韓國 《資本市場法》上操縱市場行為的法律規(guī)制及其借鑒

劉衛(wèi)鋒

韓國 《資本市場法》上操縱市場行為的法律規(guī)制及其借鑒

劉衛(wèi)鋒*

韓國于1962年制訂的舊 《證券交易法》上明確規(guī)定了禁止操縱市場行為，隨后經(jīng)歷了數(shù)次修訂。2007年制定的 《資本市場法》統(tǒng)合了舊 《證券交易法》與舊 《期貨交易法》上關(guān)于操縱市場行為的禁止性規(guī)定，進一步強化了對操縱市場行為的法律規(guī)制?，F(xiàn)行的 《資本市場法》不僅具體規(guī)定了操縱市場行為的類型及損害賠償責任，而且也規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。相比于我國 《證券法》上關(guān)于操縱市場行為的規(guī)定，韓國的立法與經(jīng)驗值得借鑒。

資本市場法 操縱市場行為 損害賠償責任 處罰措施

韓國于1962年1月15日制定的舊 《證券交易法》上明文規(guī)定了禁止操縱市場行為。2007年8月3日制定的 《資本市場法》統(tǒng)合并完善了舊 《證券交易法》與舊 《期貨交易法》上等關(guān)于操縱市場行為的禁止性規(guī)定，于 《資本市場法》第176條明確規(guī)定了禁止偽裝交易的操縱市場行為、虛偽表示的操縱市場行為、固定或安定操縱市場行為、連接操縱市場行為四種類型，同時又于同法第177條規(guī)定了損害賠償責任。這在一定程度上有效遏制了操縱市場行為，保護了中小投資者的合法權(quán)益，維護了資本市場的公正性。鑒于此，本文試圖通過對韓國 《資本市場法》上操縱市場行為的法律規(guī)制闡述、分析，以期為我國 《證券法》上操縱市場行為法律規(guī)制的完善提供借鑒。

一、韓國 《資本市場法》上操縱市場行為法律規(guī)制

《資本市場法》第176條禁止的操縱市場行為包括偽裝買賣 （第1項）、買賣引誘目的行為 （第2項）、固定或者安定操作行為 （第3項）與連接操縱市場行為（第4項）等。此外，通過不公正交易行為進行操縱市場行為時，則適用于 《資本市場法》第178條關(guān)于不正當交易行為的規(guī)定。

（一）偽裝買賣

1.意義

現(xiàn)行 《資本市場法》第176條第1項禁止的操縱市場行為是基于合謀買賣（matched orders）或者假裝買賣 （wash sales）的偽裝交易。也即是，在上市證券與場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣中，都不得作出使誤認為該買賣達到盛況或者以讓他人作出錯誤判斷為目的的行為。

2.偽裝買賣的行為類型

（1）合謀買賣

根據(jù) 《資本市場法》第176條第1項第1號與第2號之規(guī)定，所謂的合謀買賣是指出售人與購買人事先合謀，對于同一證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品以相同的價格或者約定的數(shù)值在一定時間內(nèi)購買或者賣出的行為。在這里，合謀買賣不僅包括明示的合謀，也包括默示的合謀。〔1〕［韓］林在淵：《資本市場法》，博英社2013年版，第892～893頁。另外，對于時期、價格、數(shù)量，即使存在稍微的差異，只要根據(jù)市場狀況，買賣成立時，就可以認定為同一性。也即是，同一時期，應(yīng)當合謀或者委托賣出或者購買。兩者的訂單盡管存在時間性的間隔，若在賣出指示或者購買指示有效存在的情況下，合謀的相對方作出購買指示或者賣出指示時，也視為 “同一時期”。此外，同一價格在指示價格上雖存在差異，但相互間基于合謀的價格而達成買賣時，也視為 “同一價格”?！?〕［韓］金正洙：《現(xiàn)代證券法原論》，博英社2002年版，第713頁。

（2）假裝買賣

根據(jù) 《資本市場法》第176條第1項第3號的規(guī)定，假裝買賣是指在證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣中，不以其權(quán)利的移轉(zhuǎn)為目的的虛假買賣行為。作出賣出指示者與購買指示者事實上為同一人，或者因買賣而收受利益的主體相同。此外，假裝買賣也包括作出指示后，立即又作出相反買賣而不進行權(quán)利移轉(zhuǎn)者。虛假買賣外觀上雖然在出售人與購買人之間發(fā)生以權(quán)利移轉(zhuǎn)為目的的買賣，但實際上并不是以權(quán)利的移轉(zhuǎn)為目的的買賣，從這一點來講，與事實上產(chǎn)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的合謀買賣不同。

（3）委托行為或者受托行為

根據(jù) 《資本市場法》第176條第1項第4號的規(guī)定，禁止將合謀買賣或者虛假買賣委托給證券公司的行為，同時受托該買賣的行為也是禁止的對象。若受托該買賣的證券中介行業(yè)的人員認為具有構(gòu)成合謀買賣或者虛假買賣的事實時，也是禁止的對象?，F(xiàn)行法上并沒有明文規(guī)定未遂犯的處罰規(guī)定，事實上對于委托行為或受托行為的處罰規(guī)定主要是根據(jù)操縱市場行為的未遂犯進行處罰。〔1〕［韓］林在淵：《資本市場法》，博英社2013年版，第893頁。

3.偽裝買賣的要件

（1）規(guī)范對象

偽裝買賣的規(guī)范對象是上市證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品。在這里，上市證券不是上市法人發(fā)行的全部證券，而是上市法人所發(fā)行證券中的上市證券。對于交易場所，雖然現(xiàn)行法上沒有明確作出限制，但是交易對象為上市證券，尤其是場內(nèi)衍生產(chǎn)品，因而應(yīng)當視為僅能在交易所市場進行交易?！?〕［韓］林在淵：《資本市場法》，博英社2013年版，第894頁。

（2）對買賣盛況的誤認或者誤判誘發(fā)的目的

合謀買賣與假裝買賣，若作為所禁止的操縱市場行為，前提是形成大宗交易，讓普通投資者誤認為該買賣達到繁榮狀態(tài)或者具有讓他人作出錯誤判斷的目的，并對普通投資者的投資判斷產(chǎn)生了實質(zhì)性影響?！?〕［韓］林在淵：《資本市場法》，博英社2013年版，第894頁。在偽裝買賣的情形下，不要求買賣誘因目的，從這一點來講，不同于同法第176條第2項規(guī)定的基于虛偽表示的操縱市場行為。另一方面，舊 《期貨交易法》對于場內(nèi)衍生產(chǎn)品在合謀買賣與假裝買賣的規(guī)范上，與舊 《證券交易法》不同，不要求所謂的目的性要件。相反，《資本市場法》實行后，統(tǒng)一地要求目的性要件。

對于目的的程度，韓國大法院認為，不管是否與其他目的共存與否或者某一目的是否為主要目的，并且對于該目的的認識程度不要求積極性欲望或者確定性認識，只要存在未必認識就可以。另外，對于是否實質(zhì)性誘發(fā)投資者的誤解與否或者是否給他人造成損害等無關(guān)?！?〕［韓］大法院2009.4.9.宣告2009675判決

對于目的的證明，一般來講，由原告承擔舉證責任。然而，問題是通過直接證據(jù)來證明行為人內(nèi)心的目的幾乎不可能。介于此，韓國大法院認為，當事人對于該目的即使不承認，但可以根據(jù)有價證券的性質(zhì)、所發(fā)行的有價證券總數(shù)、買賣動機與形態(tài)、有價證券的價格和交易量動向、前后交易狀況、交易的經(jīng)濟合理性與公正性等間接事實，進行綜合判斷以確定?！?〕［韓］大法院2001.11.27.宣告20013576判決

（二）買賣引誘目的行為

1.行為類型

（1）基于現(xiàn)實交易的操縱市場行為

《資本市場法》第176條第2項第1號規(guī)定：無論是誰，均不得作出以引誘上市證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣為目的而使他人誤認為該證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣達到盛況的行為，或者變動該市價的買賣行為及其委托、受托該行為。在這里，所謂的市價是指在證券市場或者衍生產(chǎn)品市場所形成的市價以及總統(tǒng)令規(guī)定的市價。總統(tǒng)令規(guī)定的市價是指依據(jù) 《資本市場法》第390條規(guī)定的證券上市規(guī)定，對于新上市、再上市或者變更上市的證券，在證券市場上最初形成的市價。對于與變動市價的買賣行為或者其委托、受托行為，韓國大法院將其定義為 “在證券市場上，人為地將根據(jù)供需原則所形成的證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品價格進行歪曲 （上漲或下跌價格）所形成的買賣或者其委托、受托行為”〔2〕［韓］大法院1994.10.25.宣告932516判決。

基于現(xiàn)實交易的買賣引誘行為在類型上呈現(xiàn)出多樣化。在現(xiàn)實交易中，所有證券與場內(nèi)衍生產(chǎn)品的交易對該證券的市價均可以產(chǎn)生影響，與偽裝買賣或者虛偽表示等情形不同，從行為的狀態(tài)上來講，與正當?shù)馁I賣交易很難進行區(qū)別，因而在基于現(xiàn)實交易的買賣引誘行為的法律規(guī)定適用上，存在一定的問題?！?〕［韓］金建植等：《資本市場法》，斗圣社2009年版，第358頁。

對于使誤認為買賣交易達到盛況的行為，一般地根據(jù)所交易證券的特性、交易動機、交易的前后情況、證券市場狀況、交易的經(jīng)濟合理性等進行判斷?！?〕［韓］大法院2010.7.22.宣告200940547判決事實上，買賣盛況的誤認由于會導(dǎo)致市價的變動，因而 《資本市場法》第176條第2項第1號規(guī)定的行為類型重點是指促使市價變動的買賣。促使市價變動的買賣行為往往是通過現(xiàn)實交易或者實際交易，人為地引誘促使證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的市價上漲或者下跌的行為。對于引誘目的買賣的違法性判斷的標準，一般地認為是作出支配市價的意圖，并存在變動市價可能性的交易。基于現(xiàn)實交易的操縱市場行為并不以操縱市場行為相對方遭受損害與操縱市場行為者獲得利益為要件，只要存在引誘目的就可以認定?！?〕［韓］大法院2008.12.11.宣告20062718判決

（2）基于散布操縱市場的買賣引誘行為

《資本市場法》第176條第2項第2號將散布操縱市場的行為定義為散布該證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的市價是由自己或者他人操縱市場而變動的言論的行為。散布競爭股信息的行為也相當于此?！?〕［韓］首爾高等法院2004.6.23.宣告2004714判決。證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的市價是指在交易所市場所形成的具體價格。對于 “基于自己或者他人的操縱市場行為而變動的言論”，應(yīng)為相當具體的內(nèi)容，不是一般性的傳聞。而 “散布”不僅包括印刷物、通信、ARS及其他公開性的媒體，也包括基于個別接觸的口頭傳達行為。此外，該行為不需要伴隨基于操縱市場的實際買賣。換句話來講，散布該言論后，即使沒有實施操縱市場行為，該買賣引誘行為也成立。

（3）虛偽表示或者誘發(fā)誤解表示的買賣引誘行為

《資本市場法》第176條第2項第3號規(guī)定了禁止在該證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣中對重要事實進行虛假表示或者作出誘發(fā)誤解表示的行為為虛偽表示或者誘發(fā)誤解表示的行為。在證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣中，關(guān)于重要事實，虛偽表示或者誘發(fā)誤解表示的行為均是規(guī)范的對象。所謂的重要事實是指在該證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣中的重要事實，該重要事實不僅包括該公司固有的信息，也包括同種行業(yè)的前景或者競爭行業(yè)動向等公司以外的信息。此外，重要事實虛偽表示的對象與買賣交易引誘的對象不需要一致性?！疤搨伪硎尽笔侵阜e極向相對方告知錯誤信息，而相對方信賴該信息的行為?！罢T發(fā)誤解的表示”是指沒有公告或者即使公告而遺漏該信息的行為。〔2〕［韓］樸三喆：“我國操縱市場行為規(guī)制的考察”，載 《證券調(diào)查月報》1995年第216號。

2.買賣引誘的目的與主觀要件

若構(gòu)成基于買賣引誘的操縱市場行為，應(yīng)當具有引誘證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品買賣的目的。因此，在證券市場的買賣交易中，對買賣交易不會產(chǎn)生任何影響，且在市場以外達成買賣交易時，不屬于 《資本市場法》的規(guī)范對象。在基于買賣引誘的操縱市場行為中，在現(xiàn)實交易的情形下，可以變動市價的交易若發(fā)生時，該交易是否符合操縱市場行為或者是否是正常投資交易的一環(huán)取決于是否具有引誘目的。另外，對于基于散布操縱市場的行為和虛偽表示或者誘發(fā)誤解表示的行為，只要能證明具有該行為，就視為引誘目的存在。關(guān)于引誘目的的準確意義，從解釋上來講，目前還沒有形成統(tǒng)一的概念。

若構(gòu)成基于現(xiàn)實買賣的操縱市場行為，不僅應(yīng)具有因買賣交易而引起市價變動的認識，而且還應(yīng)具備使他人產(chǎn)生錯誤判斷并在市場進行買賣交易的目的。對此，韓國大法院認為，“引誘買賣交易的目的是人為的操作而引起的市價變動，使投資者誤認為是根據(jù)有價證券市場的供需原則而形成的市價，并引誘有價證券的行為。”〔1〕［韓］大法院2008.12.11.宣告20062718判決然而，引誘目的由于是行為人的主觀意識，若行為人不承認，直接地證明該目的并不容易。這種情形下，只能依據(jù)買賣交易的類型與動機以及其他情形進行證明該目的的存在。對此，韓國大法院認為，“可以綜合考慮該有價證券的性質(zhì)與已發(fā)行有價證券的總數(shù)、價格和交易量的動向、前后的交易狀況、交易的經(jīng)濟合理性與公正性、假裝或者虛偽買賣與否、市場干預(yù)率的程度、持續(xù)收盤價格管理等交易的動機與狀態(tài)等間接事實，進行判斷，并且允許適用情形證據(jù)?！薄?〕［韓］大法院2010.7.22.宣告200940547判決；［韓］大法院2009.4.9.宣告2009675判決等

關(guān)于虛偽表示或者誘發(fā)誤解虛偽表示的目的行為，行為人應(yīng)當具有故意散布操縱市場的信息或者對該有價證券的買賣相關(guān)的重要事實進行虛偽表示或者作出誘發(fā)誤解的表示的認識。事實上，即使自身或者他人提供的操縱市場信息真實，但若作出買賣交易引誘目的時，也構(gòu)成操縱市場行為。若具有知道或者可以知道該表示虛假或者誘發(fā)誤解而信賴的證據(jù)時，應(yīng)當視為具有引誘買賣交易的目的。此外，對于過失犯，若現(xiàn)行法沒有明文規(guī)定處罰措施，基于過失的虛假表示不屬于規(guī)范對象。因而，認識過失或者重大過失時，其不是 《資本市場法》所規(guī)范的對象?！?〕［韓］宋浩伸：“資本市場統(tǒng)合法上操縱市場行為的規(guī)制”，載 《漢陽法學》2009年第27輯。

（三）固定或者安定操縱行為

1.意義

無論是誰，均不得以固定或者安定上市證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品市價為目的而進行一系列的與該證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品相關(guān)的買賣或者委托、受托行為。但是，存在以下情形時，不受上述規(guī)定的限制。即 （1）投資買賣行業(yè)者為了靈活地募集或者銷售證券，根據(jù)總統(tǒng)令規(guī)定的方法安定證券價格而進行買賣交易的行為；（2）投資買賣行業(yè)者根據(jù)總統(tǒng)令規(guī)定的方式，調(diào)整募集或者銷售證券需求的買賣交易行為；（3）募集或者銷售證券發(fā)行人的人員等總統(tǒng)令規(guī)定人員委托投資買賣行業(yè)者進行安定操縱行為；（4）投資買賣行業(yè)者根據(jù)上述 （3）受托安定操縱的行為；（5）募集或者銷售證券的認購人委托投資買賣行業(yè)者進行市場調(diào)整的行為；（6）投資買賣行業(yè)者根據(jù) （5）受托進行市場調(diào)整的行為。上述的規(guī)定原則上禁止安定操縱（stabilization）和市場調(diào)整 （marketmaking），但同時也允許在一定條件下進行安定操縱和市場調(diào)整。

2.安定操縱與市場調(diào)整的內(nèi)容

可以進行安定操縱與市場調(diào)整的情形下，若提出證券申報單時，應(yīng)當在該申報單中記載可以進行安定操縱或者市場調(diào)整的投資買賣行業(yè)者；若不提出證券申報單時，應(yīng)當在認購合同的內(nèi)容上記載可以進行安定操縱或者市場調(diào)整的投資買賣行業(yè)者。

而投資買賣行業(yè)者在該證券的投資說明書中記載可以進行安定操縱或者市場調(diào)整的意思與可以進行安定操縱或者市場調(diào)整的證券市場名稱時，才可以進行。投資買賣行業(yè)者在投資說明書或者認購合同的內(nèi)容上不得在記載的證券市場外進行安定操縱或者市場調(diào)整。

此外，投資買賣行業(yè)者在進行安定操縱時，不得購買超過一定價格的對象證券；在進行市場調(diào)整時，不得購買超過對象證券的募集或者賣出價格，或者不得以低于募集或者賣出的價格進行銷售。在進行安定操縱或者市場調(diào)整后，應(yīng)當提出相關(guān)的報告書，而金融委員會和韓國交易所接受后，應(yīng)當保存3年，并通過網(wǎng)站等進行公告。

3.安定操縱與市場調(diào)整的期間

安定操縱的期間是在該證券的募集或賣出的要約期間終了前30日的范圍內(nèi)，自總統(tǒng)令規(guī)定的時間起至該要約期間終了之日。而市場調(diào)整的期間是自該證券上市之日起，在1個月以上6個月以下的范圍內(nèi)，至認購合同所確定的日期為止。

（四）連接操縱市場

1.意義

所謂的連接操縱市場是指利用證券與以證券為基礎(chǔ)財產(chǎn)的場內(nèi)衍生產(chǎn)品之間的連接性，為了從一邊交易獲得利益而在其他一邊作出交易的行為?！?〕［韓］金建植等：《資本市場法》，斗圣社2009年版，第366頁。《資本市場法》第176條第4項規(guī)定了禁止場內(nèi)衍生產(chǎn)品與基礎(chǔ)財產(chǎn)之間的連接操縱市場行為，以及證券之間的連接操縱市場行為。場內(nèi)衍生產(chǎn)品是在衍生產(chǎn)品市場或者海外衍生產(chǎn)品市場進行交易的衍生產(chǎn)品。衍生產(chǎn)品是指以在證券市場交易的證券為基礎(chǔ)財產(chǎn)的合同上的權(quán)利，其價值取決于基礎(chǔ)財產(chǎn)價格的變動?！顿Y本市場法》雖禁止證券市場內(nèi)連接證券之間的連接操縱市場行為，但并沒有規(guī)定衍生產(chǎn)品市場內(nèi)場內(nèi)衍生產(chǎn)品之間的連接操縱市場行為。連接操縱市場行為與傳統(tǒng)的操縱市場行為不同，操縱價格的產(chǎn)品與利益獲得的產(chǎn)品是相分離的，但兩產(chǎn)品之間存在價格的連接性。

2.類型

（1）基礎(chǔ)財產(chǎn)與場內(nèi)衍生產(chǎn)品之間的連接操縱市場

作為基礎(chǔ)財產(chǎn)與場內(nèi)衍生產(chǎn)品之間的連接操縱市場行為所禁止的行為：（1）在場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣中，以獲得不當利益或者讓第三人獲得不當利益為目的而變動或者固定該場內(nèi)衍生產(chǎn)品基礎(chǔ)財產(chǎn)市價的行為；（2）在場內(nèi)衍生產(chǎn)品的基礎(chǔ)財產(chǎn)買賣中，以獲得不當利益或者讓第三人獲得不當利益為目的而變動或者固定該場內(nèi)衍生產(chǎn)品市價的行為。

前者是以基于獲得不當利益而變動或者固定該基礎(chǔ)財產(chǎn)市價的行為為對象，即正向的操縱市場行為；相反，后者是以其相反方向的連接操縱市場行為為對象，即逆向的操縱市場行為。正向的操縱市場行為主要由股票與期貨或者股票期權(quán)之間的連接交易、國債與國債期權(quán)之間的連接交易、豬肉現(xiàn)物與豬肉期貨之間的連接交易等。另外，以在場內(nèi)衍生產(chǎn)品交易中獲得不當利益為目的，也可以操縱其基礎(chǔ)財產(chǎn)在證券交易所KOSPI200指數(shù)的主要種類，人為地提高場內(nèi)衍生產(chǎn)品交易的基礎(chǔ)財產(chǎn)KOSPI200的指數(shù)?！?〕［韓］金建植等：《資本市場法》，斗圣社2009年版，第367～368頁。。對于逆向的操縱市場行為，相比于證券，很難變動衍生產(chǎn)品的市價，為了獲得現(xiàn)物市場的利益，在期貨市場上變動市價所需的成本非常高，操縱市場的實益幾乎沒有，因而，其可能性不大?！?〕［韓］林在淵：《資本市場法》，博英社2009年版，第920頁。然而，隨著衍生產(chǎn)品的快速發(fā)展以及市場環(huán)境的變化，操縱市場行為可能逐漸容易，因而現(xiàn)行 《資本市場法》對此進行了規(guī)范。

（2）證券之間的連接操縱市場

《資本市場法》第176條第4項第3號明文規(guī)定了禁止證券之間的連接操縱市場行為。即對于上市證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品的買賣，不得以在買賣中獲得不當利益或者讓第三人獲得不當利益為目的，變動或者固定總統(tǒng)令規(guī)定的與該證券相連接證券市價的行為。在這里，總統(tǒng)令規(guī)定的證券范圍包括轉(zhuǎn)換債券或者新股認購權(quán)附債券、交換債券、持份債券、衍生結(jié)合證券、證券預(yù)托證券。比較典型的證券之間的連接操縱市場在保有轉(zhuǎn)換債券或者新股認購權(quán)附債券的情形下，操縱對象股票，從所持有的債券中獲得利益?！?〕［韓］Hye Hwal Seong：“資本市場法上連接不公正交易的規(guī)制現(xiàn)況與改善方向：以ELS的連接交易為中心”，載 《金融法研究》2009年第6卷第2號。這種情形下，由于作為基礎(chǔ)財產(chǎn)證券的規(guī)模比較小，因而可以以較少的資金進行操縱市場。換句話來講，在衍生結(jié)合證券的情形下，相比于轉(zhuǎn)換債券或者新股認購權(quán)附債券，其杠桿 （leverage）效果更大，因而連接操縱市場的誘惑就比較大。〔4〕［韓］Hye Hwal Seong：“資本市場法上連接不公正交易的規(guī)制現(xiàn)況與改善方向：以ELS的連接交易為中心”，載 《金融法研究》2009年第6卷第2號。

二、韓國 《資本市場法》上操縱市場行為的法律責任

（一）刑事處罰

對于操縱市場行為，《資本市場法》第443條第1項第4號至第7號規(guī)定了10年以下的有期徒刑或者處以所獲利益或者所回避損失金額的1倍以上3倍以下的罰款。但獲得的利益或者回避的損失金額很難算定時或者獲得的利益或者回避的損失金額的3倍金額未超過5億韓元時，則處以5億韓元的罰款。獲得的利益或者回避的損失金額超過50億韓元時，處以無期徒刑或者5年以上的有期徒刑；獲得的利益或者回避的損失金額超過5億韓元而未滿50億韓元時，處以3年以上有期徒刑；處以有期徒刑時，可以并處10年以下的資格停止。

另一方面，《犯罪收益隱匿規(guī)制和處罰等法律》規(guī)定了對于犯罪收益進行沒收和追繳。其中該法第2條規(guī)定，在重大犯罪中，關(guān)于 《資本市場法》上未公開信息的利用行為與操縱市場行為的犯罪收益的沒收和追繳，可以任意進行數(shù)罪并罰。

（二）損害賠償責任

《資本市場法》第177條規(guī)定了操縱市場行為應(yīng)承擔以下?lián)p害賠償責任：根據(jù)違反行為而形成的價格買賣等或者委托買賣該上市證券或者場內(nèi)衍生產(chǎn)品時所遭受的損害；買賣等或者委托買賣因違反行為 （限于同法第176條第4項規(guī)定的行為）而受價格影響的其他證券、衍生產(chǎn)品或者該證券、衍生產(chǎn)品的基礎(chǔ)財產(chǎn)；對于由權(quán)利行使或者條件成就與否來決定或者由金錢等結(jié)算的證券或者衍生產(chǎn)品，持有該證券或者衍生產(chǎn)品者根據(jù)其違反行為 （限于同法第176條第4項規(guī)定的行為）所形成的價格或者數(shù)值決定或者結(jié)算所遭受的損害。

為了請求損害賠償，應(yīng)當證明因操縱市場行為或者操縱市場行為而形成的價格進行交易或者委托交易的事實以及所遭受的損害。事實上，該規(guī)定是 《民法》第750條的特則，《資本市場法》上的損害賠償請求權(quán)與 《民法》上的損害賠償請求權(quán)并不是法條競合的請求權(quán)競合的關(guān)系，受害人可以任意選擇的請求權(quán)。

另外，損害賠償請求權(quán)者自知道違反同法第176條行為事實之日起1年內(nèi)行使，自該行為發(fā)生時起，若3年內(nèi)不行使，其時效消滅。

（三）行政制裁

金融投資行業(yè)的人員與職員參與操縱市場行為的情形比較多，為了有效地防止這種參與，金融投資行業(yè)者參與操縱市場時，由金融委員會撤銷許可或者注冊，或者處以營業(yè)全部或者部分的停止。金融投資行業(yè)的人員參與該行為時，給予解任要求或者免職要求等措施，這種情形下，金融委員會也可以對該人員具有監(jiān)督責任的人員采取措施或者要求其采取措施。

三、結(jié)語

綜上，韓國于1962年制定舊 《證券交易法》時，明文規(guī)定了禁止操縱市場行為，隨后又經(jīng)過了數(shù)次的修訂。2007年制定的 《資本市場法》統(tǒng)合并完善了舊《證券交易法》與舊 《期貨交易法》上關(guān)于操縱市場行為的禁止性規(guī)定，并進一步強化了對操縱市場行為的法律規(guī)制?，F(xiàn)行 《資本市場法》不僅具體規(guī)定了操縱市場行為的類型及賠償責任，而且也規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。從目前我國的立法來看，我國的證券法律、法規(guī)及規(guī)章雖對操縱市場行為進行了明確的界定并規(guī)定了相應(yīng)的措施，然而并沒有將操縱市場行為給予具體的類型化以及規(guī)定相應(yīng)的民事賠償責任。隨著金融環(huán)境的急劇變化，尤其是衍生產(chǎn)品的快速發(fā)展，為了保護投資者的合法權(quán)益，促進資本市場的健康發(fā)展，韓國 《資本市場法》上關(guān)于操縱市場行為的具體類型及相應(yīng)的民事責任規(guī)定值得我國借鑒。

* 劉衛(wèi)鋒，西北政法大學民商法學院講師，韓國國立忠北大學法學博士。