勞動法上用人單位的法學(xué)判別：理論與實(shí)踐的考察*

秦國榮

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

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勞動法上用人單位的法學(xué)判別：理論與實(shí)踐的考察*

秦國榮

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

【內(nèi)容摘要】勞動法上的用人單位，乃是勞動法律關(guān)系中極為重要的當(dāng)事主體。實(shí)際用工關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了勞動法的形式正義觀念，其以組織、分工、分配與身份為基本判別依據(jù)。而商事主體標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)的是用人單位判別的實(shí)質(zhì)正義觀念，其不僅關(guān)注勞動關(guān)系與用工主體資格的確立，而且關(guān)注這種具有法定合法身份的用人單位對勞動者能夠承擔(dān)起在法律上可以實(shí)現(xiàn)的責(zé)任。勞動法學(xué)和勞動立法對“用人單位”概念的研究，當(dāng)然必須要兼顧這兩點(diǎn)。所謂用人單位，應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立，具有合法勞動用工資格，能夠與勞動者締結(jié)勞動契約，對勞動者享有勞動管理權(quán)利和承擔(dān)勞動法律責(zé)任的社會組織。

【關(guān) 鍵 詞】用人單位雇傭勞動者勞動法

從法律適用和對客觀事物的定性分析角度說，無論是域外勞動立法對“雇主”的模糊界定與司法確認(rèn)，還是我國國內(nèi)立法對“用人單位”的列舉式明確立法，都反映了立法者與司法者所秉持的特定判斷標(biāo)準(zhǔn)，但立法與司法的這種實(shí)踐活動需要獲得學(xué)界能夠給予理論上的支持支撐。由于國內(nèi)學(xué)界對“用人單位”概念關(guān)注不多，而這一法學(xué)術(shù)語無論是對于勞動立法與司法，還是對于勞動法學(xué)基本概念體系建構(gòu)，都有著至關(guān)重要的理論與實(shí)踐價值，且這一概念與中國當(dāng)下的體制改革與人事制度變革也有著極為緊密的聯(lián)系，①因而對這一概念進(jìn)行研究，既有建構(gòu)中國勞動法學(xué)基本概念與理論邏輯的學(xué)術(shù)價值，也有預(yù)判與前瞻性地思考中國勞動法制變革前景與方向的現(xiàn)實(shí)價值。

一、勞動法上用人單位判別標(biāo)準(zhǔn)的理論分析

在勞動法學(xué)界，有部分學(xué)者主張 “用人單位”屬于“商事立法”而不屬于勞動立法中的概念，勞動法學(xué)對此進(jìn)行研究沒有多少必要，這種觀點(diǎn)毫無疑問是不正確、不可取的。因為勞動者與用人單位作為勞動關(guān)系當(dāng)事人的兩極，這兩個概念均是勞動立法和勞動法學(xué)的基礎(chǔ)性概念，是認(rèn)定勞動關(guān)系或勞資關(guān)系能否成立的前提條件。從勞動立法及勞動法學(xué)研究的角度說，勞動法上的用人單位與民商法的“商事主體”根本就屬于不同的領(lǐng)域，用人單位是從勞動法上勞動關(guān)系能否有效成立的角度，商事主體則是從民商法上“市場準(zhǔn)入”及市場主體能否成立的角度去加以認(rèn)定的，盡管兩者確有交叉和值得共同研究的特點(diǎn)，但兩者屬于完全不同法律關(guān)系中的法律主體。在勞動法與勞動司法實(shí)踐中，如果不能確定用人單位的主體資格和身份，勞動者的身份也就無從確定，勞動雇傭與民事雇傭關(guān)系就難以界分。因此，在法學(xué)上與立法上研究“用人單位”的概念內(nèi)涵，無論是對于勞動法學(xué)研究，還是對于立法與司法實(shí)踐，均有極為重要的意義。

關(guān)于用人單位概念的界定，勞動法學(xué)界鮮有學(xué)者專門進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研究，相關(guān)觀點(diǎn)散見于教材和部分論文文獻(xiàn)之中。概括一下收集到的文獻(xiàn)資料，大致有以下幾種大同小異的觀點(diǎn)：

其一，用人單位是依法成立的，具有用人權(quán)利能力和行為能力，對勞動者承擔(dān)有關(guān)義務(wù)的社會組織。包括企業(yè)、事業(yè)組織、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、個體經(jīng)濟(jì)組織等用人單位。[1]P45

其二，用人單位又稱用工單位，常常也被稱為企業(yè)主、資方、雇主、雇傭人等，我國在法律上統(tǒng)稱為用人單位，是指依法招用和管理勞動者，對勞動者承擔(dān)有關(guān)義務(wù)者。[2]P74

其三，用人單位，又稱用工單位，在許多國家稱為雇主或雇用人，是指具有用人權(quán)利能力和用人行為能力，使用一名以上職工并向職工支付工資的單位。[3]P112

上述對“用人單位”的概念界定都比較強(qiáng)調(diào)“用人單位”的用人“權(quán)利能力和行為能力”問題，帶有鮮明的民法和商法色彩。而對于“用人單位”資格認(rèn)定式的研究方法和觀點(diǎn)，董保華提出了異議，他指出，“我國‘用人單位’這一概念的內(nèi)涵空白，給了學(xué)者想象的空間，學(xué)者在‘用工主體’引入權(quán)利能力和行為能力的初衷是要完成與民法相同的‘賦權(quán)任務(wù)’，向企業(yè)賦予用人自主權(quán)”。[4]P61他認(rèn)為勞動法學(xué)研究以“賦權(quán)”思想界定“用人單位”的思路，盡管有“極其善意”的“考量”。這種“善意”在于，“勞動法學(xué)者希望以抬高門檻的方式制約用人單位，只有在承擔(dān)保護(hù)勞動者的義務(wù)，才能賦予用人自主權(quán)，否則無權(quán)用工，不能進(jìn)入市場”。[4]P61但關(guān)鍵在于，“勞動法學(xué)者將這一概念作為‘特別權(quán)利能力’與‘特別行為能力’引入，強(qiáng)調(diào)的是符合用人權(quán)利能力、用人行為能力的才給予用人的權(quán)利，這實(shí)際上是一個市場準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)”。[4]P61而從法律分工和功能定位角度來說，這種思路和觀點(diǎn)很顯然是不符合勞動法性質(zhì)的。因為“用人主體的資格，并不由勞動法來規(guī)范”，“勞動法要研究的是一個給勞動者利益與要用人單位負(fù)擔(dān)的‘負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)’，這不是一個市場準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)而是一個勞動法的適用標(biāo)準(zhǔn)”。[4]P61

董保華在這里給我們提出了一個非常嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)命題：勞動法對用人單位的判定，究竟是以什么樣的思維和邏輯進(jìn)行？在其早期的文章與著作中，他也是以民商法的思維對此進(jìn)行思考與論述的，認(rèn)為“勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整，賦予用人單位以勞動力使用者的資格”，[5]P234“用人單位只有在具備法律所規(guī)定的條件下，才能取得勞動力使用者的資格。法律所規(guī)定的條件，是用人單位承擔(dān)保護(hù)勞動者義務(wù)的保證措施，也是用人單位享受用人權(quán)利的前提。因此，作為一種勞動力使用者的法律資格，勞動法是將權(quán)利主體、義務(wù)主體和責(zé)任主體聯(lián)系起來加以規(guī)定的”。[5]P234由此，他認(rèn)為判定用人單位法律資格的條件主要有三點(diǎn)，即“財產(chǎn)條件、技術(shù)條件和組織條件”。②這種觀點(diǎn)實(shí)際上承襲了民商法關(guān)于市場主體“權(quán)利能力”與“行為能力”的相關(guān)理論判斷，以此對勞動法及勞動關(guān)系當(dāng)事人進(jìn)行具體展開而已。

近年來，董保華認(rèn)識到了勞動關(guān)系當(dāng)事人與民商事主體當(dāng)事人判定標(biāo)準(zhǔn)之間存在著根本性差別，他開始修正了自己的上述觀點(diǎn)和認(rèn)識，認(rèn)為“這種觀點(diǎn)很大程度上臨摹了當(dāng)時國家有關(guān)勞動政策對用人單位的要求?，F(xiàn)在看來，這一觀點(diǎn)的缺陷是沒有回答如果不符合這三項要求員工如何處理，這一觀點(diǎn)也極易被引向以這三條標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動法的適用范圍”。③就是說，以權(quán)利能力和行為能力標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)市場主體乃是企業(yè)法、公司法或商法上的“市場準(zhǔn)入”標(biāo)準(zhǔn)，而勞動關(guān)系當(dāng)事人主體——用人單位，很顯然不能簡單地以這種經(jīng)濟(jì)性標(biāo)準(zhǔn)加以判別與衡量。

勞動法律關(guān)系中的當(dāng)事人一方主體——用人單位，與民商法上的市場主體很顯然有著本質(zhì)的區(qū)別。用人單位作為與勞動法律關(guān)系另一方主體——勞動者之間，存在著內(nèi)部人身隸屬與管理關(guān)系。這種法律關(guān)系的對內(nèi)屬性比較明顯，盡管兩者之間同樣存在著勞動給付與工資給付的對價關(guān)系，同樣存在著契約合同關(guān)系，但這種關(guān)系乃屬于“內(nèi)向型”組織體內(nèi)部關(guān)系，且在這種法律關(guān)系架構(gòu)中，勞動者相對于用人單位而言，處于相對弱勢一方，勞動者作為以給付勞動獲取工資收入和生活資料來源的一方當(dāng)事人，法律確認(rèn)這種關(guān)系的存在與否直接關(guān)乎弱勢方勞動者的切身利益，因而勞動法本著有利于或傾斜保護(hù)勞動者的原則，以只要雙方產(chǎn)生實(shí)際的用工與勞動雇傭行為，即確認(rèn)雙方勞動法律關(guān)系的存在，亦即確認(rèn)勞動關(guān)系對方當(dāng)事人——用人單位的事實(shí)成立。即使該用工主體欠缺民商法上從事市場活動與市場行為的法定前提與條件，但并不因此影響其對勞動者應(yīng)承擔(dān)的勞動法上的法律責(zé)任。換言之，民商法關(guān)于市場主體的“權(quán)利能力”與“行為能力”的法律制度設(shè)計，在勞動法上并沒有任何意義。勞動法不是以民商事立法以是否符合法定設(shè)立條件來確認(rèn)勞動法律關(guān)系能否成立以及是否有效的前提，而是以是否產(chǎn)生實(shí)際勞動用工行為為判別標(biāo)準(zhǔn)的，無論該勞動用工主體在民商法上是否具備“權(quán)利能力”與“行為能力”，只要其實(shí)際雇傭了勞動者或者與勞動者實(shí)際發(fā)生了勞動用工行為，該主體即與勞動者產(chǎn)生了勞動用工關(guān)系，即應(yīng)承擔(dān)勞動法上的法律責(zé)任。

在研究勞動法上用人單位的問題上，我們首先確實(shí)應(yīng)對勞動關(guān)系當(dāng)事人及其法律關(guān)系屬性進(jìn)行準(zhǔn)確的理論把握，方能正確理解勞動法上的用人單位與民商事市場主體之間的法律屬性區(qū)別。此外，由于我國處于社會轉(zhuǎn)型與深化改革的特定歷史時期，在市場、人事、行政等多元用工體制并存且不斷進(jìn)行改革調(diào)整的時代背景下，我們還需要結(jié)合我國勞動用工制度、人事制度、公務(wù)員制度等不斷變遷與變革的特點(diǎn)，以歷史與發(fā)展的眼光對我國勞動立法中的“用人單位”進(jìn)行思考與研究，才能真正把握我國勞動法上用人單位的內(nèi)涵、范圍及其發(fā)展走向。我國勞動法上用人單位的范圍乃是伴隨著社會變遷與經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入而逐步擴(kuò)大的，在計劃經(jīng)濟(jì)和國家對勞動人事關(guān)系加以嚴(yán)密控制的情況下，“當(dāng)著各類用人單位尤其是企業(yè)都只是國家用工關(guān)系的一個層次時，就不可能有真正意義上的用人單位”。[5]P233董保華認(rèn)為，勞動法學(xué)對于勞動法上“用人單位”的研究，首先就應(yīng)該將“國家行為”和“企業(yè)行為”加以區(qū)別，才能真正了解勞動法上“用人單位”的真正內(nèi)涵和本質(zhì)。從這個意義上說，即“從‘公法司法化’角度看，如果說對于‘勞動者’這一主體，區(qū)別社會學(xué)與法學(xué)的不同意義至關(guān)重要，那么對于‘用人單位’這一主體來說，將‘企業(yè)用工’與‘國家用工’區(qū)別開來則是至關(guān)重要的”。[5]P233

從法學(xué)或法律角度說，雖然董保華在分析勞動關(guān)系所用的“國家行為”與“企業(yè)行為”，以及“國家用工”與“企業(yè)用工”等用語過于籠統(tǒng)、寬泛和模糊，也顯得不夠準(zhǔn)確和規(guī)范；但是，他無疑敏銳地認(rèn)識到了，無論是傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制下的勞動用工方式，還是當(dāng)下政府財政體制下的用人模式，均帶有比較強(qiáng)烈的“公法”屬性，屬于不平等主體之間的人身隸屬關(guān)系，而不屬于平權(quán)主體間勞動合同或勞動雇傭關(guān)系。勞動法的進(jìn)步正在于開創(chuàng)了市場化的勞動用工方式，以市場交易、意思自治、擇業(yè)自主、雙向選擇、離職自由等搭建起了雇傭雙方當(dāng)事人的平權(quán)主體架構(gòu)，打破了原有計劃經(jīng)濟(jì)體制中行政權(quán)力掌控一切社會資源，以及條塊分割的縱向勞動用工體系，形成了“公權(quán)力”組織體系用人與“私權(quán)力”市場化用工的二元格局，實(shí)現(xiàn)了政治國家“公權(quán)力組織”運(yùn)行體系與市場配置勞動力資源的“市民社會”體系的相對獨(dú)立與互動。

我國勞動法不僅在于保障了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的正當(dāng)合法權(quán)益均能享有法律平等保護(hù)，實(shí)現(xiàn)了“資本”與“勞動”的市場化配置與結(jié)合，更在于這種當(dāng)事人意思自治和以市場交易原則確立的勞動關(guān)系，能夠獲得自由、平等的自主權(quán)天空，不再仰仗、依附和受控于行政權(quán)力，從而確保了市場經(jīng)濟(jì)和社會生產(chǎn)力的健康發(fā)展與運(yùn)行。因此，在研究勞動法上用人單位時，我們要用時代進(jìn)步與社會文明發(fā)展的眼光來看待。勞動法上用人單位的出現(xiàn)及其范圍的不斷擴(kuò)大，集中體現(xiàn)了“公權(quán)力”與國家財政體制管制與控制下的用人關(guān)系逐步松動、斷裂，并不斷走向市場化、契約化勞動法律關(guān)系的過程。這是一種激動人心的時代進(jìn)步，不僅標(biāo)志著傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制逐步消融與瓦解，標(biāo)志著“體制內(nèi)”與“體制外”不公平多元分配結(jié)構(gòu)與身份關(guān)系的逐步被打破，而且標(biāo)志著平等、公平、自由競爭秩序的逐步確立，標(biāo)志著市場競爭主體與人本身的逐步解放。

二、“用人單位”判別的法律要件及實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)

勞動雇傭關(guān)系乃是現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展的產(chǎn)物，這種社會關(guān)系是在社會化大生產(chǎn)條件下，以民事雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)而不斷產(chǎn)生發(fā)展的。與民事雇傭關(guān)系乃是平權(quán)主體——自然人之間相互雇傭關(guān)系不同，勞動雇傭關(guān)系乃是法人與自然人之間的雇傭關(guān)系。有學(xué)者通過對西方勞動法對勞動關(guān)系主體立法演變的歷史梳理，歸納出了域外勞動法對主體的“三次界定”，認(rèn)為域外勞動法在法人制度下的勞動雇傭關(guān)系，即勞動法產(chǎn)生起始階段對主體的“第一次界定”，即確認(rèn)“雇主與雇員的關(guān)系已不再是兩個自然人之間的關(guān)系，而是強(qiáng)勢主體與弱勢主體的關(guān)系”，[4]P64這種界定是從立法上對勞動者的弱勢地位給予了確認(rèn)和保護(hù)?！暗诙谓缍ā眲t是“分兩個步驟來完成的。第一個步驟是從屬性的認(rèn)定，第二個步驟是去強(qiáng)勢化的認(rèn)定”，[4]P65這次界定將部分強(qiáng)勢勞動者從勞動法上加以排除?！暗谌谓缍ā笔情_始重新認(rèn)識勞動法，將勞動法定位為“雇工受益法”，相應(yīng)地則強(qiáng)調(diào)勞動法“對于雇主是負(fù)擔(dān)法”，以此來確定“雇主的基本特征”。[4]P71由于“在社會化大生產(chǎn)的作用下，雇主的形態(tài)在不斷演變，外延也在逐步放大，雇主的界定也開始變得困難起來”。[4]P71

董保華認(rèn)為，社會化大生產(chǎn)條件下的雇主概念呈現(xiàn)出外延擴(kuò)張的態(tài)勢，比如它隨著“委任關(guān)系”、“公司治理結(jié)構(gòu)”、“共同雇主”、“企業(yè)社會責(zé)任”等不斷擴(kuò)大，[4]P71-72使得“與雇員對應(yīng)的雇主開始變得模糊不清，于是各國的勞動法在界定雇主時，也盡可能用更具涵蓋性的方式來定義雇主”。[4]P72其標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種，一是“雇主身份認(rèn)定”，二是“雇傭行為認(rèn)定”。這兩種標(biāo)準(zhǔn)的共同特點(diǎn)是“內(nèi)涵清晰”、“外延開放”，[4]P72-74而各國盡管也“有些立法雖有直接對主體身份進(jìn)行認(rèn)定，但更多的是從實(shí)施雇傭行為的角度來界定雇主”。[4]P74他主張我國勞動立法也應(yīng)借鑒這種立法技巧和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“在內(nèi)涵上，對‘用人單位’做出清晰的定義；在外延上，建立一種彈性的機(jī)制，可以擴(kuò)大雇傭主體的范圍”。[4]P77就是說，要“以雇主指令權(quán)的行使主體為列舉對象并結(jié)合雇傭行為的認(rèn)定，同時使用‘身份認(rèn)定’和‘行為認(rèn)定’兩個標(biāo)準(zhǔn)，并以后者為主”。[4]P77

在對勞動法上“雇主”或“用人單位”的認(rèn)定問題上，境外學(xué)者的研究相對比較精細(xì)，觀點(diǎn)雖然略有區(qū)別，但大部分均將是否與勞動者形成了“從屬性”看作是判定“用人單位”成立與否的標(biāo)準(zhǔn)。臺灣學(xué)者郭玲惠認(rèn)為，“在私法勞動契約中，雇用勞工之人即可將之納入雇主的行列，但是否成立勞動契約，仍應(yīng)從經(jīng)濟(jì)上從屬性、人格上從屬性、組織上從屬性等方面加以認(rèn)定，若缺乏從屬性，勞動契約可能會變成民法中的委任或是承攬關(guān)系，雇用勞工之人也會失去所謂雇主身份，而成為委任人或承攬人”。[6]P101-102郭玲惠將是否具有“從屬性”看作是“勞動契約”與“勞務(wù)契約”之間本質(zhì)區(qū)別的看待，應(yīng)該說乃是域外學(xué)者已經(jīng)形成共識和高度認(rèn)同的觀點(diǎn)。

對于民事雇傭與勞動雇傭之間的本質(zhì)區(qū)別，德國學(xué)者有著比較明晰的認(rèn)識。他們一般認(rèn)為，人身自由乃是民事雇傭的特征，而勞動雇傭則“隱含著與人身自由相反的含義——人身從屬性”。[7]P41勞動雇傭的兩大基本特征在于：其“核心要素是人身從屬性”，而“另一個重要的要素為私人契約”。[7]P41荷蘭學(xué)者認(rèn)為，判定及“用以確認(rèn)一項合同是否構(gòu)成雇傭合同的最重要標(biāo)準(zhǔn)是，雇主是否有權(quán)針對雇員勞動發(fā)出指令”。[8]P16意大利學(xué)者也認(rèn)為，勞動雇傭與民事雇傭相比，勞動雇傭“強(qiáng)調(diào)的是雇員的從屬關(guān)系”，也就是說，“作為雇主組織一部分的雇員全部個人的行動受到控制”。[9]P32

由于市場經(jīng)濟(jì)、科技、網(wǎng)絡(luò)等迅速發(fā)展導(dǎo)致勞動方式和勞動雇傭方式不斷變化，使得勞動關(guān)系和勞動用工方式呈現(xiàn)出越來越復(fù)雜的態(tài)勢。面對豐富多彩和變化多樣的勞動關(guān)系，“滯后性的法律”往往難以做到“一網(wǎng)打盡”。域外勞動關(guān)系的法律調(diào)整往往采取立法與司法“聯(lián)動”的方式，在具體法律適用過程中，無論是立法采取概括式立法還是列舉式立法，立法者往往都倚重于將“雇主”的認(rèn)定交給司法，由司法部門依據(jù)判案經(jīng)驗并根據(jù)具體案件情況加以判定。

按照美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的規(guī)定，對勞動法上“雇主”資格或身份的確定，“關(guān)鍵在于所謂的雇主對于其工人是否有控制的權(quán)力”。[10]P14-15而法院在司法實(shí)踐中，則是“通過‘經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)’分析來確定其是否以雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)”。[10]P15其考量的因素主要有：“(1)該主體是否享有雇傭和解雇雇員的權(quán)力；(2)該主體是否可對雇員進(jìn)行工作安排或?qū)蛡驙顩r進(jìn)行監(jiān)督和控制；(3)該主體是否享有確定工資支付比率及方式的權(quán)力；(4)該主體是否保存雇傭記錄”。[10]P15在對具體案情的判斷過程中，法院不是根據(jù)其中一項，而是“綜合考慮各因素來確定一項關(guān)系的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)”。[10]P15這種立法授權(quán)法院根據(jù)具體情況和當(dāng)事人之間的“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)”，而不是根據(jù)僵化的法條來判定勞動關(guān)系是否存在以及當(dāng)事人是否具備“雇主”身份的做法，來自于英美法系的尊重法院和司法判例的傳統(tǒng)，可以有效地、靈活地應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)生活。

德國作為成文立法的國家，其勞動立法主張通過確定雇員的概念來界定雇主，“雇員的勞動合同另一方當(dāng)事人是雇主。雇主可能是自然人、法人，也可能是商事主體”。[7]P21盡管從理論上或立法上，對于勞動雇傭關(guān)系中的“人身隸屬性”存在著諸多爭議，但德國“聯(lián)邦勞動法院已經(jīng)將人身隸屬轉(zhuǎn)化成一個非常復(fù)雜的概念，包括大量必須結(jié)合起來考量的要素”。[7]P43這些要素既是對“雇員”，也是對“雇主”進(jìn)行考察的條件。在這些要素中，“最重要的要素包括：(1)企業(yè)希望個人隨時待命，準(zhǔn)備接受新任務(wù)。(2)個人不能拒絕企業(yè)安排的工作任務(wù)。(3)某種程度上，個人已經(jīng)融入到企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)中。(4)個人要求為企業(yè)執(zhí)行任務(wù)的時間相當(dāng)長”。[7]P43這種根據(jù)當(dāng)事人的具體情況，而不是固定的法條進(jìn)行司法判定的做法，與英美法系國家大致趨同。在司法實(shí)踐中，盡管“雇主們以靈活性為名反對勞動法院的這種策略”，但“法院傾向于盡可能地擴(kuò)大勞動法的調(diào)整范圍”。[7]P43

由此可見，盡管民事雇傭與勞動雇傭在學(xué)理上、立法上均已基本厘清，雙方的界限似乎已經(jīng)比較分明，但由于勞動法相比于民法而言，其對勞動者的保護(hù)力度更大，因而域外相關(guān)司法部門在處理勞動法律關(guān)系的認(rèn)定問題上，往往不是機(jī)械地套用法學(xué)或法律原理進(jìn)行，而是根據(jù)案情和當(dāng)事人之間的內(nèi)在關(guān)系“要素”進(jìn)行合理裁量。

我們簡要?dú)w納一下，在理解勞動法上“用人單位”的問題上，我們可以有以下幾個標(biāo)準(zhǔn)加以確定：

第一，組織標(biāo)準(zhǔn)，即是否是以組織體名義招收錄用勞動者作為員工參與其內(nèi)部的勞動分工，是否與勞動者建立起了嚴(yán)密的內(nèi)部組織分工和科層管理結(jié)構(gòu)，是否明確了勞動者在組織體中協(xié)作勞動的角色定位。

大多數(shù)教師把教學(xué)的百分之九十的精力放在了教學(xué)設(shè)計上，聽課中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)教師游戲設(shè)計的精彩多樣，可是到了評價的階段卻是相當(dāng)?shù)牧邌荩皇遣萋实匾粠Ф^。殊不知，教學(xué)評價才是游戲深化、幼兒發(fā)展最直接的因素。

第二，分工標(biāo)準(zhǔn)，即是否明確了勞動者的具體勞動分工內(nèi)容，是否以勞動紀(jì)律和內(nèi)部規(guī)章確立起了對勞動者的層級指揮和內(nèi)部協(xié)作關(guān)系。

第三，分配標(biāo)準(zhǔn)，即是否是以平權(quán)主體身份通過契約方式確立了勞動者的勞動利益歸屬與工資、福利的分配方式。

第四，身份標(biāo)準(zhǔn)，即是否與勞動者明確了“內(nèi)部人”身份關(guān)系，以及是否由此形成了管理與被管理的人身隸屬或從屬關(guān)系。

三、勞動法上用人單位勞動雇傭與民事雇傭的法律界分

由于勞動法相對于民法(合同法)而言，對于契約雙方，尤其是對于處于相對弱勢地位的勞動者一方，具有更全面和明確的保護(hù)功能，因而勞動司法實(shí)踐在確認(rèn)當(dāng)事人是否存在勞動法律關(guān)系的問題上，對于勞動者而言就有著極為特殊的法律意義，尤其是在我國當(dāng)下社會保障法律體系尚不健全，尚不能實(shí)現(xiàn)全民保障與全面保障的現(xiàn)實(shí)條件下，勞動雇傭關(guān)系或勞動法律關(guān)系不僅承載著保護(hù)勞動者正當(dāng)合法權(quán)益的功能，而且承載著社會保障的附加功能，因而司法實(shí)踐中遇到的相當(dāng)部分勞動爭議，就是集中于確認(rèn)雙方是否存在或構(gòu)成勞動雇傭關(guān)系，而確認(rèn)勞動關(guān)系存在成為司法機(jī)關(guān)處理紛繁復(fù)雜勞動爭議案件的頗為頭疼的問題。

從理論上說，勞動用工關(guān)系與民事雇傭關(guān)系之間的區(qū)別是極為明顯的。民事雇傭關(guān)系乃是自然人之間的民事契約約定，雙方以勞動力供給與需求為紐帶形成了特定的勞務(wù)買賣關(guān)系，勞動力需求方購買勞動力提供方提供的勞務(wù)或勞務(wù)產(chǎn)品，根據(jù)市場供求狀況和約定價格支付勞務(wù)報酬，獲得勞務(wù)報酬的勞動力提供方按照約定提供勞務(wù)或勞務(wù)產(chǎn)品。民事雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人之間只存在合同法上的勞務(wù)買賣關(guān)系或債務(wù)關(guān)系，不存在相互之間的人身隸屬關(guān)系。

在勞動雇傭關(guān)系中，勞動者(雇員)雖然也是按照勞動合同約定向勞動力用工者提供生產(chǎn)活動或勞動，但其個別勞動構(gòu)成了用工者整體勞動的一部分，勞動者是在用工者勞動分工條件下進(jìn)行的協(xié)作勞動。為了保證用人單位集體勞動的順利進(jìn)行，勞動者必須要服從用工者的統(tǒng)一指令，遵守勞動紀(jì)律，與用工者形成了特定的身份關(guān)系與人身隸屬關(guān)系。在這里，如果說民事雇傭乃是純粹的貨幣與勞務(wù)的簡單市場交換，當(dāng)事人雙方是在滿足彼此需要的條件下形成的特定的合同關(guān)系或債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話；那么，勞動雇傭關(guān)系并不是一種簡單的市場交換關(guān)系，而是在“貨幣共同體”條件下形成的特定社會關(guān)系，即貨幣資本與人力資本相互結(jié)合的社會關(guān)系。④因為雇傭勞動條件下的用工者貨幣和勞動者勞動力，構(gòu)成了現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)和市場運(yùn)行的要素，兩者之間不是彼此分離的買賣關(guān)系，而是相互結(jié)合的勞動關(guān)系。因為“貨幣作為發(fā)達(dá)的生產(chǎn)要素，只能存在于雇傭勞動存在的地方”。[11]P173

如果我們簡要概括一下民事雇傭與勞動雇傭市場交易的法律本質(zhì)區(qū)別，大致有以下幾點(diǎn)：

其一，交易標(biāo)的不同。民事雇傭的交易標(biāo)的乃是勞務(wù)與勞務(wù)產(chǎn)品，是平權(quán)民事主體之間的商品與貨幣的市場交換；勞動雇傭的交易標(biāo)的是勞動力使用權(quán)，勞方在讓渡勞動力使用權(quán)的同時獲得了工資與福利的勞動力對價。從更深層次角度說，勞動力使用權(quán)的讓渡乃是貨幣資本與人才資本的相互融合，對于資方而言，生產(chǎn)資料與勞動力都構(gòu)成了其資本的組成部分和企業(yè)成本支出。

其二，交易內(nèi)容不同。民事雇傭乃是貨幣與勞務(wù)的市場等價交換，受雇方與雇傭方訂立的是具有承攬性質(zhì)的民事合同，雙方以最終勞務(wù)結(jié)果為交易內(nèi)容；勞動雇傭不僅具有勞動力使用權(quán)與勞動力工資和福利對價支付的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，而且從本質(zhì)上看具有雙方在協(xié)作分工勞動下對勞資共同創(chuàng)造財富進(jìn)行內(nèi)部分配的利益相關(guān)性內(nèi)容，更具有雙方以企業(yè)為平臺和共同體相互合作實(shí)現(xiàn)共贏與發(fā)展目的的倫理特質(zhì)。這種“交易”已非局限在狹隘的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)，而具有雙方在更為廣闊的社會領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)彼此利益目的的意義。

其三，交易本質(zhì)不同。民事雇傭交易是一種不涉及雇傭方內(nèi)部關(guān)系的“外部人”交易，是一種簡單的、偶然的、臨時性的市場交換，盡管民事雇傭的受雇方在提供勞務(wù)過程中，也需要接受雇傭方的“指令”，但這種“指令”只是對受雇方提供勞務(wù)與勞務(wù)產(chǎn)品質(zhì)量及其驗收、交貨期限等純粹商品交易性要求，而不是對受雇方進(jìn)行具有人事或人力資源管理式的“指令”，勞務(wù)受雇者的勞動乃是自主獨(dú)立的勞動，雙方以勞務(wù)或勞務(wù)產(chǎn)品提供及質(zhì)量要求作為交付與支付的唯一判別標(biāo)準(zhǔn)和條件。勞動雇傭是貨幣資本與人力資本的相互結(jié)合，是雇傭方吸收受雇方作為“內(nèi)部人”參與自己的生產(chǎn)勞動和協(xié)作。即“許多人在同一生產(chǎn)過程中，或在不同的但相互聯(lián)系的生產(chǎn)過程中，有計劃地一起協(xié)同勞動”。[12]P362或者說，“較多的工人在同一時間、同一空間(或者說同一勞動場所)，為了生產(chǎn)同種商品，在同一資本家的指揮下工作”。[12]P358勞動雇傭盡管從個別勞動者角度看，其同樣是獨(dú)立自主地從事其份內(nèi)的勞動活動，但這種勞動乃是一種整體勞動下的分工活動，各個不同的勞動者在資方或雇傭者的統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)下從事彼此協(xié)作的集體勞動。

其四，交易條件不同。民事雇傭是以勞務(wù)或勞務(wù)產(chǎn)品的市場供給與需求為交換前提的，是受雇方對貨幣的需求與雇傭方對勞務(wù)或勞務(wù)產(chǎn)品需求之間的等價交換，勞務(wù)與勞務(wù)產(chǎn)品的“物的有用性”，以及這種物的有用性以市場交易為手段的貨幣實(shí)現(xiàn)構(gòu)成了彼此能夠交換的基本條件；勞動雇傭是以“貨幣共同體”和“價值增殖”為條件的交換，是貨幣資本與人力資本相互結(jié)合、創(chuàng)造新產(chǎn)品和新價值的過程，勞資雙方共同面對市場，在創(chuàng)造新商品、新產(chǎn)品、新價值的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)資本與財富的不斷增殖，并在此基礎(chǔ)上共同進(jìn)行利益分配。

其五，交易目的不同。民事雇傭的目的在于滿足交易雙方彼此不同的需要，而勞動雇傭則是在利益共同體前提下，滿足和實(shí)行雙方共同的需要和目標(biāo)。

雖然從現(xiàn)象上看，民事雇傭與勞動雇傭似乎都是貨幣與勞動力使用的交換。但從本質(zhì)上看，兩者之間有著截然不同的根本區(qū)別：民事雇傭中的貨幣支付乃是受雇者勞務(wù)付出(勞動力使用)的市場對價，貨幣在這里就如同一切商品的買賣一樣，充當(dāng)一般等價物。而勞動雇傭中的貨幣支付，從表象上表現(xiàn)為受雇者的工資，其實(shí)質(zhì)乃是人力資本的成本付出，貨幣在這里并不是充當(dāng)一般等價物，而是與人力資本、生產(chǎn)資料等一起構(gòu)成了企業(yè)、經(jīng)營組織賴以運(yùn)行的資本。勞資雙方在資本和“貨幣共同體”中形成了特定的社會關(guān)系結(jié)構(gòu)和相互依存關(guān)系，即具有人身隸屬屬性的利益共同體關(guān)系。對于勞動雇傭的法律本質(zhì)，馬克思有著極為精彩的(雖然帶有諷刺的)描述：勞資雙方“因為雙方只顧自己。使他們連在一起并發(fā)生關(guān)系的唯一力量，是他們的利己心，是他們的特殊利益，是他們的私人利益”。[12]P199

在資本運(yùn)行邏輯和社會分工體系下，受雇者與雇傭者之間并不僅僅是一般的勞動力使用與讓渡關(guān)系，而是形成了具有人身隸屬關(guān)系和特定身份關(guān)系的法律關(guān)系，受雇者所從事的乃是具有內(nèi)部分工協(xié)作性質(zhì)的活動，其報酬也是全體勞動者在用工者統(tǒng)一指揮與協(xié)調(diào)下所創(chuàng)造財富的內(nèi)部分配。正如馬克思所指出的那樣，勞資關(guān)系“表現(xiàn)在法權(quán)上對等的公式中‘我給，為了你給；我給，為了你做；我做，為了你給；我做，為了你做’”。[13]P590就是說，資本或勞動關(guān)系下的雇傭關(guān)系，乃是貨幣資本與人力資本相結(jié)合的過程，雙方緊密形成了特定的組織與利益關(guān)系，勞動者成為該雇傭者集體的內(nèi)部成員(員工)，與其他勞動者形成相互分工與協(xié)作的勞動關(guān)系，各個不同勞動者的勞動構(gòu)成了由雇傭者統(tǒng)一指揮和協(xié)調(diào)的集體勞動或整體勞動。

我國的勞動立法正是按照這樣的思路來判別民事雇傭與勞動雇傭之間的區(qū)別的，對于勞動雇傭方主體，勞動法是按照“單位組織體”思路來設(shè)計和規(guī)定勞動法上“用人單位”的，基本上排除了自然人能夠成為勞動法上的用工主體。而隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，尤其是隨著勞動用工關(guān)系的多樣化和范圍不斷擴(kuò)大，自然人能否成為勞動法上用人單位，在學(xué)界仍有不同的聲音。比如有學(xué)者提出：“現(xiàn)行立法中，將雇主限定為用人單位，這就排除了個人雇主，也就是說，沒有將個人雇主所雇傭的勞動者納入勞動法的保護(hù)范圍，這可能與現(xiàn)有的保護(hù)能力不足有關(guān)；如果保護(hù)能力增強(qiáng)了，就可以將用人主體擴(kuò)展到個人，從而將個人雇主所雇傭的勞動者納入勞動法的保護(hù)范圍?！雹菀灿袑W(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變勞動立法的“單位”思維，以“雇主”概念取代“用人單位”一詞，認(rèn)為“目前我國勞動法中所稱的用人單位一詞并不能夠準(zhǔn)確涵蓋應(yīng)然的勞動關(guān)系中‘雇主’的全部內(nèi)容，縮小了勞動法應(yīng)然的調(diào)整范圍，是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)改用‘雇主’一詞更能準(zhǔn)確反映勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系的范圍”。⑥

按照我國勞動立法的基本邏輯，個人之間只能形成民法上純粹市場交易性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系，不能形成具有人身隸屬關(guān)系性質(zhì)的勞動關(guān)系。勞動關(guān)系只能在勞動者與社會組織之間形成，或者說，作為用工者只能是社會組織。我國立法將民法上個人之間訂立的勞務(wù)雇傭合同關(guān)系與勞動法上的勞動合同加以嚴(yán)格區(qū)分，不僅具有法理與法律實(shí)踐上的意義，而且也符合我國市場經(jīng)濟(jì)條件下新型社會關(guān)系建構(gòu)的基本要求。因為勞動關(guān)系具有人身隸屬性、組織性與經(jīng)濟(jì)性相統(tǒng)一的特點(diǎn)，雙方當(dāng)事人一旦訂立勞動合同，勞動者即與用工者之間形成了管理與被管理、勞動力使用權(quán)的支配與被支配的法律關(guān)系，用工者可以依據(jù)內(nèi)部勞動紀(jì)律對勞動者進(jìn)行約束與管理。如果承認(rèn)個人之間可以訂立勞動合同，則不僅使得勞動關(guān)系與民法上的雇傭關(guān)系難以區(qū)分，而且更重要的是在法律上變相地承認(rèn)了個人之間的人身隸屬與依附關(guān)系，很顯然，這與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和民主政治要求是截然相悖的。因此，從勞資關(guān)系的倫理性要求來看，勞動關(guān)系具有的人身隸屬性特征，其內(nèi)涵應(yīng)該是個人對組織的隸屬，而不是個人對個人的人身依附與從屬。

從勞動者保護(hù)的角度說，如果承認(rèn)勞動用工者可以為個人，則其難以承擔(dān)起勞動法所要求的勞動安全生產(chǎn)、勞動者社會保障等相關(guān)義務(wù)。就是說，勞動法上的用工者不僅是勞動力使用權(quán)的平等消費(fèi)與支配者，而且要對勞動者承擔(dān)相應(yīng)的勞動法律義務(wù)。這些義務(wù)至少包括：遵守勞動基準(zhǔn)法的義務(wù)、勞動者人身安全和人格尊嚴(yán)的保護(hù)義務(wù)、勞動者的社會保險與勞動社會保障義務(wù)等。用工者要能夠承擔(dān)這些法律義務(wù)，就必須具備勞動法規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù)設(shè)施，在內(nèi)部能夠形成協(xié)作分工和共同勞動的生產(chǎn)條件，同時還要能夠使得勞動者享有參加工會等相關(guān)權(quán)利，這些強(qiáng)制性法律要求的遵守與履行，一般只有具備法定條件的社會組織才能做到。⑦

對于我國勞動立法將“個體經(jīng)濟(jì)組織”規(guī)定為勞動用工主體的做法，有學(xué)者對此給予了較為客觀而冷峻的批評。他認(rèn)為，從立法理論的角度看，盡管我國《民法通則》首創(chuàng)性地規(guī)定了具有中國特色民事主體的“個體工商戶”概念，但這一概念本身就存在著民事主體制度設(shè)計上的缺陷，而“隨著獨(dú)資企業(yè)、一人公司制度的設(shè)立，‘個體工商戶’這種中國特色的民事主體是否有存在的必要值得考量”。[14]P66從立法實(shí)踐來看，雖然我國《勞動法》首先將“個體經(jīng)濟(jì)組織”一詞作為勞動法律關(guān)系主體，但立法“對這樣的名詞沒有任何解釋，或者說解釋更易發(fā)生歧義”，[14]P66事實(shí)上，這個名詞本身并不是法學(xué)用語，而是“經(jīng)濟(jì)學(xué)界和政府政策中常常出現(xiàn)的表述”，除《勞動法》外，其他任何部門立法均未使用這一名詞。從法律實(shí)施來看，“個體經(jīng)濟(jì)組織對于勞動法之遵守可謂最差一族，不論工作時間之遵守，還是最低工資保障之履行、安全衛(wèi)生職責(zé)之承擔(dān)，乃至社會保險費(fèi)用之繳納，個體經(jīng)濟(jì)組織作為雇主都是最差的?！盵14]P66之所以出現(xiàn)這樣的情況，根本原因在于對“‘個體經(jīng)濟(jì)組織’這種主體制度的設(shè)計上。首先，我國《民法通則》所設(shè)定之個體工商戶實(shí)際上就是自然人謀生之經(jīng)濟(jì)體，都由自然人最后承擔(dān)責(zé)任。其次，《勞動法》將個體經(jīng)濟(jì)組織作為‘用人單位’，其實(shí)它根本不具備‘單位’屬性。而我國《勞動法》所設(shè)計的‘雇主’是以‘單位’為本位設(shè)計的，用人單位不符合‘單位’的要求時自然會生出規(guī)避法律的嫩芽，嫩芽甚至還會茁壯成長”。[14]P66這樣的認(rèn)識應(yīng)該說是很有道理的。

綜上分析，雖然我國勞動立法沒有明確給出“用人單位”概念，但其基本含義應(yīng)該是：所謂“用人單位”，應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立，具有合法的勞動用工資格，能夠與勞動者締結(jié)勞動契約，對勞動者享有勞動管理權(quán)利和承擔(dān)勞動法律責(zé)任的社會組織。

注釋：

①用人單位概念范圍的變遷反映了中國勞動法制逐步變革的過程，在改革開放的起始階段，隨著商品經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的逐步深入，尤其是隨著國有企業(yè)的市場化變革，用人單位作為市場化勞動關(guān)系的當(dāng)事人術(shù)語，限定在企業(yè)以及以市場規(guī)則確立勞動關(guān)系的領(lǐng)域。而可以預(yù)見的是，隨著事業(yè)單位以及國家機(jī)關(guān)的不斷改革，用人單位的范圍將會逐步擴(kuò)大。

②董保華：《勞工神圣的衛(wèi)士——勞動法》，上海人民出版社1997年版，第88頁。在其另一本著作中，他對這一觀點(diǎn)進(jìn)行了極為詳細(xì)的展開，參見董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年版，第234～236頁。這個觀點(diǎn)至今都是諸多法學(xué)教材引用的內(nèi)容，也是對“用人單位”名詞進(jìn)行界定的較為“權(quán)威”的觀點(diǎn)。

③董保華、邱婕：《論勞動法主體的界定》，載董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第60頁。應(yīng)該說，董保華教授這種自我學(xué)術(shù)反思和批判的科學(xué)精神，確實(shí)值得稱道。

④“貨幣共同體”乃是馬克思提出的分析資本主義社會的命題，他認(rèn)為“貨幣本身就是共同體”(參見《馬克思恩格斯全集》第46卷(上)，人民出版社1979年版，第172頁)，以貨幣為目的的市場生產(chǎn)和交換，不僅使得原始共同體發(fā)生瓦解，而且更是社會財富不斷增長的泉源。這是因為“作為目的的貨幣在這里成了普遍勤勞的手段。生產(chǎn)一般財富，就是為了占有一般財富的代表。這樣，真正的財富源泉就打開了”(參見馬克思：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》(1857—1858年草稿)，載《馬克思恩格斯全集》第46卷(上)，人民出版社1979年版，第174頁)。

⑤王全興觀點(diǎn)，參見湖南大學(xué)法學(xué)院主辦的《2004年全國勞動法與社會保障法學(xué)年會會議簡報》。

⑥李坤剛觀點(diǎn)，參見湖南大學(xué)法學(xué)院主辦的《2004年全國勞動法與社會保障法學(xué)年會會議簡報》。

⑦勞動部、國家工商行政管理局和中國個體勞動者協(xié)會于1996年5月4日頒布《關(guān)于私營企業(yè)和個體工商戶全面實(shí)行勞動合同制度的通知》(勞部發(fā)[1996]162號)指出：私營企業(yè)和請幫手帶學(xué)徒的個體工商戶，均應(yīng)通過簽訂勞動合同與勞動者建立勞動關(guān)系。這樣的規(guī)定將“請幫手帶學(xué)徒的個體工商戶”也作為“用人單位”，很顯然是不合適的。盡管立法者的初衷可能是出于保護(hù)“勞動者”的善意，但這種將個人作為“用人單位”的規(guī)定，不僅有違勞動關(guān)系的法律本質(zhì)，而且從實(shí)施實(shí)踐來看，除了人為增加矛盾和糾紛外，根本不具有實(shí)際可操作性。

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(責(zé)任編輯：張保芬)

Legal Discriminant of Employer in the Labor Law:in Niew of the Theory and Practice

QinGuo-rong

(Law School of Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu 210023)

【Abstract】Employer on labor law, that is an important partnership which in labor legal relations. The standard of actual labor relations embodies the concept of formal justice, it is based on the organization, division of labor, distribution and identity. The standard of commercial subject emphasized the concept of substantive justice, not only concerned about the establishment of labor relations and the qualification of employment, but also concern with legal identity employers really can to assume legal liability. This social organization of workers should be set up in accordance with the law, has legitimate labor employment qualification, can conclude a labor contract with laborer, and have legal management rights and assume legal responsibility for labor.

【Key words】employer on labor law; Employment; The laborer; Labor law

【文章編號】1002—6274(2016)03—025—08

*基金項目：國家社科基金重點(diǎn)項目“當(dāng)代中國勞資倫理法律規(guī)制問題研究”(14AFX016)；江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目(PAPD)；江蘇省高校哲學(xué)社會科學(xué)研究重大與重點(diǎn)項目“勞動關(guān)系法律規(guī)制與和諧江蘇建設(shè)”(2010ZDIXM041)。

作者簡介：秦國榮(1965- )，男，江蘇姜堰人，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為勞動法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

【中圖分類號】DF47

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A