關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性和處分難題研究

李娜玲

(南方醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院，廣東 廣州 510515)

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關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性和處分難題研究

李娜玲

(南方醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院，廣東 廣州 510515)

【內(nèi)容摘要】冷凍胚胎由精子與卵子在體外受精形成，具有生物人的整套遺傳基因，具有孕育成自然人的潛在可能性。因此，為了提高對(duì)冷凍胚胎的保護(hù)，應(yīng)該將冷凍胚胎的法律屬性定性為具有最高物格的生命倫理物?；诶鋬雠咛ナ巧鼈惱砦锏姆蓪傩?，冷凍胚胎的處分方式主要包括四種：保存、捐贈(zèng)給不孕不育夫婦、捐贈(zèng)用于醫(yī)學(xué)研究、醫(yī)學(xué)銷毀。為了滿足特殊的社會(huì)需要，應(yīng)該適度有限制的開(kāi)放代孕。

【關(guān) 鍵 詞】冷凍胚胎法律屬性生命倫理學(xué)代孕

冷凍胚胎人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展與廣泛應(yīng)用，給不孕與不育家庭帶來(lái)希望的同時(shí)，也引來(lái)了一系列關(guān)于冷凍胚胎的法律倫理問(wèn)題，包括：冷凍胚胎的法律屬性問(wèn)題、冷凍胚胎的處分問(wèn)題、冷凍胚胎的保存問(wèn)題、代孕合法性問(wèn)題等等，其中，關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性問(wèn)題是首要的關(guān)鍵的問(wèn)題，因?yàn)閷?duì)這一問(wèn)題的不同回答，決定了其他問(wèn)題截然不同的解決方式。

2014年的江蘇宜興胚胎案——我國(guó)首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案，引發(fā)學(xué)術(shù)界對(duì)冷凍胚胎法律屬性的相關(guān)問(wèn)題的激烈探討。宜興胚胎案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)：一是冷凍胚胎是否可以成為被繼承的對(duì)象，二是醫(yī)院是否享有對(duì)冷凍胚胎的處置權(quán)。[1]一審認(rèn)為冷凍胚胎具有發(fā)展為人的潛在可能性，不能成為繼承的標(biāo)的，因此，不能被繼承，據(jù)此駁回了原告的訴訟需求；并依據(jù)死者生前與鼓樓醫(yī)院簽訂的相關(guān)協(xié)議將冷凍胚胎交由醫(yī)院處置。二審則認(rèn)為合同一方當(dāng)事人意外死亡導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行，因此醫(yī)院不能單方面依據(jù)合同對(duì)冷凍胚胎進(jìn)行處置；并以親情、倫理、特殊利益為由將冷凍胚胎的監(jiān)管處置權(quán)判決給原告。雖然宜興胚胎案已經(jīng)終審，但是由此案引發(fā)的關(guān)于冷凍胚胎相關(guān)法律問(wèn)題卻從未停止過(guò)，第一，冷凍胚胎是否可以成為繼承的標(biāo)的，要回答該問(wèn)題首先要明確冷凍胚胎的法律屬性，但是二審卻回避了這兩個(gè)問(wèn)題；第二，誰(shuí)享有冷凍胚胎的處置權(quán)，法律依據(jù)是什么，二審單以親情、倫理、特殊利益為由將冷凍胚胎的監(jiān)管處置權(quán)判決給原告，其法律依據(jù)是不充分的；第三，如何處置冷凍胚胎，死者父母奪回監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)后，如何處置冷凍胚胎才是合法的？因此，本文將重點(diǎn)對(duì)冷凍胚胎的法律屬性問(wèn)題以及與其緊密相關(guān)的冷凍胚胎處分問(wèn)題做探討分析。

一、冷凍胚胎法律屬性之“三學(xué)說(shuō)”的不合理分析

冷凍胚胎是一個(gè)牽涉法律、醫(yī)學(xué)、倫理諸多領(lǐng)域的問(wèn)題。[2]目前，雖然國(guó)外學(xué)術(shù)界對(duì)冷凍胚胎法律屬性的界定尚未形成統(tǒng)一看法，但是，國(guó)外關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性界定的分歧主要集中在主體說(shuō)、客體說(shuō)和中介說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，這三種學(xué)說(shuō)都不適用我國(guó)關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性的定性。

首先，“主體說(shuō)”認(rèn)為，生命始于卵子和精子的結(jié)合，[3]冷凍胚胎是由精子與卵子在體外結(jié)合受精形成的，承載了生物人所需要的整套遺傳基因，有發(fā)育成新的生命、形成新的獨(dú)立人格的潛在可能性，應(yīng)該定性為法律上的自然人，具有獨(dú)立的法律人格，屬于民事法律關(guān)系的主體，享有自然人所享有的一切權(quán)利。例如，美國(guó)路易斯安那州明確宣布胚胎為“生物學(xué)意義上的自然人，其并不是生育的中間媒介也不是醫(yī)生的財(cái)產(chǎn)”。[4]路易斯安那州將冷凍胚胎明確定性為人，將冷凍胚胎的法律地位提高到自然人的高度，實(shí)質(zhì)是承認(rèn)冷凍胚胎是法律關(guān)系的主體，享有生命權(quán)，任何銷毀冷凍胚胎、將冷凍胚胎用于科學(xué)研究等行為都被視為是侵犯冷凍胚胎的生命權(quán)的違法行為。佐治亞州在冷凍胚胎方面的立法與路易斯安那州如出一轍，在2009年通過(guò)了一項(xiàng)法案，專門針對(duì)胚胎收養(yǎng)進(jìn)行了程序性的規(guī)定，將胚胎納入到收養(yǎng)法規(guī)制的范疇，認(rèn)為胚胎屬于人，對(duì)于其特殊權(quán)益給予嚴(yán)苛的保護(hù)。[5]總的來(lái)說(shuō)，支持“主體說(shuō)”的州主要是基于保護(hù)冷凍胚胎潛在的生命與人格權(quán)。

筆者認(rèn)為，雖然冷凍胚胎的主體說(shuō)有利于保護(hù)冷凍胚胎的潛在性生命，但是把冷凍胚胎定義為高物格的生命倫理物同樣可以增強(qiáng)對(duì)冷凍胚胎潛在生命的保護(hù)，況且把冷凍胚胎的法律屬性界定為民法關(guān)系上的法律主體——人，諸多缺陷卻不容忽視。民法規(guī)定，生命始于出生，終于死亡。冷凍胚胎是精子與卵子的結(jié)合體，含有生物人整套的遺傳基因，從生物學(xué)角度，冷凍胚胎是有生命的生物人，但從社會(huì)法學(xué)角度，冷凍胚胎并不是民法上的人，并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)意義。一方面，冷凍胚胎尚未經(jīng)歷出生這一階段，另一方面，我國(guó)民法規(guī)定，法人必須滿足兩個(gè)條件:具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，冷凍胚胎并不具備這兩個(gè)能力，不能歸類為法人。因此，主體說(shuō)把冷凍胚胎定義為民法上的人實(shí)屬不妥。如果把冷凍胚胎定義為民法上的人，那么會(huì)給冷凍胚胎的處置方式帶來(lái)很多限制：多余的冷凍胚胎不能被拋棄、銷毀以及用于醫(yī)學(xué)研究，因?yàn)閽仐?、銷毀冷凍胚胎以及將冷凍胚胎用于醫(yī)學(xué)研究皆侵犯了冷凍胚胎的生命權(quán)。冷凍胚胎不能用于醫(yī)學(xué)研究，使許多與冷凍胚胎有關(guān)的疑難雜病研究被迫終止，阻礙了醫(yī)學(xué)的進(jìn)步。因此，冷凍胚胎的處置方式只有兩種：存放在零下196°C的液氮中或植入母體孕育并分娩出現(xiàn)實(shí)的生命。將冷凍胚胎長(zhǎng)期保存在零下196°C的液氮下，一方面，經(jīng)濟(jì)成本高，另一方面，《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書(shū)》中就存在“胚胎不能無(wú)限制保存，倘若超過(guò)保存期，同意將胚胎：(1)丟棄；(2)去標(biāo)識(shí)后作為教學(xué)科研用”的選擇性條款，因此依據(jù)主體說(shuō)，冷凍胚胎的最終處分方式只能是植入母體。但對(duì)于第一次手術(shù)就成功將冷凍胚胎植入母體子宮的夫妻來(lái)說(shuō)，備用的冷凍胚胎便成了多余的冷凍胚胎，他們多數(shù)都不希望用多余的冷凍胚胎再次進(jìn)行胚胎移植手術(shù)。當(dāng)然他們可以將多余的冷凍胚胎捐贈(zèng)給不孕不育患者，但是當(dāng)沒(méi)有人愿意接受捐贈(zèng)時(shí)，又將如何處理這些多余的冷凍胚胎呢？主體說(shuō)無(wú)法給出答案。

另外我國(guó)法律是允許人工流產(chǎn)的。胎兒與冷凍胚胎本質(zhì)是相同的，二者都含有生物人整套的遺傳基因，都有發(fā)育成為自然人的潛在可能性，而且冷凍胚胎若要孕育成生命必須經(jīng)歷胎兒這個(gè)階段，因此，從某種程度上說(shuō)，胎兒是冷凍胚胎的更高階段。況且，胎兒是在母體子宮中不斷發(fā)育成長(zhǎng)的，而冷凍胚胎未成功植入母體前，是不會(huì)發(fā)育的，因此，胎兒比冷凍胚胎更接近于社會(huì)人。如果將冷凍胚胎定性為民法上的人，那么比冷凍胚胎更高階段的胎兒更應(yīng)該是民法上的人，那么人工流產(chǎn)就等同于殺人行為，與我國(guó)現(xiàn)行允許人工流產(chǎn)的法律不相符。因此，基于這個(gè)角度，冷凍胚胎也不宜定性為法律關(guān)系的主體。

其次，“客體說(shuō)”認(rèn)為，冷凍胚胎是民法上的物，屬于精子提供者和卵子提供者共同擁有的財(cái)產(chǎn)，[6]其所有者對(duì)冷凍胚胎擁有完全的所有權(quán)。司法判例實(shí)踐有著名的紐約州Kass v. Kass案、①德克薩斯州 Roman v. Roman案②以及弗吉尼亞州York v. Jones案。③其中，最具代表性的是1989年弗吉尼亞州東區(qū)聯(lián)邦法院審理的York v. Jones 案，約克夫婦在澤西州瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行冷凍胚胎移植手術(shù)，并在手術(shù)前與該醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂了手術(shù)前協(xié)議，協(xié)議規(guī)定冷凍胚胎是約克夫婦的共同財(cái)產(chǎn)，享有冷凍胚胎的所有權(quán)與處分權(quán)。后來(lái)雙方就冷凍胚胎的處分發(fā)生了糾紛，法院基于雙方先前簽訂的協(xié)議，將冷凍胚胎的處分權(quán)判給了約克夫婦。

客體說(shuō)將冷凍胚胎的法律屬性界定為民法上的物，允許冷凍胚胎用于以促進(jìn)人類衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展為目的的醫(yī)學(xué)研究，同時(shí)也允許將多余的冷凍胚胎銷毀，一方面減輕了冷凍胚胎儲(chǔ)存庫(kù)的壓力，另一方面也避免了非當(dāng)事人意愿下將冷凍胚胎孕育成生命的尷尬。

關(guān)于冷凍胚胎的處分問(wèn)題，“客體說(shuō)”相對(duì)于“主體說(shuō)”會(huì)比較開(kāi)放，除了允許植入母體的子宮孕育新生命或捐贈(zèng)給不孕不育的夫婦外，還允許冷凍胚胎用于科學(xué)研究以促進(jìn)人類醫(yī)學(xué)的發(fā)展進(jìn)步，也允許銷毀冷凍胚胎。但是，客體說(shuō)認(rèn)為冷凍胚胎是精子與卵子提供者雙方的共同財(cái)產(chǎn)，冷凍胚胎的所有權(quán)與處分權(quán)歸精子與卵子提供者雙方共同所有。這會(huì)給冷凍胚胎成為商品提供理論依據(jù)，使冷凍胚胎降格為明碼標(biāo)價(jià)的商品，不利于保護(hù)冷凍胚胎潛在性生命。

最后，“中介說(shuō)”認(rèn)為，冷凍胚胎是介于人與物的人體組織，既不屬于主體，也不屬于客體，[7]屬于尚未發(fā)育成熟的自然人，具有成為自然人的潛在可能性，但又不完全具有自然人的特性(沒(méi)有民事權(quán)利能力和民事行為能力)以及法律上所賦予自然人的權(quán)利屬性，為了平衡二者之間的矛盾，“中介說(shuō)”將冷凍胚胎定義為介于物與自然人之間的過(guò)渡地帶——準(zhǔn)物。例如，出于對(duì)潛在生命的尊重與保護(hù)，2009年4月英國(guó)通過(guò)的《人類受精和胚胎學(xué)法》即將胚胎定位為具有生命潛能的“準(zhǔn)物”。在冷凍胚胎的處分問(wèn)題上，“中介說(shuō)”禁止銷毀冷凍胚胎的同時(shí)，允許冷凍胚胎有限制地用于科學(xué)研究，充分體現(xiàn)對(duì)冷凍胚胎潛在生命的尊重的同時(shí)，也有利于促進(jìn)醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步。

中介說(shuō)既強(qiáng)調(diào)保護(hù)冷凍胚胎的潛在生命，也有限制的允許冷凍胚胎用于醫(yī)學(xué)研究。表面上，中介說(shuō)似乎完美地解決了主體說(shuō)和客體說(shuō)存在的問(wèn)題，是最佳的選擇，但實(shí)質(zhì)上中介說(shuō)并沒(méi)有實(shí)際意義，根本無(wú)法解決實(shí)際問(wèn)題。中介說(shuō)引用了“準(zhǔn)物”這一個(gè)本身就含糊不清、模棱兩可的詞，何時(shí)把冷凍胚胎看做是人，何時(shí)看做是物，不知道，法律屬性不明確，最終的結(jié)果便是無(wú)法可依，擴(kuò)大了法官的自由裁判權(quán)。同一冷凍胚胎糾紛案在不同法院適用不同的法律，可能最后做出截然不同的裁判結(jié)果。

中介說(shuō)的引入打破了民法人——物的二元體系，試圖創(chuàng)立一個(gè)人——物——準(zhǔn)物三足鼎立的民法三元體系。法律的完善首先是增添法律解釋，而不是創(chuàng)造法律，創(chuàng)造新的法律需要花費(fèi)大量的人力和物力，經(jīng)濟(jì)成本高，時(shí)間成本高，而且短期收益低，難以解決現(xiàn)已迫在眉睫的冷凍胚胎糾紛；另一方面，創(chuàng)造新的法律風(fēng)險(xiǎn)大，容易牽一發(fā)而動(dòng)全身，很難避免與原有法律發(fā)生矛盾沖突；新法不一定比舊法完善，而且創(chuàng)造新的法律不利于維護(hù)法律的穩(wěn)定性。

二、冷凍胚胎的法律屬性之準(zhǔn)確定位：生命倫理物

綜上所述，筆者建議將冷凍胚胎的法律屬性定性為民法上的物，但由于冷凍胚胎具有發(fā)育成為新生命的潛在可能性，因此，冷凍胚胎是有別于普通物的。同時(shí)，雖然筆者同意將冷凍胚胎定性為法律關(guān)系的客體，但對(duì)于“冷凍胚胎是精子與卵子提供者雙方的共同財(cái)產(chǎn)”的觀點(diǎn)，筆者也是不敢茍同。民法上的物分為生命倫理物、特殊物和普通物三個(gè)類型，其中生命倫理物具有最高的物格。鑒于冷凍胚胎既具有物的特性也具有人格屬性，筆者認(rèn)為將冷凍胚胎定義為具有人格屬性的生命倫理物更為合適。

一直以來(lái)，我國(guó)法律都是人——物的二元結(jié)構(gòu)體系，但是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展帶來(lái)很多介于人與物之間的產(chǎn)物，既具有物的部分屬性也具有人格屬性，例如：用于移植的器官以及本文探討的冷凍胚胎等等，不能簡(jiǎn)單地歸類為人或是物，而應(yīng)該定性為人與物相對(duì)統(tǒng)一體，即具有人格利益的生命倫理物。生命倫理物是指具有潛在生命可能性或源于生命體的，既有物的部分屬性又具有人格屬性和人格利益的物。生命倫理物在法律范疇上屬于民法上的物，因?yàn)榫哂忻穹ㄉ衔锏牟糠謱傩?，本文探討的是冷凍胚胎，就解釋冷凍胚胎所具有的物的屬性?/p>

冷凍胚胎定性為生命倫理物，其本質(zhì)還是物，從法律范疇看是民法上的物，有其合理性。我國(guó)民法雖未對(duì)物給出明確的定義，但民法上的物都應(yīng)該滿足以下幾個(gè)條件：可以作為權(quán)利客體，是客觀存在的有體物，為人力所能支配，有確定的界限或范圍，能為獨(dú)立一體。(1)梁慧星編著的《民法總論》指出：人的身體非物，不得為之權(quán)利之客體。身體之一部，一旦與人身分離，應(yīng)視為物。冷凍胚胎是由從人體中分離的精子與卵子在體外受精結(jié)合而成的，可以成為權(quán)利的客體，可以成為繼承的標(biāo)的，繼承契約的合法性視是否違背公序良俗而定。(2)冷凍胚胎占據(jù)著一定的空間，能被人的五官所感覺(jué)，能被人的意識(shí)所感知，是客觀存在的有體物。(3)精子與卵子的提供者是冷凍胚胎的所有權(quán)者，共同支配冷凍胚胎的所有權(quán)。(4)由于冷凍胚胎是特殊的生命倫理物，有潛在的人格性，與普通物相比，有更高的法律地位，因此，在不違背公序良俗的前提下，所有權(quán)者對(duì)冷凍胚胎享有有限的支配權(quán)。(5)冷凍胚胎能夠獨(dú)立為一體，滿足人類的合理需要。將冷凍胚胎植入母體孕育成生命可以繁衍后代；將冷凍胚胎有限制地用于醫(yī)學(xué)研究，可以促進(jìn)醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，保障人類健康。目前人類冷凍胚胎的主要目的是為了幫助沒(méi)有生育能力的夫婦實(shí)現(xiàn)生育的愿望這種目的在法律和道德上都是正當(dāng)?shù)摹8]

將冷凍胚胎定性為生命倫理物，其本質(zhì)是物，但也強(qiáng)調(diào)冷凍胚胎的生命性與倫理性。冷凍胚胎生命性體現(xiàn)在其源于人的生命而且也具有潛在生命的可能性，具有人格利益和人格屬性。冷凍胚胎是精子與卵子在體外受精后形成的結(jié)合體，精子與卵子分別來(lái)源于父親和母親兩個(gè)生命體，承載著父親和母親的人格利益和人格屬性。冷凍胚胎具有生物人的整套遺產(chǎn)基因，具備一定的條件(植入母體，妊娠分娩)后有機(jī)會(huì)孕育成新的生命。

將冷凍胚胎定性為生命倫理物也是為了突出冷凍胚胎的倫理性。冷凍胚胎是科學(xué)技術(shù)與醫(yī)學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，其出現(xiàn)伴隨著大量的倫理問(wèn)題，例如：它的出現(xiàn)實(shí)現(xiàn)了生殖與婚姻或是性的分離，可能會(huì)導(dǎo)致單親家庭增多或是同性家庭出現(xiàn)；冷凍胚胎可以保存人體的生育功能，延長(zhǎng)了人們的生育時(shí)間，但容易導(dǎo)致家族輩分間混亂甚至影響胎兒的質(zhì)量；將冷凍胚胎定性為物，容易導(dǎo)致其降格為明碼標(biāo)價(jià)的商品，而且還可能導(dǎo)致高頻率的代孕現(xiàn)象，以及冷凍胚胎用于醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)研究是否侵犯了胚胎生命權(quán)等等的倫理問(wèn)題。美國(guó)生物學(xué)家范·潘塞勒·波特曾經(jīng)指出：“生命倫理學(xué)是一項(xiàng)用生命科學(xué)改善人類生命質(zhì)量的事業(yè)，是關(guān)于合理生存的科學(xué)，有助于人們對(duì)幸福和創(chuàng)造性的生命做出更合乎理性的選擇?！盵9]而且，生命倫理學(xué)強(qiáng)調(diào)不傷害、尊重、有利、公正的原則。冷凍胚胎屬于生命倫理學(xué)范疇，在處理與冷凍胚胎相關(guān)倫理問(wèn)題時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持生命倫理學(xué)的根本出發(fā)點(diǎn)——為了維護(hù)人們的權(quán)益，生存生活得更好，應(yīng)做出更合乎理性的選擇，并且遵循生命倫理學(xué)的基本原則。

將冷凍胚胎定性為生命倫理物，強(qiáng)調(diào)其倫理性，實(shí)質(zhì)是對(duì)冷凍胚胎潛在生命的尊重和敬畏，也就是生命倫理的價(jià)值所在。作為物的三種基本類型的倫理物、特殊物和普通物，倫理物具有最高的法律物格，應(yīng)當(dāng)對(duì)其權(quán)利予以最為充分的保護(hù)，其目的就在于保護(hù)倫理物的特殊性。[10]因此，關(guān)于冷凍胚胎的處分方式以及保存等問(wèn)題，都必須基于對(duì)現(xiàn)實(shí)自然人利益的維護(hù)以及對(duì)冷凍胚胎潛在生命的尊重的基礎(chǔ)之上，始終保持對(duì)冷凍胚胎潛在生命的敬畏。

將冷凍胚胎定性為生命倫理物，雖然也屬于民法上物的范疇，但與普通的物相比，有其特殊性。第一，冷凍胚胎的雙屬性。冷凍胚胎既有物的部分屬性也有人的人格屬性，是物的人格化與人的物化的統(tǒng)一體，具有最高法律的物格。例如，潛在生命可能性與財(cái)產(chǎn)性。冷凍胚胎的潛在生命可能性不難理解，冷凍胚胎只要具備一定的條件，就有可能被孕育成為現(xiàn)實(shí)的人。因此，與普通物相比，冷凍胚胎應(yīng)該得到更大范圍的保護(hù)，對(duì)其處分方式也應(yīng)有合理的限制，例如，禁止以任何方式進(jìn)行冷凍胚胎買賣交易行為。而冷凍胚胎財(cái)產(chǎn)性主要表現(xiàn)為：第一，冷凍胚胎生殖技術(shù)，從其研究到其發(fā)展，一方面，冷凍胚胎生殖技術(shù)，從其研究到其發(fā)展，凝結(jié)著科學(xué)家的精力以及需要投入大量的科研經(jīng)費(fèi)。冷凍胚胎生殖技術(shù)是醫(yī)學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物，從其研發(fā)到成熟應(yīng)用于醫(yī)學(xué)生殖領(lǐng)域，需要購(gòu)置配套的實(shí)驗(yàn)儀器、實(shí)驗(yàn)試劑等實(shí)驗(yàn)用品進(jìn)行大量的科研實(shí)驗(yàn)?？蒲袑?shí)驗(yàn)是一個(gè)探索的過(guò)程，需要多次進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，因此，科學(xué)家需要投入大量的時(shí)間和精力，時(shí)間和機(jī)會(huì)成本是高昂的。另一方面，在進(jìn)行人工輔助生育技術(shù)繁育后代的過(guò)程中，自然人需要支付醫(yī)療費(fèi)用以及花費(fèi)大量精力。[4]第二，冷凍胚胎的唯一性。每一個(gè)冷凍胚胎都有成套的獨(dú)一無(wú)二的生物基因，是不可以復(fù)制的。第三，冷凍胚胎的不可逆性，冷凍胚胎一旦被毀壞將永遠(yuǎn)無(wú)法修復(fù)。普通物遭到破壞受損，可以經(jīng)過(guò)系列修理或是安裝重組，外形恢復(fù)原樣，功能回歸正常。冷凍胚胎則不一樣，冷凍胚胎的損壞是一種徹底性的不可逆的損壞，一旦被損壞將永遠(yuǎn)無(wú)法恢復(fù)。

將冷凍胚胎定性為具有人格屬性的生命倫理物，既能體現(xiàn)其特殊的法律屬性和法律地位，也能得到民法的充分保護(hù)。[5]而且，將冷凍胚胎定性為生命倫理物有其必要性。第一，將冷凍胚胎定性為最高物格的生命倫理物，禁止買賣冷凍胚胎，讓冷凍胚胎受到更高的法律保護(hù)，特別是對(duì)其潛在的生命性和人格性的保護(hù)。第二，將冷凍胚胎定性為生命倫理物，為冷凍胚胎的多種處分方式提供理論依據(jù)：冷凍胚胎可以作為捐贈(zèng)和繼承的標(biāo)的、可以銷毀、可以用于醫(yī)學(xué)研究等。

三、處置冷凍胚胎的法律規(guī)則

(一)處分權(quán)的歸屬和處分方式

由于人工輔助生殖技術(shù)的手術(shù)成功率僅有30%～40%，因此很多患者都需要進(jìn)行兩次或更多次的手術(shù)，所以醫(yī)療機(jī)構(gòu)在實(shí)施精子與卵子體外受精實(shí)驗(yàn)時(shí)都會(huì)培育多個(gè)胚胎以防備用。如果試管嬰兒孕育成功,就意味著數(shù)個(gè)備選的多余胚胎即將被冷凍。[11]近年隨著人工輔助生殖技術(shù)的成熟，手術(shù)成功率的提高以及時(shí)間的積累，多余的冷凍胚胎越來(lái)越多，給儲(chǔ)存的醫(yī)療機(jī)構(gòu)帶來(lái)巨大壓力。另一種情況，在冷凍胚胎植入母體子宮前，意外情況的發(fā)生(例如：精子與卵子的提供者離異了，亦或是他們中的一方或是雙方死亡了)，使冷凍胚胎植入術(shù)不能繼續(xù)進(jìn)行。關(guān)于如何處分多余的冷凍胚胎或因術(shù)前發(fā)生意外導(dǎo)致手術(shù)不能繼續(xù)進(jìn)行而遺留下來(lái)的冷凍胚胎就成為了不可回避的問(wèn)題。

回答如何處置冷凍胚胎前，首先要弄清楚什么人擁有冷凍胚胎的處分權(quán)。冷凍胚胎是由精子與卵子在體外受精發(fā)育而成的，因此，精子與卵子的提供者是冷凍胚胎的所有權(quán)者。冷凍胚胎的處分權(quán)也理所當(dāng)然地歸精子與卵子的提供者共同所有，由他們共同決定多余的冷凍胚胎的處分方式。在實(shí)施冷凍胚胎移植手術(shù)前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都會(huì)與夫妻雙方簽訂《配子、胚胎去向知情同意書(shū)》，讓他們決定如何處分多余的冷凍胚胎，如果雙方選擇繼續(xù)冷凍保存，協(xié)議需明確保存的期限。保存期限屆滿，再由夫妻雙方另行決定冷凍胚胎的處分方式。

如果冷凍胚胎移植手術(shù)實(shí)施前或是多余的冷凍胚胎還處于保存期限內(nèi)，夫妻中的一方或是雙方死亡了，那么冷凍胚胎的處分權(quán)歸誰(shuí)所有呢？筆者認(rèn)為：冷凍胚胎是生命倫理物，可以作為繼承的標(biāo)的，可以被繼承。雖然我國(guó)《繼承法》并未把冷凍胚胎列入繼承范圍內(nèi)，但是根據(jù)“法無(wú)明文禁止即自由”的原則，在不違背公序良俗的前提下，冷凍胚胎可以作為繼承的標(biāo)的。因?yàn)槔鋬雠咛ケ旧硎欠蚱揠p方共同所有的，而且，冷凍胚胎不同于其他的遺產(chǎn)可以進(jìn)行分割繼承，因此，如果夫妻中的一方死亡，冷凍胚胎的處分權(quán)應(yīng)該由夫妻的另一方繼承，歸其所有。如果冷凍胚胎的兩個(gè)所有權(quán)人都死亡了，則依據(jù)我國(guó)《繼承法》的繼承次序繼承冷凍胚胎。

如果冷凍胚胎的繼承者放棄繼承權(quán)，或是繼承者在固定時(shí)間內(nèi)未對(duì)冷凍胚胎的處分方式達(dá)成一致，或是冷凍胚胎的保存期滿但所有權(quán)者并未對(duì)冷凍胚胎的處分做出決定的，筆者建議：由冷凍胚胎的儲(chǔ)存機(jī)構(gòu)行使冷凍胚胎的處分權(quán)，但是必須對(duì)處分權(quán)的行使進(jìn)行限制和規(guī)范，避免存放機(jī)構(gòu)濫用冷凍胚胎的處分權(quán)。

基于冷凍胚胎為倫理物的法律屬性，筆者認(rèn)為冷凍胚胎的處分方式主要有四種：保存在指定醫(yī)療機(jī)構(gòu)、捐贈(zèng)給不孕不育夫婦、捐贈(zèng)用于醫(yī)學(xué)研究、醫(yī)學(xué)銷毀。至于冷凍胚胎是否能用于科學(xué)研究，國(guó)外學(xué)者與科研人員一直爭(zhēng)論不休，相關(guān)法律也比較含糊。法國(guó)1994年《生物倫理法》規(guī)定禁止冷凍胚胎用于科學(xué)研究。但由于這一規(guī)定阻礙胚胎方面的科學(xué)研究，不利于醫(yī)學(xué)進(jìn)展，引起了科學(xué)家激烈的批判。迫于輿論壓力以及從促進(jìn)科學(xué)發(fā)展的角度出發(fā)，2004年法國(guó)立法機(jī)關(guān)出臺(tái)了《生物倫理法》修正案，堅(jiān)持“禁止冷凍胚胎用于研究”的原則，同時(shí)承認(rèn)例外規(guī)定?！豆步】捣ǖ洹返贚251-5條第2款以“例外的標(biāo)題”來(lái)規(guī)定某些研究若不侵犯胚胎的完整性，則可以進(jìn)行。[12]

(二)適度有限制地開(kāi)放代孕

當(dāng)精子與卵子提供者雙方死亡了或是卵子提供者一方死亡，冷凍胚胎可以作為繼承標(biāo)的，按照繼承法的繼承順序被繼承者繼承。當(dāng)冷凍胚胎被繼承了，出于各種原因考慮(完成死者生前的愿望、傳宗接代、對(duì)潛在生命的保護(hù)等)，多數(shù)繼承者還是希望繼續(xù)進(jìn)行原定的胚胎移植手術(shù)。但是由于冷凍胚胎的卵子提供者已經(jīng)死亡，無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行原定的胚胎移植手術(shù)。如果繼承者要繼續(xù)進(jìn)行原定的胚胎移植手術(shù)，就需要通過(guò)代孕來(lái)實(shí)現(xiàn)了。

代孕有兩種形式，一種是局部代孕，另一種是完全代孕。[13]局部代孕是指將來(lái)自于代孕母親的卵子與委托代孕夫婦中丈夫的精子通過(guò)體外受精結(jié)合發(fā)育成胚胎后，再通過(guò)冷凍胚胎移植手術(shù)植入代孕母親子宮內(nèi)的一種妊娠方式。完全代孕是指將來(lái)自于委托代孕夫婦雙方的精子與卵子通過(guò)體外授精發(fā)育形成胚胎后，再通過(guò)冷凍胚胎植入手術(shù)植入到代孕母親子宮內(nèi)的一種妊娠方式。局部代孕與完全代孕最大的區(qū)別就是完全代孕所產(chǎn)嬰兒與代孕母親沒(méi)有任何的血緣關(guān)系。縱觀國(guó)外代孕情況以及我國(guó)地下代孕市場(chǎng)，完全代孕占絕大多數(shù)，本文所說(shuō)的代孕也主要是指完全代孕。

是否應(yīng)該開(kāi)放代孕？承認(rèn)代孕的合法性，各國(guó)法律莫衷一是。其中，英國(guó)關(guān)于代孕方面的立法最為明確，1985 年《代孕安排法》及其修正案明確禁止商業(yè)性質(zhì)的代孕但允許非商業(yè)性質(zhì)的代孕，而且認(rèn)為非商業(yè)性質(zhì)代孕中的代孕母親可以收取“合理的支出費(fèi)用”。[13]與其他國(guó)家相比，印度、烏克蘭和俄羅斯等國(guó)在代孕方面的立法比較開(kāi)放，允許所有的代孕，即無(wú)論是非商業(yè)性質(zhì)的代孕還是商業(yè)性質(zhì)的代孕都能接受，承認(rèn)其合法性。當(dāng)然也有不少國(guó)家在代孕方面的立法是相對(duì)保守的，例如德國(guó)、法國(guó)、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡等國(guó)家和地區(qū)對(duì)代孕采取了完全禁止的規(guī)制策略，甚至對(duì)從事代孕業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)與個(gè)人施以刑事懲治。[14]

在我國(guó)，代孕也并不是什么新鮮事了，我國(guó)古代便有借腹生子。古代的借腹生子與今天的代孕有著相同的本質(zhì)，二者都是借助他人的子宮實(shí)現(xiàn)妊娠分娩，滿足生育以及傳宗接代的愿望。古代借腹生子與今天的代孕不同之處在于：第一，借腹生子是母體內(nèi)自然授精的，而代孕則是通過(guò)體外人工授精成功后再將胚胎植入母體子宮的，即二者的授精方式不同。第二，借腹生子與局部代孕比較相似，因?yàn)闊o(wú)論是借腹生子還是局部代孕，代孕母親都是卵子的提供者，代孕母與代孕兒有著血緣關(guān)系，而這與完全代孕不同。

我國(guó)法律是嚴(yán)格禁止任何形式的代孕行為的。關(guān)于我國(guó)為什么禁止代孕行為，筆者總結(jié)為兩大方面原因。第一，代孕反對(duì)者認(rèn)為代孕違背了我國(guó)傳統(tǒng)的道德倫理。代孕反對(duì)者認(rèn)為代孕行為通過(guò)借助他人的子宮達(dá)到妊娠分娩的目的，其本質(zhì)是將女性具有人格屬性的子宮物化了，將子宮視為生育孩子的工具，可以租借給他人使用，這是對(duì)女性身體的不尊重，破壞了女性人格屬性與人格利益的完整性。而且，代孕反對(duì)者認(rèn)為不法分子可能會(huì)利用代孕的合法性進(jìn)行商業(yè)性代孕行為以攫取暴利，使子宮商品化，侵犯了女性人格完整性。第二，允許代孕將會(huì)導(dǎo)致法律父母不明確。自羅馬法以來(lái)即有“誰(shuí)分娩,誰(shuí)為母親”的法諺,認(rèn)為凡女性懷孕且分娩子女即被視為所生子女的母親。[15]我國(guó)法律也規(guī)定，孩子的法律母親必須要有分娩事實(shí)。冷凍胚胎未出現(xiàn)之前，嬰兒的分娩母親與基因母親為同一人，嬰兒的法律母親為分娩母親并無(wú)爭(zhēng)議。但是，冷凍胚胎的出現(xiàn)不但可以使生育與婚姻出現(xiàn)分離，與之相關(guān)的代孕還可以讓分娩母親與基因母親發(fā)生分離。依據(jù)誰(shuí)分娩誰(shuí)就是孩子的法律母親，那么分娩母親才是代孕所產(chǎn)嬰兒的法律母親而不是基因母親，但自古以來(lái)母子關(guān)系的確定更看重的是血緣關(guān)系(即基因遺傳)而不是分娩這一過(guò)程。因此，代孕反對(duì)者認(rèn)為允許代孕將會(huì)導(dǎo)致分娩母親、基因父母與法律父母的混亂。

即便允許代孕可能會(huì)引發(fā)道德倫理問(wèn)題以及對(duì)原有法律——禁止任何形式的代孕行為發(fā)出挑戰(zhàn)，但這都不是不可調(diào)和的矛盾，而且代孕合法性的確有其合理性與必要性。從道德倫理角度看，適度有限制地開(kāi)放代孕可以幫助部分因身體等原因不能生育的夫婦實(shí)現(xiàn)擁有自己孩子的愿望，同時(shí)滿足了不孕不育夫婦傳宗接代、延續(xù)香火的需求，這也是我國(guó)傳統(tǒng)道德倫理的重要體現(xiàn)之一。從法律角度看，適度有限制的開(kāi)放代孕有利于保障不孕不育患者的生育權(quán)。不孕不育夫婦因各種原因不能生育，其生育權(quán)得不到保障，需要得到法律的救濟(jì)與幫助。既然代孕可以保障部分不育不孕夫婦的生育權(quán)，應(yīng)該適度有限制地開(kāi)放代孕，而不能不做任何具體分析完全禁止代孕。從醫(yī)學(xué)角度看，代孕可以做為治療不孕不育的方式之一。部分患者因切除子宮或是子宮厚度不足等原因不能懷孕，但是部分患者是可以將帶有自身遺傳基因的冷凍胚胎植入他人子宮擁有自己的孩子的。從政策角度看，允許代孕可以適當(dāng)彌補(bǔ)一些政策上的不足之處。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育，女性上環(huán)等節(jié)育手術(shù)導(dǎo)致部分女性生育功能出現(xiàn)不可逆的損壞，適度有限制地開(kāi)放代孕可以在一定程度上彌補(bǔ)因節(jié)育手術(shù)喪失生育功能的夫婦。從現(xiàn)實(shí)意義角度看，適度有限制地開(kāi)放代孕有利于保障相關(guān)當(dāng)事人(包括代孕母、代孕兒以及代孕夫婦)的合法權(quán)益。由于我國(guó)代孕是不合法的，所以代孕母、代孕夫婦或是地下代孕機(jī)構(gòu)間簽訂的任何合同與協(xié)議都是不具備法律效力的，因此當(dāng)整個(gè)代孕過(guò)程中發(fā)現(xiàn)糾紛時(shí)，相關(guān)當(dāng)事人的維權(quán)能力是很弱的。例如，代孕所產(chǎn)嬰兒有先天性缺陷或是疾病，代孕母與代孕夫婦都拒絕擔(dān)任代孕兒的法律父母，代孕兒被拋棄；妊娠分娩過(guò)程中，代孕母出現(xiàn)妊娠高血壓和羊水栓塞等反應(yīng)，代孕夫婦拒絕承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；代孕母拒絕將所產(chǎn)嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)歸還給代孕夫婦等等相關(guān)當(dāng)事人權(quán)益得不到保障的情況。因此，有必要適度有限制地開(kāi)放代孕以遏制代孕黑市引發(fā)的糾紛案?；谝陨显颍P者建議適度有限制地開(kāi)放代孕。由于代孕行為旨在解決特殊的社會(huì)問(wèn)題，因而代孕行為的主體就應(yīng)當(dāng)具備特殊的資格。[16]第一，對(duì)代孕母的限制，為了保障代孕所產(chǎn)嬰兒的身體健康權(quán)，避免通過(guò)垂直傳播將疾病傳染給嬰兒，必須嚴(yán)格篩選代孕母。代孕母必須是具有完全民事行為能力、身體健康。第二，對(duì)代孕委托人的限制。只有因妻子子宮不能正常妊娠的不孕不育夫婦、卵子的提供者死亡或是接受冷凍胚胎捐贈(zèng)的夫婦才能委托他人代孕，禁止單身人士、同性夫妻、妻子子宮能正常妊娠的夫妻委托他人代孕。第三，嚴(yán)格限制代孕的合理補(bǔ)償費(fèi)。是否定性為商業(yè)性代孕行為，主要取決于是否有金錢上交易以及交易數(shù)額的大小?？紤]到懷孕過(guò)程中會(huì)影響代孕母的工作、代孕母會(huì)出現(xiàn)惡心嘔吐等妊娠反應(yīng)，允許代孕委托人支付給代孕母合理的代孕補(bǔ)償費(fèi)，作為誤工費(fèi)和精神損失費(fèi)。但是，為了避免商業(yè)性代孕行為，必須將代孕補(bǔ)償費(fèi)控制在一定范圍內(nèi)，禁止討價(jià)還價(jià)。

結(jié)語(yǔ)：為了提高對(duì)冷凍胚胎的保護(hù)，以及維護(hù)法律的穩(wěn)定性，應(yīng)該將冷凍胚胎的法律屬性定性為最高物格的生命倫理物；基于冷凍胚胎為生命倫理物的法律屬性以及依據(jù)“法無(wú)明文禁止則自由”的原則，冷凍胚胎可以成為繼承的標(biāo)的，可以被繼承；基于冷凍胚胎為生命倫理物的法律屬性以及利他主義的原則，冷凍胚胎的處置方式主要有四種：保存、捐贈(zèng)給不孕不育夫婦、捐贈(zèng)用于醫(yī)學(xué)研究、醫(yī)學(xué)銷毀。同時(shí)，為了解決特殊的社會(huì)問(wèn)題，滿足部分人的特殊需要，只要代孕主體具備代孕的特殊資格，應(yīng)該適度有限制地開(kāi)放代孕。

注釋：

①參見(jiàn)Kass v. Kass696 N.E.2d 174 (N.Y. 1998).

②參見(jiàn)Roman v. Roman,193 S.W.3d 40 (Tex. App. 2006).

③參見(jiàn)York v. Jones, 717 F. Supp. 421 (E.D. Va. 1989).

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(責(zé)任編輯：張保芬)

Research on the Legal Attribute and Disposal Problems of Frozen Embryos

LiNa-ling

(Humanism and Management School of South Medical University, Guangzhou Guangdong 510515)

【Abstract】Frozen embryos, which formed from sperm and egg in vitro fertilization, have a complete set of genes of a nature man, and have the potential to grow into a man. Therefore, in order to well protect the frozen embryos, the legal attribute of frozen embryos should be defined as the ethical content. Based on the opinion that the legal attribute of frozen embryos is ethical content, the main disposal ways of frozen embryos include preservation, donation for infertile couples, donation for medical research, and medical destruction. In order to satisfy the special needs of society, surrogacy should be limitedly opened.

【Key words】frozen embryos； legal attribute； ethical； surrogacy

【文章編號(hào)】1002—6274(2016)03—122—07

作者簡(jiǎn)介：李娜玲(1978-)，女，湖南邵陽(yáng)人，南方醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院副教授，中國(guó)政法大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)樾l(wèi)生法學(xué)。

【中圖分類號(hào)】DF51

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A