贓物犯罪與上游“事前通謀”型共犯之處斷探討

文◎王海銘*

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贓物犯罪與上游“事前通謀”型共犯之處斷探討

文◎王海銘*

內(nèi)容摘要：具有“事前通謀”情節(jié)的，以上游犯罪的共犯論處，該條文應(yīng)屬于刑法上的注意規(guī)定，是對(duì)共同犯罪理論的重申，對(duì)通謀情節(jié)的認(rèn)定仍應(yīng)以共同犯罪的一般原理為依據(jù)；事前所“通謀”之內(nèi)容應(yīng)限于上游犯罪構(gòu)成要件之范疇，并注意與贓物犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容本身所可預(yù)想的行為之間的界限；執(zhí)拗教唆、重大幫助以及常業(yè)中介等行為可成為行為人與上游犯罪存在事前通謀情節(jié)的處斷依據(jù)。

關(guān)鍵詞：掩飾、隱瞞犯罪所得罪事前通謀執(zhí)拗教唆共同犯罪

*浙江省麗水市縉云縣人民檢察院［321400］

2015年5月最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第5條規(guī)定：事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。然而對(duì)“通謀”這一規(guī)范要素理解的不同，也必然導(dǎo)致了司法官在處理該類案件時(shí)在裁判結(jié)果上的大相徑庭。

［案例一］2014年5月份，樊某盜得二輪電動(dòng)車一輛，在尋找買主的途中，路遇正在田里干活的胡某，經(jīng)協(xié)商，樊某將所盜得的電動(dòng)車以300元的價(jià)格賣于胡某，樊某離開時(shí)問胡某，以后若還有電動(dòng)車你要不要，胡某回答說只要車子是好的，我就要的，太差的車子就不要了，我賣不出去，你要賣就賣好點(diǎn)的車子給我。在后續(xù)幾個(gè)月中，樊某分別以200至300元不等的價(jià)格向胡某出售其所盜得的電動(dòng)車三輛。法院以盜竊罪分別判處樊某、胡某有期徒刑一年零二個(gè)月與十個(gè)月。

［案例二］韓某粟在2014年的正月認(rèn)識(shí)了曾某發(fā)，曾某發(fā)說他以前因?yàn)楸I竊摩托車坐過牢，韓某粟就對(duì)曾某發(fā)說以后有摩托車的話賣給其，然后互相留了電話號(hào)碼，后來曾某發(fā)一有摩托車就打電話給韓某粟。韓某粟一共向曾某發(fā)收購了三輛盜竊所得的摩托車并轉(zhuǎn)賣。法院以被告人曾某發(fā)犯盜竊罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，以被告人韓某粟犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年。

通過上述兩則真實(shí)案例可以看出，不同的法院對(duì)類似情節(jié)作出截然不同的判決，案例一兩被告人因被認(rèn)定具有事前通謀的情節(jié)，以盜竊罪的共犯定罪處罰，而后一案例中，兩被告人之間雖然早就認(rèn)識(shí)，彼此達(dá)成銷贓協(xié)議，甚至具有教唆銷售的情節(jié)，但法院并沒認(rèn)定二人之間具備事前通謀情節(jié)，對(duì)收贓者僅以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。從而導(dǎo)致完全不同的量刑結(jié)果，表明了是否具備事前通謀情節(jié)成了判定被告人是構(gòu)成贓物犯罪或是上游犯罪共犯的關(guān)鍵要素。針對(duì)上述司法實(shí)務(wù)的分歧，筆者認(rèn)為除了司法解釋本身需進(jìn)一步明確“事前通謀”之內(nèi)涵外延以外，尚可從如下幾方面對(duì)“事前通謀”展開探討，以求得厘清刑法原意之效果。

一、“事前通謀”的應(yīng)有之義

所謂的“通謀”，通常是用來描述共同犯罪中共犯具備共同犯意的一個(gè)專用字眼，旨在揭示和掌握共犯之間具有共同的主觀故意。陳興良教授指出：“二人以上通過交流犯罪思想而形成共同犯罪故意，這種思想己經(jīng)發(fā)生人與人之間的社會(huì)關(guān)系，而不僅僅是思想的范疇。在二人以上犯罪思想交流的基礎(chǔ)上，往往對(duì)犯罪進(jìn)行謀劃、商議，決定共同實(shí)施犯罪，就是刑法上的共謀?！保?］對(duì)于行為人與上游犯罪的本犯在上游犯罪施行之前就達(dá)成收贓等的合意或是行為人為同一上游犯罪本犯多次實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為是否可以作為判斷行為人與上游犯罪者之間存在“事前通謀”的依據(jù)呢？

由于刑法用語本身具備一定的統(tǒng)一性與規(guī)范性，故對(duì)“通謀”一詞的應(yīng)然性含義尚可從其他解釋中窺得一二，我國(guó)《刑法》第156條規(guī)定：與走私罪犯通謀……以走私罪的共犯論處。對(duì)此處“通謀”的理解，全國(guó)人大法工委刑法室進(jìn)行了較為具體的解釋：“通謀是指行為人與走私罪有共同的走私犯罪故意，事前與走私罪犯共同商議，制定走私計(jì)劃以及進(jìn)行走私分工等活動(dòng)?！保?］因此筆者認(rèn)為，刑法上的通謀應(yīng)是犯罪各方為了實(shí)現(xiàn)共同的犯罪目的在共同的犯罪故意支配下，在事前所進(jìn)行的針對(duì)同一犯罪的犯意交流，犯罪策劃、分工等的合謀行為，包含了體現(xiàn)犯罪故意的主觀因素又皆有犯罪預(yù)備階段的若干違法客觀要素，通謀從一方面來說是共同犯罪的主觀故意的體現(xiàn)，從另一方面來說通謀尚需具有表示該種主觀犯意相應(yīng)的策劃、謀議等的客觀行為，因而它既是主觀的同時(shí)也是客觀的。而事先達(dá)成收贓合意僅能說明收贓行為人對(duì)即將實(shí)施的上游犯罪的明知以及對(duì)該犯罪所得或是收益進(jìn)行掩飾、隱瞞等行為具有故意的意志因素，在該類犯罪鏈條當(dāng)中，可能會(huì)存在如下三種情況，一是收贓行為人與本犯的犯罪行為人積極互動(dòng)，為本犯出謀劃策或是精神加功，本犯對(duì)此亦有明確認(rèn)識(shí)；二是收贓人與上游本犯之間僅有一方有對(duì)他方犯意加功的主觀故意，而另一方對(duì)此缺乏認(rèn)識(shí)，例如，收贓人為收得更多的盜竊犯罪所得，有對(duì)本犯進(jìn)行精神加功的主觀故意，但是本犯對(duì)此卻缺乏認(rèn)識(shí)，其何時(shí)去盜竊，何處去盜竊以及盜竊何物等仍是按照自己原定計(jì)劃進(jìn)行；三是收贓人覬覦贓物本身低廉的價(jià)格，貪圖出售之后可獲得的可觀利潤(rùn)，而在事前純粹答應(yīng)本犯在事后對(duì)其取得的犯罪所得或是收益進(jìn)行收購或是代為銷售，在上述三種情況中，只有第一種情況是屬于刑法上的共同故意犯罪，第二種情形應(yīng)屬刑法理論上的片面共犯范疇，不屬于我國(guó)刑法中的共同犯罪，故即使是事前就達(dá)成收贓的合意也并不一定表明行為雙方具有共同犯罪的主觀故意，即并不一定屬于事前通謀的情形，若將事前具有收贓合意的行為都按共同犯罪進(jìn)行處理，恐有不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大刑事處罰圈之嫌。對(duì)于行為人為同一上游犯罪的本犯多次實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為是否可以作為判斷行為人與上游犯罪者之間存在事前同謀，筆者亦認(rèn)為需持謹(jǐn)慎態(tài)度，司法實(shí)務(wù)中，往往存在收贓者與上游犯罪的本犯之間存在長(zhǎng)期的較為固定的聯(lián)絡(luò)，即所謂的“盜銷一條龍”，有人認(rèn)為，多次為同一本犯實(shí)行掩飾、隱瞞犯罪所得的，必然存在收贓合意與事前通謀情形，對(duì)于事前的收贓合意，上面已有論及，另外也不可否認(rèn)的是在現(xiàn)實(shí)生活中也確實(shí)存在諸如多次收購?fù)槐痉傅姆缸锼?，但并未與本犯具有共同犯罪故意的情形，若僅以多次為同一本犯實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得的行為，就認(rèn)定雙方具有上游犯罪的共同故意的，實(shí)有客觀歸罪之嫌。

在上述的兩則真實(shí)案例中，收贓者都與盜竊的實(shí)行犯之間形成了較為固定的聯(lián)系，盜竊犯罪嫌疑人在盜得車輛后多次通過同一收贓者進(jìn)行銷售，若據(jù)此判定雙方存在共同的盜竊故意，這是值得商榷的，因?yàn)樯鲜鰞蓜t案例中，盜竊實(shí)行人的盜竊故意具備相應(yīng)的獨(dú)立性，其是否真的施行盜竊，何時(shí)盜竊，何處盜竊等犯意并未與收贓者之間進(jìn)行溝通并形成一定程度的合意，收贓者自身亦無參與盜竊的犯意，其除了允諾日后進(jìn)行收贓之外，并無其他的可視之為屬于共犯范疇內(nèi)的主觀表意與客觀行為，案例二的判決結(jié)果亦支持了筆者的觀點(diǎn)。相較于盜竊實(shí)行者的行為而言，收贓者其對(duì)事后收贓的允諾僅僅是為對(duì)將來犯罪的被動(dòng)認(rèn)知，或者可稱之為犯罪認(rèn)識(shí)，但尚不具備犯罪意志因素，收贓者的目的僅是為了通過低價(jià)收取贓車，事后高價(jià)出售來獲得相應(yīng)的不法利益，從客觀層面分析，其并不參與盜竊行為的謀劃預(yù)備階段，也不參與盜竊過程中的實(shí)行階段，更不參與贓車出售后的分贓行為，“事前通謀，應(yīng)當(dāng)是一種犯罪預(yù)備性質(zhì)的密謀。如果收贓人參與了上述密謀，包括授意盜竊或參與分工的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)參與了盜竊犯罪（預(yù)備）……反之，如果行為人沒有參與犯罪預(yù)備性質(zhì)的密謀、分工，僅僅是被動(dòng)地知曉，不參與盜竊犯罪的整個(gè)過程，那么，其實(shí)施的隱瞞犯罪所得行為就不存在被盜竊預(yù)備行為所吸引的問題，因此，也不構(gòu)成共犯”。［3］

德日刑法理論中的因果共犯論（惹起說）認(rèn)為,之所以要處罰共犯，就在于其與其他犯罪人所引起的法益侵害后果之間具備因果關(guān)系，對(duì)他人的犯罪行為起到了物理的或是心理的加功效果，最終引起了構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于上述兩則案例中收贓者的行為是否可以定義為狹義的共犯—幫助犯亦或是德日刑法理論中的共謀正犯，從而為上述案例中的收贓行為作為共同盜竊犯罪處理找到理論上的依據(jù)呢？

在日本刑法理論中，共謀共同正犯是在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中通過判例確定的犯罪概念，雖然目前為止仍舊存在一定的爭(zhēng)議，但是在承認(rèn)共謀共同正犯基礎(chǔ)上限縮其處罰范圍已成為理論界與實(shí)務(wù)界的通說。共謀共同正犯是指二人以上共同謀議實(shí)行犯罪，共謀者中的一人或一部分人直接實(shí)行了所共謀之罪時(shí)，其他沒有參與實(shí)行行為的共謀者也與之構(gòu)成共同正犯的情況，［4］其成立的要件要求為具有兩人以上的共謀行為，并要求所有參與共謀者都具備正犯意識(shí)，而非僅是簡(jiǎn)單的意思聯(lián)絡(luò)，具有明確的、一致的犯意聯(lián)絡(luò)且該犯意均指向同一犯罪的，是判斷共謀共同正犯是否成立的關(guān)鍵性要素，顯然，在共謀共同正犯的場(chǎng)合，各參與共謀者均將共謀的所將要去實(shí)施的犯罪視為自己實(shí)施的犯罪，各共謀人也都有其所參與的是自己的犯罪的意識(shí)，換言之，共謀共同正犯都是參與共謀并自己實(shí)施犯罪的人，倘若共謀者與具體犯罪實(shí)行者之間沒有一致的明確的共同犯意，顯然不能成立共謀共同正犯。日本的最高裁判所認(rèn)為：為了成立共謀共同犯罪，必須肯定的事實(shí)是二人以上者以實(shí)施特定的犯罪為目的，在共同意思之下形成一體，進(jìn)行了內(nèi)容為互相利用他人的行為，把各自的意思轉(zhuǎn)移為實(shí)行的謀議，由此實(shí)行了犯罪?！盀榱苏f成立共謀，僅僅存在單純的意思聯(lián)絡(luò)或則共同犯行的認(rèn)識(shí)是不夠的，還要具體地通過指示、命令等使其他共同者明白共同者志向與特定犯罪的意思……達(dá)成了可以承認(rèn)存在各自的意思一體化為以進(jìn)行特定犯罪為目的的一個(gè)共同意思?！保?］在事前存在二人以上均指向同一犯罪的共謀的事實(shí)，是成立共謀共同正犯刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，因此對(duì)共謀事實(shí)存在與否的判斷將顯得尤為重要，雙方在事前雖具有單純的意思聯(lián)絡(luò)，但若是僅有事后收贓的意思表示，雖形成了收贓合意，但其中一方顯然并不具備正犯意識(shí)，雙方內(nèi)心犯意也未均指向同一犯罪，沒有形成所謂統(tǒng)一的意思主體，自非屬于共謀共同正犯，對(duì)收贓者也不應(yīng)以通謀的共同犯罪論處。

共謀共同正犯要求需有共謀的事實(shí)意味著倘若沒有事前共謀要素的存在，而僅具有幫助他人的犯罪意思而加功于他人犯罪行為的，可以成立幫助犯。具備刑法評(píng)價(jià)意義上幫助行為是成立幫助犯不可或缺的客觀條件,幫助行為不等同于教唆行為或是實(shí)行行為，幫助行為對(duì)實(shí)行行為所造成的法益侵害后果屬于一種促進(jìn)關(guān)系；另外，需要具有對(duì)正犯的幫助故意，幫助故意是成立幫助犯的主觀條件，也是幫助犯承擔(dān)刑罰責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。在前述的案例一與案例二中，收贓者的收贓行為貌似對(duì)盜竊的實(shí)行行為起到一定的促進(jìn)作用，但筆者認(rèn)為，立法者已經(jīng)預(yù)設(shè)了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪對(duì)此種行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，且上述兩則案例中收贓者的主觀故意更多是漠視或是放任，并未相應(yīng)的進(jìn)行執(zhí)拗教唆或是提供了重大的幫助行為，從而促使行為人去實(shí)施盜竊犯罪，彼此之間的犯意存在較大的獨(dú)立性，各自均可通過不同的刑法條文進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。

二、“事前通謀”性質(zhì)探討

事前與上游犯罪本犯通謀，事后實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益等行為的，以上游犯罪的共犯論處。此處的“事前……通謀”屬于規(guī)范的犯罪構(gòu)成要件要素，對(duì)其性質(zhì)地位的厘定，即事前通謀在此處是屬于注意規(guī)定抑或是法律擬制，對(duì)此的理解不同，將導(dǎo)致對(duì)下游行為的刑法評(píng)價(jià)不同。在我國(guó)刑法中，注意規(guī)定與法律擬制幾乎是一對(duì)相對(duì)應(yīng)的概念，在概念上我們可以很清晰的對(duì)其進(jìn)行甄別，但是在面對(duì)具體條款是屬于注意規(guī)定亦或是法律擬制時(shí)，又容易混淆。張明楷教授認(rèn)為，注意規(guī)定是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。［6］注意規(guī)定其內(nèi)容只是對(duì)刑法條文規(guī)范本身的重述，并不改變條文本身應(yīng)有之意，也沒有對(duì)刑法條文本身做出特殊的修正與補(bǔ)充，同時(shí)注意規(guī)定只起到提示性的效用，即使不存在此類注意規(guī)定，司法人員也應(yīng)依據(jù)刑法本身的規(guī)定并遵照相應(yīng)的法律邏輯此類行為進(jìn)行處斷，換言之，注意規(guī)定本身是屬于可以刪除的規(guī)定。而法律擬制與上述的注意規(guī)定不同，其是基于立法上經(jīng)濟(jì)性的考慮，起到避免條文重復(fù)的作用，其基本特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本隸屬于不同的犯罪構(gòu)成要件的行為依照同罪處理，“有意地將明知為不同者，等同視之……法定擬制的目標(biāo)通常在于，將針對(duì)一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）?！保?］其更主要的是通過成文法本身的命令和強(qiáng)制的方式實(shí)現(xiàn)法的擬制，是將明知互不相同的構(gòu)成要件行為予以強(qiáng)制性等同，如我國(guó)《刑法》第269條所規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪就是屬于典型的法律擬制。通過比較二者可知，注意規(guī)定本身內(nèi)容屬于一種“理所當(dāng)然”，可以進(jìn)行“推而廣之”，而法律擬制是立法者在特定歷史條件下基于某種特殊的理由將原本不符合該種構(gòu)成要件的行為擬制成滿足該構(gòu)成要件，因而對(duì)法律擬制的內(nèi)容不可采取“推而廣之”。另外，法律擬制不等同于司法推定，對(duì)于司法推定的認(rèn)知，行為人可以自我舉證反駁，而對(duì)法律擬制，被擬制的行為與擬制的行為之間在客觀構(gòu)成要件上具備一定的相似性，但行為人的主觀故意部分則完全通過刑法的擬制去確定，不容行為人舉證予以反駁。

筆者認(rèn)為，基于如下理由，《解釋》第5條應(yīng)屬于刑法上的注意規(guī)定：

第一，對(duì)該條款不存在需要作出法律擬制的特殊理由，法律擬制除了立法上的經(jīng)濟(jì)性考量、彌補(bǔ)法律漏洞之外，其理論基礎(chǔ)更在于兩種行為對(duì)相關(guān)法益的侵害具有相似性或是相同性，通過擬制將A的行為賦予了B的法律效果，此時(shí)需要判斷將不符合B種犯罪構(gòu)成要件的A行為賦予了B的法律效果是否具有相應(yīng)的必要性，在與上游犯罪事前通謀的場(chǎng)合下，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)《刑法》第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，將事前各共謀人以上游犯罪的共犯定罪處罰，故此解釋條款僅起到提醒司法官注意此種情形以免遺漏或是適用混亂的作用，而并非法條適用上的指引。另外，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪屬于妨礙司法類犯罪，其與上游犯罪中大多屬于侵害財(cái)產(chǎn)型的各類犯罪屬于兩種截然不同的犯罪圈，各自所侵害的法益歸屬于不同的范疇，自也喪失了進(jìn)行法律擬制的理論基礎(chǔ)。

第二，倘若認(rèn)為《解釋》中第5條“事前通謀”的規(guī)定從性質(zhì)上說屬于法律擬制，即事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，事后掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處屬于法律擬制，那么可以得出如下三個(gè)結(jié)論：其一，事前通謀型犯罪原本并不屬于上游犯罪的共同犯罪類型，只是由于特殊原因，才由法律擬制變成相應(yīng)犯罪的共同犯罪；其二，由于法律擬制在適用上不可以被“推而廣之”，故在適用時(shí)，在遵循罪刑法定的原則的前提下，則意味著對(duì)于沒有該擬制內(nèi)容的其他刑法條文，即使存在事前協(xié)商、策劃分工等通謀情節(jié)的，也不得適用共同犯罪的規(guī)定，這顯然讓人難以認(rèn)同；其三，若屬于法律擬制，那么對(duì)于此種共同犯罪，就不需要根據(jù)刑法總則中關(guān)于共同犯罪理論對(duì)行為人的主客觀要素進(jìn)行判斷，即使不具備共同的犯罪故意亦應(yīng)按照法律擬制原則成立共同犯罪，上述結(jié)論顯然與我國(guó)《刑法》第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定相抵觸，《刑法》第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，是判斷某種犯罪是否屬于共同犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)分則或是解釋的擬制不應(yīng)違反總則的統(tǒng)領(lǐng)性作用，是故，刑法上的法律擬制一般只涉及分則部分對(duì)具體罪名的判定問題，而不應(yīng)涉及刑法總則的規(guī)定。

第三，“法律擬制本質(zhì)是一種類推，在一個(gè)已證明為重要的觀點(diǎn)之下，對(duì)不同事物相同處理，或者我們也可以說，是一個(gè)以某種關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的相同性中，對(duì)不同事物相同處理?！保?］不恰當(dāng)?shù)脑O(shè)置法律擬制，將有可能違背刑法的人權(quán)保障機(jī)能，加劇重刑主義，更有侵蝕罪刑均衡原則的根本之虞，從本質(zhì)而言，法律擬制是一種立法上的類推，是故唯有在立法層面方允許設(shè)置合理的法律擬制，在司法解釋層面不應(yīng)創(chuàng)設(shè)任何法律擬制，否則將有超越司法權(quán)，侵入立法權(quán)之嫌，不管需要擬制的理由有多么充分，解釋擬制都應(yīng)不被允許，因?yàn)樗呀?jīng)超越司法實(shí)務(wù)層面，屬于立法范疇。

三、對(duì)非實(shí)行犯“事前通謀”的判定

筆者認(rèn)為，對(duì)掩飾、隱瞞犯罪所得行為人在未有具體實(shí)行行為參與上游犯罪情形下，可從如下幾方面認(rèn)定是否具備事前通謀情節(jié)。

第一，執(zhí)拗教唆行為。日本學(xué)者佐伯千仞認(rèn)為，“執(zhí)拗”是指行為人以積極的造意者的身份反復(fù)勸說、鼓動(dòng)沒有犯罪故意的人實(shí)施犯罪，這種行為是無法被容忍的，應(yīng)當(dāng)作為共犯被處罰。［9］該理論實(shí)類似于我國(guó)《刑法》第29條所規(guī)定的教唆犯，故意唆使并引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，教唆者的教唆行為不但為實(shí)行犯進(jìn)行精神加功，并且在很大程度了“制造”了犯罪的實(shí)施者，屬于侵害法益的源動(dòng)力，其行為是惡的，當(dāng)然具備刑事可罰性。在盜竊、詐騙、搶奪等上游犯罪的預(yù)備階段，若是下游掩飾、隱瞞犯罪所得之行為人基于個(gè)人目的出發(fā)，對(duì)上游本犯者進(jìn)行執(zhí)拗教唆行為，使原本無犯意或是犯意不夠堅(jiān)決的上游本犯最終施行相應(yīng)犯罪，例如，反復(fù)勸說本犯去盜竊相應(yīng)物品，甚至預(yù)付一定的定金利誘本犯去偷盜再將犯罪所得銷售給其的行為，此時(shí)，收贓行為人通過執(zhí)拗教唆的方式促進(jìn)了上游犯罪的發(fā)生或完成，顯然已經(jīng)超出了刑法設(shè)立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪所可以預(yù)想到的行為本身，并達(dá)到了與上游本犯共同犯罪構(gòu)成要件所要求的最低的參與限度，屬于事前通謀，應(yīng)以上游犯罪的共犯處理。

第二，重大幫助行為。幫助行為是指能使正犯的實(shí)行行為更為容易的行為，刑法上之所以要處罰幫助行為，是因?yàn)槠渫ㄟ^自身惡的行為促進(jìn)了法益侵害進(jìn)程，幫助行為給正犯者以物理上的助力或是精神上的影響，從而使實(shí)行行為更加容易進(jìn)行。如下幾種行為可視為重大幫助行為：（1）無幫助則無正犯結(jié)果的場(chǎng)合，例如，在盜竊犯罪中，幫助者為盜竊行為人提供特定的開鎖工具，使正犯得以順利進(jìn)入特定場(chǎng)所的行為；（2）幫助行為使得正犯結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性擴(kuò)大，比如在明知對(duì)方具有盜竊等犯意的情況下告訴對(duì)方某戶人家中常年沒人等情況的；（3）幫助行為使得正犯的法益侵害后果程度加重的，例如正犯向幫助者借用刀具進(jìn)行搶劫，幫助者卻向正犯提供了槍支的行為；（4）能動(dòng)的幫助行為使正犯的犯罪結(jié)果提前的，例如甲在明知乙與丙有仇，且乙多次揚(yáng)言要?dú)⒑Ρ那闆r下，仍駕車將乙載到丙的住處的。上述四類行為均可視為重大的幫助行為。

在對(duì)贓物犯罪與上游犯罪的處斷上，因行為人所實(shí)行的重大幫助行為其在性質(zhì)上已經(jīng)超過了掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件本身所可包容的范圍，實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了對(duì)上游犯罪的共謀參與，就應(yīng)直接認(rèn)定為共犯即上游犯罪的幫助犯進(jìn)行處罰。但是對(duì)此種共犯類型的判定中，需注意重大幫助行為與日常中立的幫助行為的區(qū)別，日常中立幫助行為是指從形式上講無害法益但卻從客觀上促進(jìn)了他人犯罪進(jìn)程的行為，例如某五金店老板甲將店中的一把菜刀賣給乙，甲在同一時(shí)間漠然認(rèn)識(shí)到乙可能使用這把菜刀去實(shí)行搶劫犯罪，對(duì)于此種中立幫助行為，日本學(xué)者西田典之教授認(rèn)為，這種程度的因果性作用尚未達(dá)到可值得稱其為（作為刑法規(guī)制對(duì)象的）“幫助”的程度，不應(yīng)認(rèn)定為有通謀的共犯。

第三，常業(yè)中介行為。在上下游犯罪中，行為人以常業(yè)中介的身份將上游犯罪所得的贓物介紹給下游犯罪中的收贓人，主動(dòng)、積極地為上游犯罪者提供客源，例如張某作為中間人，常年為盜竊犯李某介紹下家收購其盜竊所得，并在事后收取數(shù)額不等的介紹費(fèi)用，對(duì)于張某的行為筆者認(rèn)為，張某的中介行為持續(xù)的為上游犯罪人提供相對(duì)穩(wěn)定的購買者，在客觀上了保證了上游盜竊犯罪鏈條的穩(wěn)定性，且向上游犯罪者收取數(shù)額不等的介紹費(fèi)，這種交易關(guān)系的存在也證明了其與上游犯罪者之間存著一定的事前通謀與犯意溝通，通過其自身的中介行為積極地為盜竊行為人提供非法的交易機(jī)會(huì)，極大的促進(jìn)了盜竊犯罪的發(fā)生，故應(yīng)認(rèn)定為具有事前通謀的情節(jié)而以上游犯罪的共犯論處。

注釋：

［1］陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第74頁。

［2］全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《中國(guó)刑法修訂的背景與適用》，法律出版社1998年版，第172頁。

［3］鄒成勇：《如何認(rèn)定收贓者與盜竊者有無“事前通謀”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年4月15日第3版。

［4］劉艷紅：《共謀共同正犯論》，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期。

［5］［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社第2003年版，第301頁。

［6］張明楷：《刑法分則的解釋原理（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第622頁。

［7］［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北五南圖書出版公司1996年版，第160頁。

［8］［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第59頁。

［9］［日］佐伯千仞：《共犯理論的源流》，成文堂1987年版，第295頁。