淺析我國刑法理論中的洗錢罪

耿　實，李　歡（西南民族大學 法學院，四川 成都 610041）

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淺析我國刑法理論中的洗錢罪

耿實，李歡
（西南民族大學 法學院，四川 成都 610041）

摘 要：洗錢，是在現(xiàn)代經濟高速發(fā)展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產生的犯罪行為，其本質是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。從犯罪構成上講，洗錢罪的主體為一般主體，其主觀方面是故意，表現(xiàn)在行為人“明知”其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質及其來源，洗錢罪的客體是復雜客體，侵害的是國家的正常金融管理秩序和司法機關的正?；顒印?/p>

關鍵詞：洗錢；犯罪構成；洗錢罪；《刑法》第191條

洗錢，是在現(xiàn)代經濟高速發(fā)展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產生的犯罪行為，其本質是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。它不僅破壞市場經濟的有序競爭環(huán)境，損害金融機構的聲譽，威脅一個國家的金融體系的安全與穩(wěn)定，而且洗錢活動與販毒、走私、恐怖活動、貪污腐敗和偷稅漏稅等嚴重刑事犯罪相聯(lián)系，極大地助長了這些嚴重犯罪行為，對一個國家的政治穩(wěn)定、社會安定、經濟安全乃至國際政治經濟體系的安全都構成嚴重威脅。近年，隨著我國經濟的高速發(fā)展，洗錢犯罪在我國也日趨猖獗，嚴重影響了我國的經濟安全、社會安全，乃至國家安全。然而，由于我國對洗錢罪及其法理的研究起步較晚，不管是學界還是司法實務界，對洗錢罪的研究和認知都有待進一步深化。為此，本文擬就我國刑法理論中洗錢罪的相關理論及認定問題作粗淺探討，以求教于學界前輩。

一、洗錢及反洗錢

現(xiàn)代意義上的洗錢行為肇始于20世紀20年代的美國黑幫犯罪集團[1]3。20世紀70年代，在美國司法官員查處“水門丑聞”案中，“洗錢”這一概念才第一次被作為正式法律術語來使用，并在20世紀80年代初隨著毒品交易的蔓延在全世界范圍內被廣泛接受[2]5。第一個把洗錢行為規(guī)定為犯罪的國家是意大利，該國于1978年3月21日頒布法令，在刑法第648條第2款中增設了洗錢這一犯罪行為，只不過當時的洗錢罪僅針對武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質罪這三類上游犯罪[3]。后來，隨著毒品、走私、貪污賄賂等犯罪在全世界范圍內的泛濫成災，國際社會認識到打擊這些犯罪及后續(xù)犯罪的重要性和緊迫性，于是洗錢罪陸續(xù)出現(xiàn)在各大國際性法律文件之中。從《巴塞爾原則聲明》《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際條約中我們可以看到，洗錢犯罪已經成為國際社會面臨的一個共同難題，懲治洗錢犯罪也成了各國刑事司法協(xié)作的共同目標。除了國際性法律文件以外，國際社會還設立了一個專注于打擊洗錢和恐怖融資犯罪的永久性政府間國際組織——反洗錢金融行動特別工作組，該組織在打擊洗錢犯罪方面取得的最為突出的成績就是發(fā)布了《反洗錢40項建議》。2013年5月13日，中國反洗錢工作部際聯(lián)席會議第六次工作會議在北京召開，這標志著我國已經從國家戰(zhàn)略層面開展反洗錢工作。

二、洗錢罪的構成要件

在我國，洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質，將其轉換為其他類型的資金形式，協(xié)助資金轉移，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得，將其收益合法化的行為。洗錢罪本質上不同于傳統(tǒng)的犯罪，其犯罪手段眾多，沒有典型的受害人，犯罪構成較為復雜。洗錢罪罪名的成立不一定要有相應的危害結果，而只要實施的行為特征符合其構成要件，就可定罪處罰。因此，洗錢罪是行為犯。根據(jù)犯罪構成理論，洗錢罪的構成要件如下。

（一） 犯罪主體

根據(jù)2011年《刑法修正案（六）》的規(guī)定，洗錢罪的主體包括自然人和單位，自然人是指年滿16周歲并且具備刑事責任能力的人，法人是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關以及團體。所以說，該罪的主體為一般主體。

這里重點討論的是，洗錢罪上游犯罪的實行犯或其共犯（即上游犯罪的本犯）實施洗錢的行為（即“自洗錢”）能否定罪、能否實施數(shù)罪并罰的問題。在傳統(tǒng)刑法理論中，洗錢罪上游犯罪的本犯不應再判罰洗錢罪，理由是：上游犯罪本犯的洗錢行為是對其犯罪行為的后續(xù)，這種事后行為不具備可罰性，其先行實施的上游犯罪行為吸收了后續(xù)的洗錢行為，因而只能按照先行的犯罪定罪處罰[3]。而且，從法律解釋的角度去看，刑法第191條規(guī)定的“明知”也只能是針對本犯以外的其他犯罪人而言的。另外，張明楷教授認為：“否認上游犯罪者可以成為洗錢罪的行為主體，并不是因為洗錢行為是不可罰的事后行為，而是因為否定說符合罪刑法定原則。從立法論上來說，將自洗錢規(guī)定為洗錢罪或許更合適，但在解釋論上，只能在刑法條文規(guī)定的范圍內確定行為主體范圍。刑法第191條的規(guī)定明顯采取了否定說。”[4]700

因此，我國有學者提出把洗錢罪的主體進行擴大，將其上游犯罪中的本犯也納入進來，這種做法適應立法的趨勢，反映了與洗錢行為做斗爭的必要性。至于擴充洗錢罪犯罪主體的理由，則各種各樣。有的學者認為，傳統(tǒng)的刑法理論已經過時，理論應是對實踐的概括與升華，而不是實踐的羈絆和束縛。有的學者認為，將自洗錢行為規(guī)定為犯罪，實行數(shù)罪并罰，并不當然違反“不可罰的事后行為”理論。因為“不可罰的事后行為”并不是理論上說的“不可罰”，而是“共罰的事后行為”?，F(xiàn)代洗錢行為已呈專業(yè)化、規(guī)?；瘧B(tài)勢，因此，洗錢罪作為獨立的犯罪，而不再依附于其上游犯罪而存在。因而，我國應真正從價值層面上將洗錢罪從傳統(tǒng)贓物罪中分離出來。換言之，上游犯罪的本犯實施洗錢行為之所以不構成不可罰的事后行為，是因為洗錢行為不同于贓物罪中的行為，它對金融管理秩序的危害，是不能評價于其上游犯罪之中的，它必將不可避免地侵害“新的法益”[5]。因此，上游犯罪本犯的洗錢行為是可以處罰的[6]。也有學者認為，自洗錢可以單獨成罪，理由是多方面的，主要包括：第一，洗錢罪與傳統(tǒng)贓物罪相比，具有更為嚴重的社會危害性，它除了給司法機關造成阻礙，還對國家金融和市場經濟秩序造成影響，從罪刑均衡原則考慮，本犯犯洗錢罪應當與上游犯罪數(shù)罪并罰。第二，洗錢罪的行為方式不同于傳統(tǒng)的贓物罪，已經是獨立于上游犯罪的另外一個完全獨立的犯罪過程。第三，其侵犯的法益不同于其他犯罪侵犯的法益。第四，對本犯可以單獨定罪，有利于我國行使司法管轄權，這是因為洗錢犯罪往往都是跨國性的，試想如果犯罪分子是在國外實施上游犯罪行為，而在我國實施洗錢犯罪的，那么因為我國否認本犯可以單獨處罰，而對發(fā)生在國外的上游犯罪又缺乏管轄依據(jù)，這就使我國的司法管轄權處在了一個十分尷尬的境地[1]101。

根據(jù)上述不同學者的觀點，筆者認為，上游犯罪的本犯可以單獨成立洗錢罪，理由是：現(xiàn)代洗錢犯罪因其巨大的社會危害性，已然獨立成罪，我們不能將目光局限于“本犯”的危害上，而應將其與傳統(tǒng)贓物罪剝離開來；因為洗錢罪獨特的行為方式，導致了本犯在實施洗錢行為時侵犯了新的法益，從而不構成不可罰的事后行為。

（二） 犯罪主觀方面

本罪的主觀方面是故意，表現(xiàn)在行為人必須“明知”其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質及其來源，“明知”的對象是其上游犯罪所產生的收益。如果行為人主觀上將其收益當作合法財產，只是客觀上實施了隱匿等行為，那就不能認定為洗錢罪。這里有兩個問題值得探討：

第一，本罪的主觀方面是故意，那么包不包含間接故意？故意分為直接故意和間接故意，行為人以直接故意的主觀心態(tài)實施洗錢行為成立洗錢罪自然不在話下，關鍵是間接故意能否成立洗錢犯罪。對于這一問題，意見分歧就在于如何理解《刑法》第191條中所規(guī)定的“掩飾、隱瞞”的含義。一種觀點認為，為“掩飾、隱瞞”而實施洗錢的行為，就表明行為人主觀上存在犯罪目的，在我國《刑法》條文中已經排除了本罪可由間接故意構成，所以洗錢罪只能由直接故意構成。另一種觀點認為，間接故意也可以構成洗錢罪，其理由是：“為掩飾、隱瞞其來源和性質”是構成要件的基本內容，是洗錢行為的基本特征，而不是關于犯罪目的的規(guī)定，亦即行為人實施洗錢行為時，認識到其隱匿等行為的客體是洗錢罪上游犯罪所得及收益[4]702。因此，洗錢罪不能作為目的犯，其罪過自然可以由間接故意構成。筆者贊同第二種觀點。

第二，明知的對象是什么？上文已經提及，行為人“明知”的對象是法條規(guī)定的七種上游犯罪的犯罪所得及其收益。但學界對于“七種上游犯罪的犯罪所得及其收益”的理解出現(xiàn)了兩種不同的觀點，即“具體的七類上游犯罪所得及收益說”和“概括的七類上游犯罪所得及收益說”?！熬唧w的七類上游犯罪所得及收益說”是指，行為人要“明確知道”是上游犯罪所得及收益，才能構成洗錢罪中的“明知”。而“概括的七類上游犯罪所得及收益說”是指，行為人對屬于七類犯罪的所得及其收益具有概括性認識即可，無須知道是具體哪一個犯罪所得及其收益就可成立“明知”。筆者贊同“概括的七類上游犯罪所得及收益說”，因為“具體的七類上游犯罪所得及收益說”過于機械地理解了《刑法》條文，而不利于司法實踐對“明知”的認定，它還違背了刑法關于主觀認識錯誤的理論。

（三） 犯罪客體

“一般認為，洗錢罪侵害的客體是‘國家的正常金融管理秩序和司法機關的正常活動’?！盵7]349所以，學界通常認為，洗錢罪侵犯的是復雜客體。不過，有學者提出要對這種復雜客體進行分類[8]。這種觀點與立法機關對于洗錢罪立法宗旨的理解似乎達成某種契合。筆者認為，從法律解釋的角度來看，通說具有一定的說服力，但如果從犯罪的本質屬性和立法活動的邏輯周延性角度出發(fā)，恐怕就不一定說得通了。其實，這里涉及的主要是洗錢罪在刑法典中的位置問題。我國現(xiàn)行刑法未將洗錢罪歸入妨害司法罪，是應該進行考量的。筆者認為，洗錢罪應該歸入妨害司法罪一節(jié)中，主要有以下兩點原因：第一，洗錢罪更加符合妨害司法罪特征；第二，洗錢罪歸入妨害司法罪更符合立法邏輯的周延性。

三、洗錢罪的認定

（一） 罪與非罪的認定

在司法實踐中，如何認定“明知”是一個關系到罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵問題。對此，上文已經提到，這里不再過多闡述。值得一提的是，我國有學者提出，盡管《解釋》解決了“明知”客觀推定的程序性技術難題，但與美國刑事立法對于“明知”的規(guī)定仍然存在差距，我國洗錢罪的主觀范圍仍然存在實體面過窄的問題[9]。筆者認為，這一問題值得進一步深入研究，畢竟在司法實踐中，對于“明知”的認定問題一直都是一個難題。

（二） 對本罪以及上游犯罪中共同犯罪的認定

區(qū)別洗錢罪與上游犯罪構成共犯的分界線，主要看行為人與七種上游犯罪的犯罪分子事前有無通謀：如果行為人事前通謀，事后再次實施洗錢行為，則應構成共同犯罪；行為人事前如果沒有通謀，只是實施了洗錢行為，則應只構成洗錢罪。

（三） 此罪與彼罪的認定

這里要對《刑法》第191條、第312條、第349條的互相認定問題進行討論。上文已經提到，我國贓物罪與洗錢罪已經越來越趨同，其最主要的區(qū)別就是上游犯罪的不同。而洗錢罪與窩藏毒贓罪的界限，主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1） 上游犯罪不同，洗錢罪的上游犯罪由7類犯罪構成，而窩藏毒贓罪只能由毒品犯罪構成。（2） 客觀行為不同，洗錢罪是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的行為，就是將贓物合法化；而窩藏毒贓罪是轉移、窩藏、隱瞞毒品犯罪所得的財物，財物的非法性質沒有改變。（3）主體不同，洗錢罪主體為一般主體；而窩藏毒贓罪的主體只是個人。

參考文獻：

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[9] 李云飛.中美洗錢罪主觀要素界定的比較[J].中南大學學報：社會科學版，2014（4）.

〔責任編輯 葉厚雋〕

作者簡介：耿實（1989-），男，滿族，河北承德人，碩士研究生。

收稿日期：2015-06-18

中圖分類號：D924

文獻標志碼：A

文章編號：1006?5261（2016）01?0060?03