行賄犯罪從舊兼從輕的“準據(jù)法”確定
——兼論《貪賄解釋》施行后量刑的二審抗訴問題

文◎劉嬋秀馮興亮

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行賄犯罪從舊兼從輕的“準據(jù)法”確定
——兼論《貪賄解釋》施行后量刑的二審抗訴問題

文◎劉嬋秀*馮興亮**

由于《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)條款是對行賄入刑起點罪狀的解釋，而該罪狀對應(yīng)的法定刑也正好為《刑法修正案（九）》所修正，因此兩法相關(guān)條款為罪狀與法定刑的關(guān)系，二者不可分割。也因此在行賄犯罪量刑上，只有《刑法修正案（九）》、前述解釋組配與原刑法條文、原司法解釋組配適用兩種模式。就“從舊兼從輕”有利于被告人的本原價值追求來看，《刑法修正案（九）》與前述解釋組配適用模式更有利于被告人，應(yīng)為該具體案件的量刑“準據(jù)法”。而同時，即便認為一審采此“準據(jù)法”或其它“準據(jù)法”對被告人判處罰金刑存在適法錯誤，基于對此適法問題還存在較大認識爭議且一審量刑并無明顯不當，也不宜就此提出抗訴。

行賄犯罪量刑從舊兼從輕

刑法溯及力問題上的“從舊兼從輕”原則，意在解決新法施行前發(fā)生、但新法施行后尚未處理或正在處理行為的法律適用問題。就行賄犯罪而言，2015年11月1日起實施的《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修正案九》）修改了其量刑設(shè)置，即增設(shè)了罰金刑，并對行賄人減輕或免除處罰作了從嚴規(guī)定，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》）則調(diào)整、規(guī)定了其追責起點、相關(guān)情節(jié)等的認定標準。那么，對于在此之前的行賄行為，在《修正案九》與《貪賄解釋》實施后進行裁處時，量刑問題如何適法？是否處以罰金？一審判處罰金后，如認為適法錯誤，是否抗訴？對此還存在不同認識，樣本案例正好一一呈現(xiàn)了這些問題，需要從實體和程序兩個方面具體分析。

一、實體方面：在新舊刑法及司法解釋中的“準據(jù)法”選擇

刑法溯及力問題上，我國刑事立法及刑事司法實踐均遵循“從舊兼從輕”原則，即在案件關(guān)聯(lián)的行為時法即舊法或裁判時法即新法中選擇其中之一適用于具體案件，這類似于國際私法中的“準據(jù)法原則”。準據(jù)法是指為適用某個具體案件而從多個法律規(guī)范中選定的與該案件具有最為實質(zhì)性聯(lián)系的一項法律規(guī)范，一旦某一法律規(guī)范被選定，即必須排除其他法律規(guī)范的適用，而這與遵循“從舊兼從輕原則”從兩個或者兩個以上的刑法規(guī)范中選定其中之一適用于具體刑事案件的做法極其相似，或者說從舊兼從輕原則可以作為刑法適用上的一個“準據(jù)法原則”，［1］這也是筆者將本案焦點歸納為“準據(jù)法”選擇的意旨所在。那么，厘清本案量刑所涉及的新舊法律及其在相關(guān)內(nèi)容上的相互關(guān)系就成為找尋“準據(jù)法”的前提，在此基礎(chǔ)上，進行新舊法律處刑輕重比較后才得以確定相應(yīng)的“準據(jù)法”。

（一）本案量刑涉及的新舊刑法與司法解釋的關(guān)系

“行為時法律”不僅包括刑法法典，還包括單行刑事法律，附屬刑事規(guī)范以及相關(guān)的司法解釋，即行為當時一切有效的法律規(guī)范。［2］本案被告人行為時間自2011 年7月至2015年4月止，一審裁判時間為2016年4 月25日。從行為到裁判的這一段時間跨度上，相關(guān)的刑事法規(guī)也經(jīng)歷了《修正案九》及《貪賄解釋》施行這兩個新的變化。這樣，本案量刑所關(guān)聯(lián)的新法與舊法共有四項：其一，《修正案九》實施前的刑法（以下簡稱“舊刑法”）；其二，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“舊司法解釋”）；其三，《修正案九》實施后的刑法（以下簡稱“新刑法”）；其四，《貪賄解釋》。具體到本案行賄行為，即行賄數(shù)額為12.29萬元，暫無《貪賄解釋》規(guī)定的其他特別量刑情節(jié)，上述新舊法中相關(guān)的法條或規(guī)范內(nèi)容則相應(yīng)為以下四點：其一，舊刑法第390條中關(guān)于行賄罪的相關(guān)處罰，即行賄罪的入刑檔法定刑為“處5年以下有期徒刑或者拘役”；其二，舊司法解釋第1條、第2條及其所確定的追責起點與量刑，即行賄數(shù)額在1萬元以上20萬元以下的，依照舊刑法第390條的規(guī)定追究刑事責任；其三，新刑法第390條中關(guān)于行賄罪的相關(guān)處罰，即行賄罪的入刑檔法定刑為“處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”；其四，《貪賄解釋》第7條第1款與第8條第1款第1項共同確定的追責起點與量刑，即行賄數(shù)額在3萬元以上100萬元以下的，依照新刑法第390條的規(guī)定追究刑事責任。

這是嚴格按照法條、法規(guī)的表述所作的直觀內(nèi)容梳理。“從舊兼從輕”原則下，對于本案量刑具體可能適用的“新”法或“舊”法，是否就是上述最為直接的新刑法與《貪賄解釋》（或其具體條文或規(guī)范）所組配的“新”法，或舊刑法與舊司法解釋（或其具體條文或規(guī)范）所組配的“舊”法呢？問題或許沒那么簡單，如對與本案量刑類似問題的爭議觀點中已有舊刑法與《貪賄解釋》組配的“舊”法適用及說理。［3］因此，在此語境下，新舊刑法與司法解釋的關(guān)系及組配還確實是一個問題。

而對刑事司法解釋之于刑法的關(guān)系，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力的規(guī)定》也一定意義上予以了明確，即司法解釋是最高司法機關(guān)對司法工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。但在刑法與司法解釋均作了相關(guān)修改的情況下，在從舊兼從輕的法律選擇尚未通過處刑比較予以確定時，應(yīng)該說，在新舊刑法、新舊司法解釋適用的搭配組合關(guān)系上，還是存在以下幾種可能模式，即：模式A：新刑法+新刑法解釋；模式B：舊刑法+舊司法解釋；模式C：新刑法+舊刑法解釋；模式D：舊刑法+新刑法解釋。

基于刑法司法解釋滯后于刑法發(fā)布這一客觀事實，模式A、B是一種法律與司法解釋自然對應(yīng)的組合，不存在組配適用理解障礙；模式C中，在刑法已經(jīng)修改的情況下，對于其中沒有修改的法條，且《貪賄解釋》無涉及該條款的情況下，舊司法解釋與新法律確實有搭配適用可能，但此時，實質(zhì)上，沒有修改的法條仍然存在于舊法中，這還是回到了舊刑法與舊司法解釋的對應(yīng)搭配中，也因此討論意義不大；模式D也有現(xiàn)實可能性，按前述引證相關(guān)論者理解即為，因為《貪賄解釋》不僅僅是對《修正案九》的詮釋，也是對《修正案九》沒有進行修改的刑法條款的詮釋，因此，適用修正前的舊刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。

而某部法律、某個司法解釋與其間具體法條或規(guī)范條款之間是一種整體與部分的關(guān)系，很顯然，上述分析是將作為整體的法律與法條籠統(tǒng)、混同放置而進行的可能性初略分析，實際上，對于被告人具體的行為情形及量刑所關(guān)涉的具體法條，與上述總體組配模式類似，有必要分析相關(guān)法條或規(guī)范條款搭配組合的四種可能關(guān)系及模式，即：模式a：新刑法法條+新刑法解釋法條；模式b：舊刑法法條+舊司法解釋法條；模式c：新刑法法條+舊刑法解釋法條；模式d：舊刑法法條+新刑法解釋法條。

在法條與法條關(guān)系模式面臨的問題上，也基本如上，但在具體案件具體問題如本案量刑關(guān)聯(lián)的法條或法規(guī)上，需要重點關(guān)注模式d。盡管《貪賄解釋》不僅僅是對《修正案九》的詮釋，也是對《修正案九》沒有進行修改的刑法條款的詮釋，總體上不排斥《貪賄解釋》與舊刑法的搭配適用，甚至在新舊刑法條文上也可能交叉引用予以適用，［4］但在本案涉及的行賄犯罪量刑適法問題上，這一適法思路應(yīng)該受到相關(guān)限制，即《貪賄解釋》條款必須同新刑法法條組配。

理由在于，《貪賄解釋》的相關(guān)條款本身就是對入刑起點罪狀（行賄數(shù)額在3萬元以上100萬元以下）的解釋，而入刑起點罪狀對應(yīng)的法定刑問題正好是《修正案九》所修正的，該《貪賄解釋》條款與新刑法條款是罪狀與法定刑的關(guān)系，二者“按照自身的組合規(guī)則并遵循著一定的邏輯形成罪狀，罪狀與法定刑結(jié)合在一起完成刑法規(guī)范的意義表達，二者不可分割”。［5］也即在此，《貪賄解釋》條款的針對性非常明確，不可能再將有關(guān)此罪狀的新解釋套用到對應(yīng)的舊法條、舊刑法條款規(guī)定的法定刑上，要保持問題的一脈相承性，不可能在同一個問題上刑法修正了，而之后的解釋還是針對或?qū)?yīng)著原來的舊法結(jié)點，否則，會因違背問題的一致性而表現(xiàn)出人為選擇性，這也是有違罪刑法定原則的。

也就是說，盡管適用修正前的舊刑法和適用新的司法解釋并不矛盾，但是在具體到相關(guān)問題的規(guī)范、條文上，怎么樣交叉適用是要受到制約的。這樣，在對本案被告人的量刑法律適用上，其實就只有新新與舊舊模式兩種法律或法條組配，即模式A、B或模式a、b兩種組配。

這只是從法條、規(guī)范內(nèi)容的邏輯關(guān)系上所作的考量，其實，從量刑規(guī)劃的體系性角度，我們也有支持上述分析結(jié)論的理由。對入刑標準、量刑幅度的規(guī)劃是一種體系性考量，包括主刑與附加刑的配置，為何設(shè)此數(shù)額標準，為何設(shè)置此法定刑幅度與刑種，包括主刑與附加刑，也都是在統(tǒng)籌考慮、協(xié)調(diào)考慮對行為人的總體刑罰制裁的基礎(chǔ)上所作的內(nèi)部均衡配置，以保持與相應(yīng)行為的罪刑一致，《貪賄解釋》確定的入刑數(shù)額和情節(jié)范圍是以新刑法對應(yīng)法條設(shè)置的刑罰配置為基礎(chǔ)的，不可能將《貪賄解釋》針對的新刑法條文中主附刑有機配置割離后，再將其嫁接至舊刑法條文上，這也是罪刑均衡的有機體現(xiàn)。

（二）“從舊兼從輕”的涵義及“處刑輕重”之比較

在初步鎖定新新組配及舊舊組配可以成為樣本案例量刑適法的可能模式后，接下來就要按刑法“從舊兼從輕”原則對兩種組配模式進行處刑輕重比較，以確定該案量刑的“準據(jù)法”。

1．“從舊兼從輕”的涵義

按《刑法》第12條及《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》規(guī)定，如果行為時的舊法不認為是犯罪的，適用舊法；如果舊法認為是犯罪的，依新法也應(yīng)當追訴的，按照舊法追究刑事責任，但是如果新法不認為是犯罪或者“處刑較輕”的，適用新法，這就是刑法的“從舊兼從輕原則”。其中“處刑較輕”是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕，法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當適用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。

應(yīng)當認為，“從舊兼從輕”是符合罪刑法定原則的，因為“從舊”表明了對行為時不受處罰的行為，不能適用裁判時的法律給予處罰，即使行為時應(yīng)受處罰的行為，原則上也應(yīng)按行為時的法律處罰，這正體現(xiàn)了定罪判刑以行為時的法律的明文規(guī)定為限的思想；罪刑法定原則包含著保障行為人的自由觀念，因此，當適用新法有利于行為人時，應(yīng)例外地適用新法，［6］“從輕”正是指適用有利于行為人法，適用有利于行為人法“既是罪刑法定原則之有利于被告人的精神所決定的，也是刑罰經(jīng)濟原則、保護人權(quán)原則和時代精神所要求的”。也因此，“從舊兼從輕”之“從輕”并非單純指定罪量刑的“從輕”，而應(yīng)理解為“有利”，即能夠更好地保護行為人的權(quán)利和利益。根據(jù)《立法法》第84條的規(guī)定，其所確立的從舊兼從輕原則的從輕依據(jù)就是對行為人有利，因而有學者直接將其概括為“從舊兼有利”原則。［7］這也就是刑法上“從舊兼從輕”原則的內(nèi)涵及精神實質(zhì)。

可見，對于“從舊兼從輕”原則的適用，刑法及司法解釋一方面通過“處刑較輕”的規(guī)定從形式意義上明確了新法舊法的選擇標準，另一方面，“從舊兼從輕”自身的精神內(nèi)涵又對新法舊法的選擇提供了實質(zhì)意義的參考指導，這兩層意義一般情況下能統(tǒng)一實現(xiàn)，但特殊情況下，二者還難以統(tǒng)合，樣本案例就屬于后者。

2.“處刑輕重”之比較

依上，在新新組配與舊舊組配兩種組配模式下，樣本案件的司法實踐中，對行為人的處刑輕重判斷具有形式意義和實質(zhì)意義兩種思路。

其一，嚴格形式意義上的法定刑處刑輕重之比較。單就新舊刑法規(guī)定的法定刑而言，由于行為人的具體犯罪行為不管是按新新組配的新法還是舊舊組配的舊法，均屬入刑檔范圍，新舊兩法規(guī)定的法定最高刑和最低刑均相同，不同的是，新法增加了并處罰金的附加刑，按照上述“處刑較輕”的意義，新法加重了對行為人的處刑，因此嚴格依照法律規(guī)定或者說嚴格形式意義上的法定刑規(guī)定，本案應(yīng)適用舊舊組配的舊法。

其二，實質(zhì)意義上的處刑輕重之比較。雖然新舊法對樣本案例犯罪行為規(guī)定的主刑處刑幅度完全相同，但結(jié)合新舊司法解釋的具體內(nèi)容，較之于舊解釋，新解釋對于行賄罪的認罪標準、數(shù)額有了較大提高，將舊解釋中1萬元以上20萬元以下的處罰標準提高到3萬元以上100萬元以下。不同于嚴格規(guī)范意義上僅看“端點”刑的法定刑，按行賄人的行賄數(shù)額，對其在兩種不同入刑范圍進行預期量刑比例衡量，新新組配的適用明顯要輕。這一點在司法實踐中基本能有相對確定的把握。即本案中盡管新舊刑法在入刑檔上的主刑幅度沒變化，但由于司法解釋對入罪數(shù)額范圍的調(diào)整（引起定罪標準的變化），使得本案行為人雖然其涉罪數(shù)額仍保留在入刑基本刑檔內(nèi)，但實際可能判處的主刑刑罰卻一定會較輕。而同時我們一般認為，在主附刑均存在時，主要依主刑來確定刑罰的輕重。因此，總體來看，新新組配的“準據(jù)法”適用對行為人更“有利”。

這一實質(zhì)意義上的處刑輕重比較觀點可能與上述《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》規(guī)定的“處刑較輕”的判斷標準及方法不符，后者即嚴格形式意義上的法定刑處刑輕重之比較。但按“從舊兼從輕”的內(nèi)在司法精神來講，卻是有道理的，因其能真正找到對行為人實質(zhì)上“有利”的“準據(jù)法”，反之，形式標準上“從輕”的“準據(jù)法”選擇，并非一定對行為人有利。簡言之，“處刑較輕”不是簡單地比較法定刑的結(jié)果，而是先將具體的刑事個案適用新舊刑法檢驗，確定其應(yīng)當適用的法定刑（量刑幅度），然后綜合考慮新、舊刑法所有的影響個案處理結(jié)果的定罪判刑標準——實體刑法規(guī)范。［8］

（三）“準據(jù)法”適用及量刑結(jié)果

綜上，本案的“準據(jù)法”適用可能存在兩種具有認識爭議的不同組配模式及對應(yīng)的量刑結(jié)果，即嚴格形式意義上“處刑較輕”的舊舊組配模式“準據(jù)法”和實質(zhì)意義上“處刑較輕”的新新組配模式“準據(jù)法”，前者是主刑較高，無并處罰金刑；后者是主刑較低，并處罰金刑，二者主刑均在5年以下有期徒刑或者拘役。而就“從舊兼從輕”有利于被告人的本原價值追求來看，我們更傾向于以新新組配模式的新法為本案量刑“準據(jù)法”。

二、程序方面：抗訴標準的把握

本案一審判決最終適用了新刑法及《貪賄解釋》，同時基于被告人的自首情節(jié)，對其判處有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金人民幣20萬元，應(yīng)該說也是側(cè)重考量了“從舊兼從輕”的內(nèi)在司法精神導向。而由于此案在準據(jù)法上本身存在認識爭議，如果該案最終選擇了上述形式意義上的處刑較輕標準并對其以舊舊組配模式的舊法為量刑“準據(jù)法”，或者以有些論者主張的舊新組配模式的舊法為“準據(jù)法”，并據(jù)此認為對行為人不必判處罰金，那么對既有的一審裁判之量刑特別是罰金這一項，是否需要通過二審予以抗訴呢？我們的態(tài)度是，即便不贊成新新組配的適法模式，而認為本案在量刑適法上確有錯誤，也不應(yīng)對此提出抗訴。這是在實體法之外應(yīng)該進行的程序法意義上的抗訴標準考量。

根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于加強和改進刑事抗訴工作的意見》相關(guān)規(guī)定及檢察抗訴實踐慣常做法，對適法問題存在較大的認識爭議、量刑并無明顯不當?shù)惹闆r一般不應(yīng)當提出抗訴，即有爭議不抗、“確有抗訴必要才抗”，這也是強化審判監(jiān)督與追求訴訟效益相結(jié)合的抗訴原則要求。只有這樣，檢察機關(guān)才能更好地從刑事政策層面體現(xiàn)刑事二審抗訴的策略性，從而實現(xiàn)抗訴法律效果與社會效果的統(tǒng)一。以此反觀本案量刑中的罰金問題，由于其適法本身存在較大認識爭議，且即便在此爭議下，總體看，這一量刑并沒有出現(xiàn)明顯不當?shù)幕p畸重情形，實無抗訴必要，無須就此提出二審抗訴。

注釋：

［1］參見阮方民：《從舊兼從輕：刑法適用的“準據(jù)法原則”》，載《法學研究》1999年第6期。

［2］參見楊羅根、張帥：《論經(jīng)濟犯罪案件審判中從舊兼從輕原則的法律適用》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2000年第5期。

［3］參見悄悄法律人李勇根據(jù)聽課筆記整理：《獨家重磅：最高法苗有水解析〈貪賄解釋〉二十個疑點（下）》，來源于微信公眾號“悄悄法律人”2016年5月18日。

［4］此即新、舊刑法條文的交叉引用問題。適用從舊兼從輕原則，是在整部刑法的層面上還是在具體刑法規(guī)范的層面上進行？也就是說，確定有利于被告人的法律，能否交叉引用新、舊刑法的不同法條？對于這一問題的處理，各國情況并不相同，理論上也有分歧。兩種主要觀點：一種是，適用從舊兼從輕原則，應(yīng)整體性地適用“輕法”，而不能交叉適用有利于被告人的法條；另一種觀點是，抽象地講，上述觀點并非沒有道理，但是問題在于，整部法律的輕與重，依據(jù)上述抽象的標準，實際上常常無從判斷，因此基于我國刑法立法和司法實踐的具體情況，認為新舊法律之間可以交替引用。參見曲新久：《論從舊兼從輕原則》，載《人民檢察》2012年第11期。

［5］曲新久：《論從舊兼從輕原則》，載《人民檢察》2012年第11期。

［6］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年7月版，第81頁。

［7］參見李振林：《從舊兼從輕原則之“不能承受之重”》，載《新疆警官高等專科學校學報》2011年第3期。

［8］同［4］。

*廣東省東莞市人民檢察院檢察員，法學博士［523129］

**山東省人民檢察院檢察員［250014］