主體的各種效力（包括拘束力、執(zhí)行力、公定力和不可爭力）的發(fā)生時(shí)間。拘束力，是要求行政相對(duì)人或第三人遵從行政行為內(nèi)容的法律效力。既然要求行政相對(duì)人或第三人遵從行政行為的內(nèi)容，那就必須使行政相對(duì)人或第三人知曉行政行為的內(nèi)容。否則，遵從就無從談起。故此，拘束力應(yīng)自送達(dá)之日或自相對(duì)人和第三人知曉之日起生效。公定力，乃是一種對(duì)世的效力，是無利害關(guān)系人對(duì)行政行為設(shè)定的權(quán)利予以尊重的義務(wù)，應(yīng)以相對(duì)人權(quán)利的存在為前提，當(dāng)與拘束力同時(shí)發(fā)生。至于不可爭力，則只能在利害關(guān)系人放棄救濟(jì)權(quán)利或用盡救濟(jì)權(quán)利后發(fā)生。而執(zhí)行力，按照我國現(xiàn)行法的規(guī)定，行政行為一旦對(duì)相對(duì)人生效，相對(duì)人不論是否尋求法律救濟(jì)，都要如期執(zhí)行。因此，執(zhí)行力應(yīng)與拘束力同時(shí)發(fā)生。

至于行政行為對(duì)公權(quán)力主體的各種效力（括存續(xù)力、要件效力、確認(rèn)效力和執(zhí)行力）發(fā)生的時(shí)間可有兩種選擇：一是在行政行為成立時(shí)發(fā)生；二是在行政行為送達(dá)時(shí)發(fā)生。自成立之日生效的理由在于，不論是行政行為所認(rèn)定的事實(shí)、對(duì)事實(shí)的定性，還是對(duì)事務(wù)的處理意見，都是認(rèn)識(shí)過程，與行政行為是否送達(dá)本身沒有直接的關(guān)聯(lián)。送達(dá)本身對(duì)行政主體的認(rèn)識(shí)不會(huì)產(chǎn)生影響。再者，行政程序?qū)π姓袨榫哂胁豢赡娴乃茉煨?。行政程序一旦終結(jié)，行政意志一經(jīng)形成，就應(yīng)保持穩(wěn)定性，承認(rèn)其客觀性。從行政行為送達(dá)時(shí)發(fā)生的理由在于，行政行為不送達(dá)，就沒有公開；沒有公開，就不能為外界知曉。在這種情況下，即便賦予其存續(xù)力、事實(shí)構(gòu)成效力或確認(rèn)效力，也沒有實(shí)際意義，對(duì)行政主體沒有真正約束價(jià)值。這兩種選擇都有一定道理。但是，承認(rèn)行政行為從成立之日起具有存續(xù)力、要件效力、確認(rèn)效力，可以為內(nèi)部行政和內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制提供法律依據(jù)。在推行“統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理或集中辦理”的情況下，可以為不同行政機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部銜接提供制度支持。如果行政行為在送達(dá)或公布前可以隨意改變，行政機(jī)關(guān)之間的相互協(xié)作勢(shì)必難以達(dá)成，行政效率勢(shì)必受到影響。總之，將這三種效力發(fā)生的時(shí)間提前至成立時(shí)，只會(huì)更好，不會(huì)更差。當(dāng)然，這個(gè)問題學(xué)界還可以繼續(xù)討論。不過，行政行為對(duì)于行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力與存續(xù)力、要件效力等不同。行政行為對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力通常是授益性行政行為所具有的效力，如行政救助、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政許可等。這種執(zhí)行力同時(shí)賦予行政相對(duì)人相應(yīng)的執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)。執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)的行使應(yīng)以相對(duì)人知曉行政行為為前提。而且，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行最早也只能在送達(dá)行政行為時(shí)進(jìn)行，如在表達(dá)予以救助、獎(jiǎng)勵(lì)決定的同時(shí)發(fā)放救濟(jì)錢物、獎(jiǎng)金。因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力的發(fā)生時(shí)間應(yīng)在送達(dá)時(shí)。

除以上兩個(gè)方面之外，這里需對(duì)附條件的行政行為予以特別討論。通常認(rèn)為，行政行為所附條件分“生效”條件和撤回（或廢止）條件。所附“生效”條件成就時(shí)，行政行為生效；所附撤回條件成就時(shí)，行政行為撤回。筆者認(rèn)為，說“所附撤回條件成就時(shí)行政行為撤回”，應(yīng)該是沒有問題的；但說“所附生效條件成就時(shí)行政行為生效”，則肯定是錯(cuò)誤的。如果附“生效”條件的行政行為在所附條件成就時(shí)方發(fā)生效力，那就意味著行政行為成立、送達(dá)后不發(fā)生任何效力，沒有任何約束力。既然如此，則做成、送達(dá)這樣的行政行為就無任何意義，還不如等待條件成就時(shí)再做成和送達(dá)該行政行為。其實(shí)，行政行為附設(shè)條件的目的或功能僅在于限制行政行為的某些效力。不論是所謂的“生效”條件還是撤回條件，概莫能外。質(zhì)言之，所謂附“生效”條件的行政行為所附的不過是執(zhí)行條件，目的在于限制執(zhí)行力即延遲行政行為的執(zhí)行時(shí)間，其他效力并不因此而受影響，該在何時(shí)發(fā)生就在何時(shí)發(fā)生。所以，通常所說的附“生效”條件的行政行為實(shí)際上是一種不準(zhǔn)確的表述。①民法學(xué)界通常也認(rèn)為，附始期的法律行為自約定期限到來之日為生效之日。參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第478-479頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第170頁。正確的表述應(yīng)當(dāng)是附“執(zhí)行”條件或“履行”條件的行政行為。

（四）小結(jié)：未送達(dá)行政行為尚未完全產(chǎn)生效力

上述對(duì)行政行為效力發(fā)生時(shí)間的分析表明，行政行為的效力應(yīng)是隨著時(shí)間和程序的進(jìn)行不斷釋放的?？傮w上講，對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的效力主要自行政行為成立時(shí)起開始發(fā)生，對(duì)私權(quán)利主體的效力主要自送達(dá)時(shí)開始發(fā)生。

按照以上對(duì)行政行為的效力及其發(fā)生時(shí)間的討論來看，如果認(rèn)可存續(xù)力、確認(rèn)效力和要件效力自成立時(shí)發(fā)生，則所謂“行政執(zhí)法決定自送達(dá)之日起生效”者，主要指無附設(shè)條件行政行為的拘束力、執(zhí)行力和公定力以及有附設(shè)條件行政行為的拘束力和公定力的發(fā)生時(shí)間。行政行為的存續(xù)力、確認(rèn)效力和要件效力則在行政行為成立時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生了，而不可爭力以及附設(shè)條件行政行為的執(zhí)行力只能等救濟(jì)期間屆滿或救濟(jì)權(quán)利用盡或所附條件成就時(shí)才能產(chǎn)生。如此一來，如果行政行為未送達(dá)，則行政行為的存續(xù)力、確認(rèn)效力和要件效力盡管已經(jīng)產(chǎn)生，但其拘束力、執(zhí)行力、公定力等基本效力還沒有產(chǎn)生，不可爭力的產(chǎn)生就更談不上了。當(dāng)然，如果認(rèn)為存續(xù)力、要件效力和確認(rèn)效力也自送達(dá)時(shí)發(fā)生的話，則未送達(dá)的行政行為就還沒有產(chǎn)生任何效力。

三、撤銷未送達(dá)行為的不妥與妥當(dāng)路徑的選擇

（一）撤銷未送達(dá)行政行為缺乏效力基礎(chǔ)

既然未送達(dá)的行政行為，充其量僅具有存續(xù)力、確認(rèn)效力和要件效力，不具有拘束力、執(zhí)行力、公定力，更談不上有不可爭力，則撤銷這樣的行政行為就顯得頗為不妥。

這其中的原因還得從撤銷制度本身說起。從結(jié)果看，一個(gè)行政行為撤銷后，除非撤銷決定明確表明它是向?qū)淼叵姓袨榈男ЯΦ模駝t一般情形下，撤銷都是溯及既往地消除行政行為已經(jīng)產(chǎn)生的各種效力的。從筆者于本文第二部分中的討論來看，如果將存續(xù)力、要件效力和確認(rèn)效力發(fā)生的時(shí)間界定為送達(dá)時(shí)，則未送達(dá)的行政行為還沒有產(chǎn)生任何效力；既然還沒有產(chǎn)生任何效力，撤銷這樣的行政行為就是無的放矢，不論是在理論上還是在邏輯上都講不通。當(dāng)然，如果退一步，將存續(xù)力、要件效力和確認(rèn)效力發(fā)生的時(shí)間界定為行政行為成立時(shí)，則盡管未送達(dá)行政行為對(duì)行政相對(duì)人、行政第三人和其他無直接利害關(guān)系人的拘束力、執(zhí)行力、不可爭力和公定力等效力都還沒有發(fā)生，但對(duì)作出行政行為的行政機(jī)關(guān)及其他公權(quán)力主體（包括其他行政機(jī)關(guān)和法院）的存續(xù)力、要件效力或者確認(rèn)效力還是產(chǎn)生了。這種情形下，撤銷未送達(dá)的行政行為是否就符合邏輯，還有討論的余地。

如果存續(xù)力、要件效力和確認(rèn)效力自行政行為成立時(shí)發(fā)生，此時(shí)撤銷的效力基礎(chǔ)應(yīng)該是存在的，也是有些許意義的。但必須注意到，在行政法上，不論是內(nèi)部行政行為還是外部行政行為，其真正的目的不是對(duì)作出該行政決定的行政機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)以及法院等發(fā)生作用力，而是對(duì)行政相對(duì)人和利害關(guān)系人發(fā)生作用力。給行政相對(duì)人賦予一定的權(quán)利與義務(wù)，這才是行政行為的根本目的和意義所在。因此，行政行為的拘束力才是整個(gè)行政行為的價(jià)值所在、核心所在、基礎(chǔ)所在。如果一個(gè)行政行為沒有給行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，或者該權(quán)利義務(wù)之設(shè)定對(duì)行政相對(duì)人或者利害關(guān)系人沒有產(chǎn)生拘束力，則該行政行為的其他所有效力如執(zhí)行力、公定力、不可爭力、存續(xù)力、要件效力、確認(rèn)效力等都沒有意義，甚至不可能產(chǎn)生。也就是說，拘束力與其他效力存在“依附關(guān)系”，拘束力是所有其他效力的依附所在，其他各種效力都因?yàn)樾姓袨榫哂芯惺Χa(chǎn)生并具有法律意義。沒有拘束力，其他效力或者不能進(jìn)一步發(fā)生（如執(zhí)行力、不可爭力），或者即便發(fā)生也最終不能產(chǎn)生實(shí)際效果（如存續(xù)力、要件效力）。這在一定程度上也表明，如果行政行為尚未產(chǎn)生拘束力，行政行為的執(zhí)行力、存續(xù)力、確認(rèn)效力和要件效力等其他效力即便該行政行為不被撤銷實(shí)際上也不能發(fā)生作用力。專門撤銷這些不能發(fā)生實(shí)際作用的行政行為的效力的意義也不大。

總之，撤銷未送達(dá)的行政行為，與行政行為的效力理論相悖。

（二）撤銷未送達(dá)行政行為會(huì)帶來其他負(fù)面影響

撤銷未送達(dá)的行政行為不僅與行政行為的效力理論相悖，其社會(huì)后果有時(shí)還是無益有害的。換言之，不撤銷這種行為不會(huì)對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生不利影響，撤銷了有時(shí)卻會(huì)給行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、行政第三人或社會(huì)公眾帶來不小的麻煩。

我國《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，違反法定程序的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。2014年修改后的我國《行政訴訟法》第70條規(guī)定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。盡管上述規(guī)定沒有明確“撤銷后重做”的具體情形，但它也不是無章可循的。有學(xué)者認(rèn)為，“違法行政決定被撤銷、權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍需確定，而法院又不能通過判決來確定該權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的，就需在作出撤銷判決的同時(shí)判決重做。①參見前注⑧，葉必豐書，第431頁。還有學(xué)者認(rèn)為，如果撤銷后有重做必要，且“行政機(jī)關(guān)再次作出新的行政行為不存在法律上的或者客觀上的條件障礙”的，應(yīng)當(dāng)重作。②章劍生：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第495頁。這些看法雖然都是針對(duì)重做判決的，但對(duì)明確撤銷后重作行政行為的一般要件具有借鑒意義。至少可以肯定，如果一個(gè)行政行為認(rèn)定的事實(shí)清楚，實(shí)體上沒有問題，也就是說，該行政行為應(yīng)當(dāng)作出，僅因程序違法而被撤銷的，一般情況下就應(yīng)當(dāng)重新作出。就本文所論而言，如果一個(gè)行政行為在實(shí)體和程序上沒有其他違法情形，僅僅沒有送達(dá)，則在撤銷后是必須予以重作的。筆者于本文第一部分中列舉的三個(gè)案例也充分說明了這一點(diǎn)。在陳立江案和魯信公司案中，法院均在作出撤銷判決的同時(shí)判令行政機(jī)關(guān)在給定的期限內(nèi)重新作出新的行政行為。在李發(fā)付案中，行政機(jī)關(guān)在撤銷行政行為后的第九天就重新作出了內(nèi)容完全相同的新行政行為。

然而，真正地重新作出行政行為意味著，整個(gè)已經(jīng)進(jìn)行的程序需要全部報(bào)廢，必須重頭再來一次。此時(shí)，行政成本勢(shì)必提高。也許有人會(huì)認(rèn)為，我國的重作行政行為名不副實(shí)。有些所謂的重作只是將原來的行政決定文書改一下，有些甚至是原樣和盤托出，就如李發(fā)付案中的那樣。即便增加行政成本，也寥寥無幾。因此，撤銷后重做并沒有給行政機(jī)關(guān)增加多少負(fù)擔(dān)，也沒有增加多少行政成本。這種看法只能表明我國重作行政行為的實(shí)踐名不副實(shí)，而不能說明重作行政行為在本質(zhì)上不會(huì)增加行政成本。再者，有些行政行為，特別是授益行政行為，即便是原樣和盤托出從而不致增加太多行政成本，也會(huì)給行政相對(duì)人或行政第三人帶來不便，因?yàn)橛行┬姓袨榈某蜂N往往不是行政相對(duì)人或者行政第三人所期望的。例如，在陳立江案中，該案所涉及行政處罰決定被撤銷后，以該行政處罰決定為重要依據(jù)提起民事賠償之訴的原告即該案行政處罰決定的利害關(guān)系人，就失去了基本的民事訴訟的依據(jù)，他們所提出的訴訟請(qǐng)求勢(shì)必會(huì)在民事訴訟中受到不利影響。因此，撤銷并重新作出行政行為并非沒有一點(diǎn)負(fù)面效應(yīng)。

綜上可見，撤銷一個(gè)未送達(dá)的行政行為弊多利少，不是解決問題的好辦法。那么，能否在撤銷之外找到一個(gè)解決問題的更好辦法呢？

（三）“確認(rèn)未生效”是處理未送達(dá)行政行為的最佳路徑

首先可以考慮的是，可否對(duì)未送達(dá)的行政行為以確認(rèn)無效的方法來處理。簡單地看，行政行為未送達(dá)從而沒有產(chǎn)生效力，與行政行為無效具有很大的相似性。但是，無效的行政行為與未生效的行政行為有兩點(diǎn)根本性的區(qū)別。第一，無效是行政行為重大明顯違法所導(dǎo)致的法律后果，是行政法對(duì)行政行為最嚴(yán)重違法給予的最嚴(yán)苛的負(fù)面評(píng)價(jià)。《德國行政程序法》第44條規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯重大，行政行為無效?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第111條關(guān)于無效的規(guī)定，也體現(xiàn)了以重大明顯違法為前提的原則。我國行政程序地方立法也基本體現(xiàn)了這一精神。盡管《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《江蘇省行政程序規(guī)定》等未對(duì)行政行為無效的情形作一般性界定，但其列舉的無效情形基本上與德國行政程序法和我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”列舉的情形大同小異。①參見《湖南省行政程序規(guī)定》第161條、《山東省行政程序規(guī)定》第132條、《江蘇省行政程序規(guī)定》第72條。這些地方立法反映出我國法律界對(duì)無效的認(rèn)定也以重大明顯違法為前提。但是，未送達(dá)因而未生效的行政行為顯然不屬于重大明顯的違法，不能將兩者等同對(duì)待。第二，無效的行政行為因其存在重大明顯的瑕疵，絕對(duì)是不允許重新作出的。而未送達(dá)的行政行為如果被撤銷，通常是需要重新作出的。撤銷未送達(dá)的行政行為的負(fù)面影響也正是因?yàn)樾枰匦伦鞒龆鴰淼?。一旦將未送達(dá)的行政行為以確認(rèn)無效的方法來處理，則等于堵死了重新作出該行政行為的路徑，其結(jié)果不利于公共利益或者個(gè)人利益的維護(hù)?？梢?，對(duì)未送達(dá)的行政行為不能以確認(rèn)無效的方法來處理。

其次要考慮的是，可否在不撤銷未送達(dá)的行政行為的前提下確認(rèn)它為違法。簡單地看，這應(yīng)該是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。因?yàn)椋瑢?duì)違法的行政行為不予撤銷而僅僅確認(rèn)為違法，并不消除其已經(jīng)產(chǎn)生的各種效力，可以克服撤銷所帶來的一系列弊端。但這種方法也不是無懈可擊、萬無一失的。這是因?yàn)?，如果一個(gè)未送達(dá)的行政行為沒有被監(jiān)督機(jī)關(guān)撤銷而是被評(píng)價(jià)為違法，此后，行政機(jī)關(guān)對(duì)該違法行政行為會(huì)“不知所措”，無法處理：行政機(jī)關(guān)如果想重新做一個(gè)行政行為的話，已經(jīng)有一個(gè)相同的行政行為存在；如果不想重新作一個(gè)行政行為的話，該行政行為因未送達(dá)還沒有對(duì)行政相對(duì)人和利害關(guān)系人等產(chǎn)生效力，行政目的就不能實(shí)現(xiàn)；如果想送達(dá)從而使其對(duì)行政相對(duì)人和利害關(guān)系人等產(chǎn)生作用力的話，該行為已經(jīng)被監(jiān)督機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法，不具有正當(dāng)性。因此，對(duì)未送達(dá)的行政行為以確認(rèn)違法的方法加以處理也不是適當(dāng)?shù)倪x擇。必須在現(xiàn)行法所提供的救濟(jì)方法之外尋求新的解決辦法。

其實(shí)，行政機(jī)關(guān)不送達(dá)已經(jīng)成立的行政行為是否屬于違反法定程序也是值得懷疑的。如果行政機(jī)關(guān)不送達(dá)已經(jīng)成立的行政行為，也可以將其理解為行政行為的中止而不是違法，即該行政機(jī)關(guān)對(duì)其行政行為的作出和實(shí)施尚未下最后的決心。對(duì)于未按法定方式送達(dá)的，也可作這樣的擬制。在這種情況下，未送達(dá)本身就不是對(duì)法定程序的違反。對(duì)于行政行為的中止，法院也就沒有理由加以干涉。對(duì)這樣的行政行為，不論是撤銷還是確認(rèn)為違法也就都不妥當(dāng)，因?yàn)檫`法事實(shí)根本不存在。沿著這樣一個(gè)思路，可以考慮，以確認(rèn)該行政行為未生效的方式來處理，即在行政復(fù)議或者行政訴訟中，復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院均可以作出“未生效確認(rèn)決定”或者“未生效確認(rèn)判決”。如前所述，確認(rèn)為未生效不同于確認(rèn)無效。后者是確認(rèn)行政行為因重大明顯違法而不能產(chǎn)生效力，未生效確認(rèn)則不然。其潛在的意義在于，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有必要做出并實(shí)施該行政行為的，則不再送達(dá)該行政行為即可；因?yàn)椴凰瓦_(dá)，該行政行為永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生效力，對(duì)行政相對(duì)人、利害關(guān)系人等社會(huì)主體不會(huì)產(chǎn)生影響。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要做出并實(shí)施該行政行為的，則繼續(xù)按照法定程序送達(dá)從而使該行政行為發(fā)生效力即可，無需重新啟動(dòng)調(diào)查、聽證等程序，再做一個(gè)內(nèi)容完全相同的行政行為。這樣做，不僅更加符合行政行為的效力理論，而且符合行政合法與行政效率、便民原則，對(duì)行政相對(duì)人和第三人還起到了較好的保護(hù)作用，其結(jié)果比撤銷并重作行政行為只會(huì)更好，不會(huì)更差。

四、未送達(dá)行政行為再送達(dá)的限制

分析至此，筆者已提出了一個(gè)基本論點(diǎn)，即對(duì)未送達(dá)從而未生效的行政行為不應(yīng)撤銷，而應(yīng)確認(rèn)未生效，以便行政機(jī)關(guān)事后斟酌案情，于必要時(shí)送達(dá)該行政決定從而使其生效。不過，對(duì)這一路徑選擇尚有三個(gè)問題需要進(jìn)一步說明：第一，如果未送達(dá)的行政行為還有其他可能導(dǎo)致該行政行為撤銷的違法情形，是否仍可以以確認(rèn)未生效的方法來處理？第二，未送達(dá)的行政行為被確認(rèn)為未生效后，如果行政相對(duì)人或利害關(guān)系人期望送達(dá)但行政機(jī)關(guān)卻不肯送達(dá)的，該如何處理？第三，如果確認(rèn)未生效的行為是對(duì)相對(duì)人或利害關(guān)系人不利的，因而是他們不期望送達(dá)的，對(duì)行政機(jī)關(guān)再行送達(dá)的時(shí)間是否應(yīng)當(dāng)有所限制？

上述問題中的前兩個(gè)比較簡單，這里先簡要做個(gè)說明。首先，如果未送達(dá)的行政行為還有其他可致撤銷的違法情形，就應(yīng)確認(rèn)違法而不是確認(rèn)未生效，必要時(shí)可在確認(rèn)違法的同時(shí)要求重做。魯信公司案就是這方面的典型案例。在該案中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不僅沒有依法送達(dá)行政復(fù)議決定，而且沒有依法送達(dá)通知原告參加復(fù)議程序的相關(guān)法律文書，致使原告沒有參加行政復(fù)議程序，嚴(yán)重違反正當(dāng)程序原則。這種行政行為即便再行送達(dá)，也是要因違反法定程序或正當(dāng)程序原則予以撤銷的。但由于這種行政行為尚未送達(dá)以致沒有產(chǎn)生效力，不宜撤銷，采用確認(rèn)違法的方法就比較妥當(dāng)。其次，如果未送達(dá)的行政行為被確認(rèn)為未生效后，由于該行政行為對(duì)相對(duì)人或利害關(guān)系人有利，行政相對(duì)人或利害關(guān)系人期望送達(dá)但行政機(jī)關(guān)卻不肯送達(dá)的，應(yīng)相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)該作為而不作為，可以以行政不作為論，行政相對(duì)人或利害關(guān)系人可提起要求履行的訴訟。例如，在陳立江案中，如果行政機(jī)關(guān)不肯將處罰決定送達(dá)給陳立江，使處罰決定生效，則受害村民可提起要求履行職責(zé)的訴訟。

至于第三個(gè)問題，即就不利于相對(duì)人或利害關(guān)系人的行政行為而言，對(duì)行政機(jī)關(guān)再行送達(dá)的時(shí)間是否應(yīng)該有所限制，則是需要做更多討論的。這里以第38號(hào)指導(dǎo)案例即田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案（以下簡稱：田永案）作為素材來分析。①參見北京市海淀區(qū)人民法院（1998）海行初字第142號(hào)行政判決書，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》1999年第4期（總第60期）。

1994年9月，田永考入被告北京科技大學(xué)下屬的應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系。1996年3月5日，北京科技大學(xué)以田永節(jié)假電磁學(xué)課程補(bǔ)考時(shí)作弊為由對(duì)其作出勒令退學(xué)、取消學(xué)籍的處理決定，并于4月10日填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但是，北京科技大學(xué)沒有向田永宣布、送達(dá)處分決定和變更學(xué)籍的通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校參加各種學(xué)習(xí)和活動(dòng)。四年中，他完成了各科學(xué)習(xí)，總成績?nèi)嗯琶诰?，畢業(yè)論文被評(píng)定為優(yōu)。1998年5月，田永臨近畢業(yè)，在辦理學(xué)歷證、學(xué)位證和派遣證時(shí)，北京科技大學(xué)才告知田永及其所在的系，他已被退學(xué)，沒有學(xué)籍，北京科技大學(xué)拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和辦理派遣手續(xù)。歷經(jīng)各種救濟(jì)措施無果后，田永提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判令北京科技大學(xué)為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，及時(shí)辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。兩審法院判決均認(rèn)為，北京科技大學(xué)不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和辦理派遣手續(xù)的行為是違法的，責(zé)令其依法履行頒發(fā)畢業(yè)證等法律職責(zé)。

該案原告所訴并非北京科技大學(xué)對(duì)田永作出的取消學(xué)籍的處理決定是否合法以及應(yīng)否撤銷的問題，但由于該行政處理決定是頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證和辦理派遣證的前因行為，兩審法院的判決都涉及該行為的合法問題。它們的論證思路是，被告作出的勒令退學(xué)、取消學(xué)籍的處理決定不合法，因而被告不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證和辦理派遣手續(xù)的行政行為不合法。至于認(rèn)定取消學(xué)籍的處理決定違法的理由則是其他情形，而不是未送達(dá)。依據(jù)我國目前的法律制度與法學(xué)理論而言，兩審法院的判決結(jié)果應(yīng)該沒有問題，其論證過程也經(jīng)得起推敲。不過，筆者這里要追問的是，北京科技大學(xué)于1996年3月作出退學(xué)處理決定后，對(duì)行政相對(duì)人一直不予告知或送達(dá)，待到1998年5月行政相對(duì)人畢業(yè)時(shí)，再行告知或送達(dá)還行嗎？

如果擴(kuò)大考查范圍就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國法院對(duì)于超期送達(dá)行政行為的現(xiàn)象總體上持認(rèn)可和比較寬容的態(tài)度。例如，在李源訴佛山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理局房屋拆遷案（以下簡稱：李源案）中，②參見佛山市禪城區(qū)人民法院（2015）佛城法行初字第31號(hào)行政判決書，廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2015）佛中法行終字第240號(hào)行政判決書。被告于2012年6月18日發(fā)出《房屋拆遷補(bǔ)償行政裁決受理通知書》，于2012年7月20日作出《房屋拆遷補(bǔ)償行政裁決書》，直至2014年10月10日才將該裁決書送達(dá)給原告。然而，法院判決時(shí)僅指出，該遲延送達(dá)行為“存在程序上的不當(dāng)，應(yīng)予指正，但上述問題并不影響拆遷行政裁決結(jié)果的正確性，且以此為由撤銷該行政裁決并責(zé)令重新作出已無必要，也不符合行政效率原則”，遂判決駁回訴訟請(qǐng)求。類似的案例還有不少，這里不再一一列舉。③另一個(gè)例子是馬松良訴義烏市社會(huì)保險(xiǎn)管理處案，參見浙江省義烏市人民法院（2015）金義行初字第128號(hào)行政判決書。面對(duì)這種情形，筆者不禁要問，這是否意味著，即便行政行為作出后放置四年、五年乃至十年后再送達(dá)，也不過“指正”一下就可以了？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)該是否定的。

行政法對(duì)行政行為作出和送達(dá)的時(shí)間一般會(huì)作出較為嚴(yán)格的規(guī)定。例如，我國《行政許可法》第42條規(guī)定：“除可以當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請(qǐng)人。”該法第44條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起十日內(nèi)向申請(qǐng)人頒發(fā)、送達(dá)行政許可證件?！蔽覈缎姓幜P法》第40條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人?！?/p>

法律不厭其煩地規(guī)定行政行為作出和送達(dá)的期限的目的，一方面在于追求行政效率，另一方面在于維護(hù)法律秩序的安定性。行政效率自不必說，至于法律秩序的安定性則有兩個(gè)基本含義：一是“透過法律所達(dá)成的安定性”；二是“法律本身的安定性”?！扒罢吣艘庵竿高^法律之規(guī)范功能，所維持社會(huì)秩序之安定狀態(tài)；后者，則僅指法律本身之安定狀態(tài)之維持?！雹俪侵倌＞帲骸缎姓ㄖ话惴稍瓌t（二）》，臺(tái)北三民書局1999年版，第273頁。從法安定性的第一種意義來看，法律對(duì)包括行政行為送達(dá)在內(nèi)的行政期限作出嚴(yán)格規(guī)定，其目的或者在于使被破壞的法律秩序能夠得到盡快修復(fù)，或者在于使處于不穩(wěn)定狀態(tài)的社會(huì)秩序或者社會(huì)關(guān)系得以盡快穩(wěn)定，以免行政相對(duì)人和利害關(guān)系人不當(dāng)?shù)匦纬尚刨嚴(yán)?。相?yīng)地，如果允許行政機(jī)關(guān)對(duì)未送達(dá)的行政行為再行送達(dá)而不加以時(shí)間上的限制，社會(huì)秩序就會(huì)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，行政相對(duì)人會(huì)因此形成信賴?yán)娴值貌坏椒傻谋Ｗo(hù)。

因此，在允許行政機(jī)關(guān)超過法定期限再行送達(dá)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法律上設(shè)定一個(gè)最長送達(dá)期限。如果超過這個(gè)最長期限仍未送達(dá)的，可推定該行政行為根本未作出，不得再行送達(dá)，以便從根本上杜絕類似田永案、李源案這樣的案件發(fā)生的可能性。至于最長送達(dá)期限的長度，也不宜過長，具體可以綜合參考我國《行政許可法》和我國《行政處罰法》關(guān)于行政期限和送達(dá)期限的規(guī)定以及我國《行政訴訟法》關(guān)于起訴期限的規(guī)定。我國《行政訴訟法》第46條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”依此規(guī)定來判斷，我國法對(duì)于法律秩序不穩(wěn)定的容忍期限基本上應(yīng)為六個(gè)月。據(jù)此，可以在法律上將行政機(jī)關(guān)超過法定期限再行送達(dá)行政行為的最長期限設(shè)定為六個(gè)月。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）03-0088-11

楊登峰，南京師范大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師；南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。

*本文系國家社科基金后期資助項(xiàng)目“瑕疵行政行為的多元矯正制度”（項(xiàng)目編號(hào)：15FFX 025）和“江蘇省高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”（英文縮寫為PA PD）的中間成果。