未成年人不應構成毒品再犯
——基于對刑法356條規(guī)定的反思

王文州武漢大學法學院，湖北　　武漢　430000

未成年人不應構成毒品再犯
——基于對刑法356條規(guī)定的反思

王文州
武漢大學法學院，湖北武漢430000

毒品犯罪作為世界公害之一，是當前困擾各國政府的難題。我國作為毒品受害大國，正加大對毒品犯罪的打擊力度。1982年作為“嚴打”開端的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》出臺后，直至今日，“嚴打”毒品犯罪的基本立場并沒有發(fā)生絲毫動搖。姑且不論“嚴打”對抑制毒品犯罪是否起到了應有的實際作用，單從現(xiàn)行刑法第356條的規(guī)定來看，是否有必要對未成年人毒品犯罪再犯進行“嚴打”或“加重處罰”，這是一個值得深思的問題。

未成年人;毒品再犯;刑事政策;保障人權

一、對毒品再犯的法律規(guī)定及存在的問題

我國現(xiàn)行刑法第356條規(guī)定:“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！睂τ谌绾螠蚀_理解該條性質，學理上存在諸多爭議。一種觀點認為，該條是毒品累犯的規(guī)定，應該與我國危害國家安全累犯一樣，是法律對特殊累犯的一種規(guī)定。［1］另一種觀點認為，這是一種區(qū)別于累犯制度的再犯制度，是再犯從重處罰制度的法律化。從構成累犯于再犯的規(guī)定來看，再犯制度是比累犯制度更為嚴格的一種從重處罰制度，其處罰的范圍更寬泛，體現(xiàn)的是對毒品犯罪從嚴處罰的立法精神。［2］還有一種觀點認為，這是一種特別再犯的規(guī)定，對構成毒品累犯的犯罪分子首先適用總則關于累犯的處罰規(guī)定;只有當再次毒品犯罪不符合累犯的規(guī)定時，才適用本條的毒品再犯的規(guī)定。［3］

對于成年人構成毒品再犯不存在任何的問題，我們要討論和反思的是未成年人是否構成毒品再犯，未成年人再次實施毒品犯罪是否適應刑法第356條的規(guī)定。我國未成年人的年齡界定是不滿18周歲。根據我國刑法的規(guī)定，14周歲以下的是完全無刑事責任的人;已滿14周歲不滿16周歲只對“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、防火、爆炸、投放危險物質罪”負刑事責任;16周歲以上就是完全刑事責任能力人。那么問題來了，已滿14周歲不滿18周歲的未成年人實施毒品犯罪受過刑事處罰之后再次實施毒品犯罪的，是否構成刑法第356條規(guī)定的毒品再犯而適用從重處罰?從該條規(guī)定來看，并沒有明確排除未成年人成立毒品再犯，因而司法實踐中為了從嚴懲治毒品犯罪往往對未成年人也適用該條的規(guī)定。

筆者認為，不管對刑法第356條的規(guī)定采取何種觀點來理解，毒品累犯也好，區(qū)別于累犯的再犯制度也罷，還是特別再犯的理解，都不會影響未成年人不成立毒品再犯的刑法思想和刑法規(guī)定。一些主張未成年人成立毒品再犯的觀點和做法是與刑法修正案(八)的思想相沖突和矛盾的，也是與刑事訴訟法的相關規(guī)定相遠離和背棄的，對未成年人毒品再犯實施嚴打更是缺乏合理的邏輯前提的。

二、未成年人成立毒品再犯的主張無立足之處

刑法作為一門講求精確和理性的科學，任何犯罪的成立、刑法的適用都要有明確的立法規(guī)定和科學的刑法原理作為其存在的理由。為了樹立刑法的權威，刑法的適用要求排除情緒。而且，當罪刑法定原則由形式化理解轉向實質化理解，罪刑法定原則已經上升到法治理念在刑事領域中的集中體現(xiàn)的高度時，［4］刑罰的適用是否科學就會在立法和司法實踐中得到更為精確的考察。國家對毒品犯罪進行“嚴打”政策無可厚非，但是，對未成年人也實施“嚴打”似乎想要找到科學合理的法律依據就不是那么輕而易舉、信手捏來的事了。［5］企圖為對未成年人毒品犯罪實施“嚴打”政策進行辯解反而會引發(fā)更為嚴重的法律問題。

(一)主張未成年人成立毒品再犯會引發(fā)立法上的沖突和矛盾

現(xiàn)行刑法第65條規(guī)定:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外?！钡牵蟮男谭ㄐ拚?八)將刑法第65條第一款修改為:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！笨梢姡谭ㄐ拚?八)將未成年人排除出了累犯的范圍，也就是說未成年人不構成累犯，這體現(xiàn)了刑法對未成年人的寬容和保護政策。

但是，單從刑法第356條字面規(guī)定來看，并沒有明確排除未成年人毒品再犯的適用。有些司法實踐者就根據這一條的規(guī)定就對未成年人毒品再犯也采取從重處罰，這一條規(guī)定成為了未成年人成立毒品再犯的“有力法律依據”。殊不知，刑法條文的解釋不僅要遵循文理解釋，按照法條的字面含義進行理解，更要遵循論理解釋，按照立法精神，聯(lián)系有關情況，從邏輯上、從條文內部結構關系和條與條之間的聯(lián)系上進行正確的理解，這樣對法條的理解才能全面而不失偏頗。刑法修正案(八)已經明確規(guī)定，未成年人不構成累犯。修正案是對現(xiàn)有刑法所做的一種補充和修正，它的效力是和現(xiàn)行刑法的效力是一樣的。累犯制度是刑法總則的部分，刑法分則的相關規(guī)定必須遵循總則而不能違背總則的相關原則和精神。即使刑法第356條沒有明確規(guī)定排除未成年人毒品再犯的成立，根據刑法總則關于排除未成年人成立累犯的規(guī)定就可以推斷出未成年人也是不能成立毒品再犯的。刑法分則之所以規(guī)定毒品再犯是因為對再次實施毒品犯罪的犯罪分子無法適用總則關于累犯的規(guī)定，而出于對毒品犯罪的嚴懲從而在刑法分則中規(guī)定毒品再犯，彌補不能適用累犯的再次實施毒品犯罪的犯罪分子的漏洞。［6］如果說毒品犯罪分子的第二次毒品犯罪行為能夠完全適用累犯的規(guī)定，那么毒品再犯就沒有適用的空間了，也就無所謂再犯不再犯的說法。但是累犯對再次實施犯罪是有時間限制的，所以，對于超出時間限制的再次犯罪就無法適用累犯。為了打擊毒品犯罪，法律就規(guī)定再次實施毒品犯罪即使超出了累犯適用的時間期限也同樣構成毒品再犯?？梢哉f，成立累犯的條件比成立再犯的條件要嚴格許多，也就代表累犯的人身危險性和社會危害性要比再犯的人身危險性和社會危害性大許多。既然，累犯排除了未成年人的適用，那么再犯當然也排除未成年人的適用，這就是出罪“舉重以明輕”。

而主張未成年人成立毒品再犯就無法解釋刑法總則的未成年人累犯排除而刑法分則的未成年人毒品再犯的適用，這是矛盾的。在實踐中，司法者就可以各執(zhí)一端，“公說公有理，婆說婆有理”。這不僅加大了司法辦案的難度，也模糊了法律的明確性，更是降低了法律的權威性。只有主張未成年人不適用毒品再犯的規(guī)定才能輕松而有效地必滿這些不必要的沖突和矛盾。

(二)主張未成年人成立毒品再犯會導致實體法和程序法背道而馳

日本的學者兼子一曾說過:“實體法和形式法如一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在他們之間不可能存在主從關系?！睆姆缮傻慕嵌葋砜?，實體法與程序法是目的與手段的關系。程序法是實現(xiàn)實體法目的的手段，要使實體處分按照立法的原意獲得執(zhí)行，即正確定罪、有罪必罰、重罪重罰、輕罪輕罰，就必須有能夠保證實體法正確貫徹落實的可操作性規(guī)章。［7］既然程序法是實體法的手段與形式，它當然要受目的和內容的左右與制約，必須忠實于實體法的立法精神，只有這樣才能司法活動在內與外、里與表兩個層面具有協(xié)調性，使刑事司法能夠高效、公正、和諧地推進。［8］可見，程序法采取的手段和體現(xiàn)的精神都必須和實體法要達到的目的和立法精神保持高度的一致。

我國新《刑事訴訟法》第275條規(guī)定:“犯規(guī)的時候不滿十八周歲，并且被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機關和有關部門應當對相關犯罪記錄予以封存，非因法律特別規(guī)定外，不得向任何單位或個人提供?！边@就是未成年人犯罪記錄封存制度，體現(xiàn)的是對未成年人的“教育、感化、挽救”的刑事政策。那么未成年人毒品犯罪記錄能否成為毒品再犯的依據呢?對此，并沒有相關法律法規(guī)做出過明確的規(guī)定。但是，如果將毒品犯罪記錄作為毒品再犯的依據，那么，未成年人犯罪記錄封存制度就形同虛設了。［9］試想，甲在未成年時曾犯過毒品類犯罪，在成年之后再次實施毒品犯罪，按照刑事訴訟法，未成年以前的毒品犯罪是應當被封存起來的，不能再次被提到明面上來作為再次犯毒品犯罪的依據的，所以只能單獨認定之后的毒品犯罪行為?？墒?，依照刑法356條的規(guī)定，主張未成年人能夠成立毒品再犯的，甲就是毒品再犯，未成年以前的犯罪行為是應當被作為再次犯罪從重處罰的依據的。這兩種結論顯然是截然相反的，孰是孰非，衡量之后不難知曉。為了未成年人失足后能盡快回歸社會，不被犯罪“標簽化”，我們應當對新刑事訴訟法的未成年人犯罪記錄封存制度表示高度的認同，這也是刑事政策對未成年人的保護和“教育、感化、挽救”的立法精神所要求的。為了避免程序法的手段不能實現(xiàn)實體法的目的，避免程序法和實體法背道而馳現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們也應當主張排除未成年人成立毒品再犯。

(三)主張未成年人成立毒品再犯缺少合理的邏輯前提

面對青少年毒品犯罪越來越多，越來越嚴重的現(xiàn)狀，出于減少青少年毒品犯罪的初衷，對青少年毒品犯罪跟成年人毒品犯罪采取一視同仁的做法。刑法第356條規(guī)定的毒品再犯制度就是“嚴打”毒品犯罪的一種手段和體現(xiàn)。這種靠“嚴打”就能夠減少未成年人毒品犯罪的邏輯前提本身就值得懷疑，事實表明，“嚴打”并沒有起到減少未成年人毒品犯罪的實際效果，反而出現(xiàn)了“懲罰越嚴，犯罪率越高”的困境。

未成年人由于年齡偏小，社會閱歷不足，意志力不堅定等因素，極易受到居心叵測之人的教唆、引誘和欺騙而從事違法行為，其本身對違法行為的社會危害性認識不足。即便是對未成年人毒品犯罪實施“嚴打”，并不能從源頭上抑制毒品犯罪，反而未成年人因此被貼上了犯罪的標簽，阻斷了其回歸社會的途徑，不被社會所接納，久而久之被社會孤立甚至淘汰，心靈得不到凈化甚至變得極端、扭曲，再次的犯罪的危害性更大。再加上在服刑過程中有意無意受到其他犯罪人思想的感染，也不利于未成年人的改造和預防再次犯罪。

既然對未成年人實施“嚴打”不能減少未成年人毒品犯罪，反而可能助長未成年人的后續(xù)犯罪，那就沒有必要對未成年人毒品犯罪實施“嚴打”，就更沒有必要對未成年人再次實施毒品犯罪認定為毒品再犯從重處罰。［10］對于未成年人我們應該秉著寬和心和包容心去對待，對于未成年人毒品犯罪我們應堅持“教育、感化、挽救”的刑事政策，而不是“嚴打”的刑事政策。從更好地預防未成年人再次犯罪的角度，我們也應主張未成年人毒品犯罪不成立毒品再犯。

三、對未成年人毒品犯罪的刑事政策

改良家梁啟超曾說過:“少年強則國強，少年志則國志?！鼻嗌倌晔且粋€國家發(fā)展的后續(xù)力量，是一個國家強大進步的助推器。對待青少年，我們應當積極的引導和教育，對待青少年犯罪，我們應當在包容的同時去感化、去挽救，而不是一味地打壓。

在未成年人能否成立毒品再犯這個問題上，我們政府應當出臺相關的法律或者解釋，明確未成年人不構成毒品再犯，就如同刑法修正案(八)明確未成年人不構成累犯一樣。只有這樣才不會造成爭議，才不會使法律條文模棱兩可、含糊不清，減少司法機關的自由裁量，促進對犯罪嫌疑人的人權保障，實現(xiàn)法律權威、公正和人性化。

［1］馬克昌．刑法通論［M］．武漢:武漢大學出版社，2002:434－435．

［2］桑紅華．毒品犯罪［M］．北京:北京警官教育出版社，1992:123－124．

［3］高銘暄，馬克昌．刑法學(上篇)［M］．北京:中國法制出版社，1999: 491－492．

［4］李浩．論罪刑法定的實現(xiàn)［M］．北京:清華大學出版社，2006:23－65．

［5］何榮功．毒品犯罪的刑事政策與死刑適應研究［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2012．

［6］李煒，華肖．論毒品再犯與一般累犯之適用關系［J］．檢查理論與實踐，2011(9)．

［7］楊明．程序法出罪功能研究［M］．北京:法律出版社，2011．45．

［8］楊明．程序法出罪功能研究［M］．北京:法律出版社，2011．48．

［9］鐘文華．犯罪記錄封存語境下的毒品再犯認定［J］．中國檢察官，2014(12)．

［10］李嵐林．我國毒品再犯制度之反思與重構［J］．法學博士生論壇，2012(2)．

D920．5;D924．3

A

2095－4379－(2016)04－0106－03

王文州(1988－)，湖南邵東人，武漢大學法學院，2013級刑法學專業(yè)碩士。