自由與法律的關(guān)系——布魯諾·萊奧尼《自由與法律》(Freedom and the Law)一書(shū)的讀書(shū)報(bào)告

魏玉卿

陜西師范大學(xué)，陜西　西安　710199

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自由與法律的關(guān)系
——布魯諾·萊奧尼《自由與法律》(Freedom and the Law)一書(shū)的讀書(shū)報(bào)告

魏玉卿

陜西師范大學(xué)，陜西西安710199

摘要：本文是在對(duì)布魯諾·萊奧尼教授對(duì)于法理學(xué)研究的巔峰力作《自由與法律》(秋風(fēng)譯)進(jìn)行研讀后，所作的對(duì)萊奧尼的自由理論及相關(guān)問(wèn)題的解讀作品。文章關(guān)注點(diǎn)明確在自由的含義，法律的含義，以及自由與法律的關(guān)系三大問(wèn)題之上展開(kāi)研究，分別詳細(xì)地論述了萊奧尼教授在著作中的思想和結(jié)論，尤其是結(jié)論的得出推理過(guò)程。就這些問(wèn)題，筆者在本文中均作出了深入細(xì)致的探討，最終在理解了萊奧尼的自由理論，領(lǐng)會(huì)了萊奧尼思想中個(gè)人自由與法治建設(shè)、法制社會(huì)的沖突融合的過(guò)程，得出了自己的結(jié)論，那就是個(gè)人自由是法治社會(huì)所要維護(hù)的對(duì)象，是立法、代議制的終極價(jià)值之歸屬。而這一切的實(shí)現(xiàn)則有賴(lài)于切實(shí)的實(shí)現(xiàn)盎格魯·撒克遜國(guó)家流傳下來(lái)的精神財(cái)富——真正的普通法思想。

關(guān)鍵詞：自由；個(gè)人自由；法律；普通法

自由與公平、正義、秩序等概念一起，共同構(gòu)成了法理學(xué)價(jià)值理論體系的重要元素，引得了法學(xué)界和其他學(xué)界的深切注視。古往今來(lái)，“自由”(freedom or liberty)鐫刻在每一個(gè)歷史的里程碑上，為人們所仰慕，為人們所追求，時(shí)至現(xiàn)如今，自由主義者們依舊天天叫喧著“不自由，毋寧死”的口號(hào)，在社會(huì)的各個(gè)階層各個(gè)領(lǐng)域迸發(fā)他們的聲音，自由就這樣被推崇著，追捧著，最終成為了一個(gè)歷久彌新的永恒話題。法學(xué)家們是如何理解自由與法律的關(guān)系的呢？布魯諾·萊奧尼(Bruno Leoni)在1961年發(fā)表的這本著作《自由與法律》就綜合運(yùn)用政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和法學(xué)的多重視角及研究方法跨學(xué)科揭示自由主義者所追求的法律之下的個(gè)人自由的平衡。

一、自由

萊奧尼說(shuō)“事實(shí)上，自由并不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)或政治概念，相反，自由是、并且可能首先是一個(gè)法律概念，因?yàn)樽杂缮婕耙徽讖?fù)雜的法律關(guān)系?！弊杂膳c法律的最初碰撞怕是要追尋至古代希臘時(shí)期的自然法思想了。在這一時(shí)期，自由，或者更準(zhǔn)確的說(shuō)是自然與人們所追求的法的意念是一致的，希臘人認(rèn)為，最初的國(guó)家、城邦和法律，就跟山川草木一樣，是自然現(xiàn)象，自然形成的。人在自然面前是無(wú)能為力的，自然是不可侵犯的。

自然法的思想發(fā)展到羅馬時(shí)代有了很大變化。自然法仍然為借助武力建立了龐大的地域國(guó)家的羅馬人所接受，變化了的是羅馬法學(xué)家們通常把法學(xué)分為自然法、市民法和萬(wàn)民法三種。而到了中世紀(jì)，托馬斯·阿奎那將圣·奧古斯丁的神學(xué)法思想與亞里士多德的自然主義思想相融合發(fā)展而成的神學(xué)主義自然法更是種下了相對(duì)自然法理論的萌芽。

最終到了近代自然法時(shí)期，也就是我們經(jīng)常所說(shuō)的古典自然法時(shí)期，形成了西方自然法思潮發(fā)展的頂峰。直至始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的現(xiàn)代自然法的出現(xiàn)，自然法思潮一反近代自然法追求的個(gè)人主義和自由主義，強(qiáng)調(diào)排斥個(gè)人權(quán)利、個(gè)人自由的個(gè)人本位的傾向，轉(zhuǎn)而追求更加符合壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)、政治和意識(shí)形態(tài)的發(fā)展趨勢(shì)相一致的社會(huì)本位、世界主義的法學(xué)思想。

自由與法的界限總是模糊到清晰，再模糊，再清晰的變化著，著實(shí)有些讓人眼花繚亂、不知所云了。持“實(shí)在論”(realistic)的學(xué)者總會(huì)在這時(shí)說(shuō)上一句，研究這個(gè)(在此指“自由”的概念)有什么意義，無(wú)非是世界上的某一客觀存在罷了。真的如此嗎？萊奧尼在第一章就對(duì)此進(jìn)行了解釋。而通過(guò)他的細(xì)致闡述，我們發(fā)現(xiàn)“當(dāng)我們?cè)噲D為一件不是實(shí)物的東西下定義、而我們又不知道我們所使用的單詞的含義的時(shí)候，就會(huì)碰到很大的麻煩。

萊奧尼在著作中總在強(qiáng)調(diào)，他試圖在解析的時(shí)候，“盡最大努力首先將(自由)視為一種事實(shí)(datum)，也即視為一種心理感受”，從這一角度來(lái)講，萊奧尼似乎又像是有存在主義的法學(xué)家的影子了，幸虧的是，他并沒(méi)有想真正的存在主義者那樣把個(gè)人自由絕對(duì)化，無(wú)限夸大個(gè)人的主觀能動(dòng)性，結(jié)果是自由與必然對(duì)立起來(lái)。萊奧尼在其著作中提到“英國(guó)人所理解的政治‘自由’的含義，是與法律之平等保護(hù)聯(lián)系在一起的，也就是說(shuō)，法律不能限制任何人，而是賦予每個(gè)人按自己樂(lè)意的方式支配其資本或勞動(dòng)的權(quán)利”，“而自從通過(guò)了這些法令之后，在所涉及的這些方面，大不列顛法律就不再是保護(hù)人們免受一切人的侵害；而毫無(wú)疑問(wèn)，這一事實(shí)導(dǎo)致英國(guó)政治制度中出現(xiàn)了自由及其含義中間某種引人注目的矛盾”。在最后，萊奧尼終于得出了不是結(jié)論的結(jié)論——自由，可以說(shuō)就意味著，人的理性的那部分對(duì)非理性的那部分施加某種強(qiáng)制。之所以說(shuō)它不是結(jié)論，因?yàn)樗皇且粋€(gè)普通意義上的主謂賓定義，而之所以又是結(jié)論，則因?yàn)椋叵肫饋?lái)，怕是再?zèng)]有一個(gè)說(shuō)法，能比這樣的定義更能為最廣大的群體所接受，而又更能接近這個(gè)詞的本質(zhì)內(nèi)涵的了。

二、法律

再說(shuō)法，什么是法，其定義往往也是莫衷一是的。尤其是在法學(xué)著作中經(jīng)常涉及一個(gè)令人頭疼的問(wèn)題，就是文章所要論述的是法什么，法理、法學(xué)、法律、法治、法制……溯源一下，法律的產(chǎn)生是伴隨著城邦國(guó)家的建立而生的國(guó)家機(jī)器。如此說(shuō)來(lái)，其產(chǎn)生的時(shí)間確要比法哲學(xué)的產(chǎn)生要早些了。但實(shí)際上，在英文中，法哲學(xué)通常譯為中文的“法理學(xué)”(jurisprudence)，與“法律科學(xué)”(“science of law”，簡(jiǎn)稱(chēng)“法學(xué)”)是同義的。如此云云，繁瑣的很。

而萊奧尼在其著作中并未就此問(wèn)題展開(kāi)討論(或許是認(rèn)為沒(méi)有必要在此問(wèn)題上虛耗筆墨吧)，而是直接使用法律一詞代表所有的意思，并分別將其意思具體為“強(qiáng)制”、“法治”、“法律的確定性”、“立法”等幾個(gè)層面闡述，在我看來(lái)這樣的做法是明智的，不僅避開(kāi)了與主題闡釋無(wú)大緊要的難題，而且并列陳述全面精致。萊奧尼似乎是很憧憬英國(guó)的法律制度，就像讀完全文就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他費(fèi)心周章想要證明的似乎就是這樣一個(gè)論點(diǎn)：在這個(gè)立法越來(lái)越泛濫的世界形勢(shì)下，似乎認(rèn)識(shí)到不是任何法律都能夠保障和維護(hù)個(gè)人自由已是十分必要的，而就如同因噎不應(yīng)廢食，止渴不應(yīng)飲鴆，我們法律人不能走極端，立法仍須立，立應(yīng)立之法，但不應(yīng)事事立法。真正能夠確立并保障個(gè)人自由的，只有普通法，而且是未經(jīng)變異的羅馬人與英國(guó)人的最純的法治理念，在自發(fā)的法律秩序的引導(dǎo)下發(fā)現(xiàn)法律，而非創(chuàng)制法律?！傲_馬人和英國(guó)人都堅(jiān)持同一個(gè)理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制定頒布的東西，社會(huì)中的任何人都不可能強(qiáng)調(diào)到可以將自己的意志等同于國(guó)家之法律。在這兩個(gè)國(guó)家，‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務(wù)被授予法學(xué)家和法官——這兩類(lèi)人，在某種程度上相當(dāng)于今日的科學(xué)專(zhuān)家”。

綜觀西方法學(xué)家們對(duì)于“法律”一詞概念的研究，早有柏拉圖通過(guò)《法律》描述了一個(gè)烏托邦式的理想國(guó)，后有西塞羅通過(guò)理性主義的法哲學(xué)思想在《論法律》中提到，法律是源于神的神性的人的理性在人類(lèi)的思維中的確立，這種理性規(guī)定著什么是正確的、善的，什么是錯(cuò)誤的、惡的，人類(lèi)需遵循理性發(fā)布命令，制定法律。羅馬法學(xué)家首先區(qū)分了“法”與“法律”的區(qū)別，并將法律的概念與權(quán)利相聯(lián)系，烏爾比安在《學(xué)說(shuō)匯纂》里說(shuō)：“所有的法律都與權(quán)利的取得、或保持、或限制有關(guān)，因?yàn)椤伞膯?wèn)題是，要么某物如何成為某人的財(cái)產(chǎn)。要么某人如何能保持他已有的某些物品或權(quán)利，或者是他如何將之轉(zhuǎn)讓給某人或放棄之。”[The Digest of Justinian.D，1，3，41 ]

三、自由與法律的關(guān)系

明確了自由與法律各自的定義之后，萊奧尼開(kāi)始將目光轉(zhuǎn)移至了如何把握自由與法律的關(guān)系上。在萊奧尼的筆下，無(wú)論是分析自由與強(qiáng)制、自由與法治，還是自由與法律的確定性、自由與立法，甚至是自由與代議制，就連自由與公意一節(jié)的闡述都是以個(gè)人自由為研究對(duì)象得出結(jié)論的。

(一)關(guān)于強(qiáng)制

在這一方面，萊奧尼的觀點(diǎn)十分的清晰與堅(jiān)定，那就是自由就是不存在強(qiáng)制。自由和強(qiáng)制絕對(duì)是一對(duì)對(duì)立語(yǔ)義的概念，之所以會(huì)有“強(qiáng)制就是自由”、“自由是要受到一定程度上的強(qiáng)制的”或是“自由就意味著獲得‘充分的經(jīng)濟(jì)保障’，以使其占有者能享有某種滿(mǎn)意的生活”這樣的概念的出現(xiàn)，完全是借用了語(yǔ)義學(xué)上的混亂所玩是文字游戲而已，因?yàn)樯约舆\(yùn)用一下大腦的邏輯感知即可發(fā)現(xiàn)，在某種程度上，不犧牲前一概念中的所謂的自由是沒(méi)有辦法實(shí)現(xiàn)后一種自由的定義的。

自由在萊奧尼的解釋下是一種事實(shí)的心理感受，而強(qiáng)制作為自由的對(duì)立面則體現(xiàn)的是那些試圖施加強(qiáng)制的人和那些覺(jué)得自己受到了強(qiáng)制的人的心理感受。這意味著“自由”和“強(qiáng)制”在萊奧尼的眼中不是完全沒(méi)有聯(lián)系的可能，因?yàn)槟切┡ψ非笳摺白杂伞钡娜藗兛倳?huì)想方設(shè)法的限制別人來(lái)實(shí)現(xiàn)他們自身的自由，即使他們心里很清楚，換做是他們自己，是絕對(duì)不會(huì)心甘情愿的去做那些事的。換句話說(shuō)，在對(duì)自己實(shí)現(xiàn)“自由”的時(shí)候會(huì)不小心的對(duì)別人強(qiáng)制。

這樣的理論可以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之中得到驗(yàn)證，“市場(chǎng)社會(huì)中的所有成員都有權(quán)對(duì)劫匪、竊賊之類(lèi)的人物施加強(qiáng)制”，因?yàn)樗械氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體都可以為其獲得自由的完整而與非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體為敵，為維護(hù)不約而同地形成的市場(chǎng)主體聯(lián)盟的共同利益對(duì)非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體施加暴力、強(qiáng)制等一系列他們自己認(rèn)為必要的手段，那種不擇手段的勁頭真讓人感覺(jué)到“團(tuán)結(jié)”，他們自己完全不會(huì)想到、也根本不會(huì)去想，如果現(xiàn)在身為非市場(chǎng)主體的人是他們，是絕對(duì)不會(huì)允許別人對(duì)他施行這樣的暴力、強(qiáng)制的。

對(duì)于政治性社會(huì)而言，雇主剝削工人——及更一般而言的‘富人’剝削‘窮人’——的種種社會(huì)主義理論也正是基于下面的觀念：“雇主對(duì)工人施加了‘強(qiáng)制’，迫使他們從事艱苦的工作而只獲得微薄的報(bào)酬”。在這樣的關(guān)系中雇主是自由的，而工人是不自由的。我們發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)你可以強(qiáng)制他人不對(duì)你施加強(qiáng)制，你才是自由的——“免于匱乏之自由”。萊奧尼反復(fù)強(qiáng)調(diào)著，不要因?yàn)樽非笞约旱淖杂啥蛔越膶?duì)他人強(qiáng)制，這樣做是不對(duì)的。

(二)關(guān)于法治

萊奧尼在論述這一問(wèn)題的過(guò)程中，并沒(méi)有清晰地法治的輪廓，而是借用立法、強(qiáng)制和代議制解釋這些概念的上位階概念——法治，更準(zhǔn)確的說(shuō)是“真?zhèn)巍绷⒎?、法律的確定性及“真?zhèn)巍⒎ㄖā眮?lái)解讀的。在萊奧尼的眼中，他很是同意哈耶克對(duì)于法治的理解，同樣認(rèn)為法治“‘曾經(jīng)主宰過(guò)所有西方民族的心靈、甚至是實(shí)踐’，因而‘很少有人會(huì)懷疑，它注定了很快也將統(tǒng)治整個(gè)世界’?！敝徊贿^(guò)，個(gè)人自由在法治的框架下的實(shí)現(xiàn)是具體問(wèn)題具體對(duì)待處理的。

法律具有普適性、平等性和確定性。無(wú)論什么身份、什么階層，法律面前人人平等，這不僅是普適性的體現(xiàn)，亦是平等性的要求。行政機(jī)關(guān)在行使行政裁量權(quán)時(shí)也不是為所欲為的，它們的行政權(quán)力來(lái)自于法律的授權(quán)，而法律又是代表著公意的(后面將再行介紹)，因此行政權(quán)的行使受到限制便是公民個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)。再看契約與法律的關(guān)系，任何一個(gè)法治的社會(huì)，也都遵循著私人自治的私法帝王原則，對(duì)個(gè)人意思自治的保護(hù)既是法治社會(huì)的要求，也是個(gè)人自由的保護(hù)。

(三)關(guān)于法律的確定性

這一點(diǎn)可能是萊奧尼論據(jù)中最好理解的了。自由，就是最大限度的不受制于人，這里的“人”是最廣義上的概念。它既可以是生物意義上的人，亦可以是在特定情況下具有全部或部分人格的事物，如制度、命令、文件、指示甚至顏色、行為。倘若“沒(méi)有人能確定，今天還有效力的法律，明天還有沒(méi)有效力”，那這便會(huì)是人最大的約束。

(四)關(guān)于立法

在世界上幾乎所有的法律體制中，立法的地位都顯得尤為重要。尤其當(dāng)下，就連英美普通法系的國(guó)家都在積極立法，這引起了萊奧尼的注意，為什么主張不成文法的判例法國(guó)家也開(kāi)始推崇法律成文化了呢。于是他開(kāi)始研究起自由與法律的關(guān)系，試圖從這樣的“立法泛濫”下論證目前的形勢(shì)是喜是憂。

在盎格魯·撒克遜國(guó)家的傳統(tǒng)法治理念中，法律并不等于立法。卻有越來(lái)越多的人開(kāi)始在他們的思想中增加“立法是萬(wàn)應(yīng)靈丹”的理念，這顯然有悖于傳統(tǒng)法治理念。萊奧尼對(duì)此書(shū)中提出了反對(duì)理由。他的邏輯是這樣的：科學(xué)研究和技術(shù)發(fā)明的成果總是由數(shù)量非常少的群體或某些個(gè)人獲得的，而這少數(shù)人總是、或者在大多數(shù)情況下，都站在無(wú)知的、冷漠的多數(shù)人的對(duì)立面，而立法之法，尤其是當(dāng)今的立法之法，所反映的卻正是立法機(jī)構(gòu)中臨時(shí)形成的多數(shù)的意志。在權(quán)威和多數(shù)可以掌握局面的地方(立法機(jī)構(gòu))，個(gè)人就只有服從的份，這是對(duì)工人自由的極大挑戰(zhàn)，極大的不尊重。而更要緊的是，這樣的權(quán)威意志和多數(shù)意志，盡是那樣的強(qiáng)大，事實(shí)是，我們只有服從，無(wú)論是對(duì)是錯(cuò)。

這就是說(shuō)“立法之法，總是——至少在當(dāng)代的制度下——群體決策的產(chǎn)物，因而，它必然包含著對(duì)那些遵循立法規(guī)則的人們之某種程度的強(qiáng)制，對(duì)于那些參與制定規(guī)則過(guò)程的人們，也構(gòu)成相應(yīng)的強(qiáng)制?！边@樣一來(lái)，萊奧尼就自然而然的想到了，未經(jīng)變異的普通法下的法治民主，就像論文前面已經(jīng)論述過(guò)的那樣，由法官和法律家們?nèi)グl(fā)現(xiàn)法的模式，才應(yīng)該是最理想、最適合個(gè)人自由的生存的土壤。

立法之法的泛濫是萊奧尼研究“自由與法律”的直接動(dòng)力。在他的文章中，著重考慮的是作為行政部門(mén)的主體在行政執(zhí)法工作的過(guò)程中濫用立法權(quán)，影響公民個(gè)人自由，縮小個(gè)人自主空間的不合理性。在萊奧尼看來(lái)“立法之法”是不需要的法，是為了立法而立的法，他并不否認(rèn)法律對(duì)于社會(huì)秩序的調(diào)整和規(guī)范意義，但他認(rèn)為這樣的有用之法應(yīng)該向“變異前的‘法治國(guó)’”那樣，為了需要而專(zhuān)門(mén)的立法，也即其理想模式——普通法模式(common law)，至于此之外的閑法，則大可不必，既然是社會(huì)的穩(wěn)定的維護(hù)所不需要的，它的存在就只會(huì)加重個(gè)人的負(fù)擔(dān)，百害無(wú)一利，留之無(wú)益。

(五)關(guān)于代議制

立法機(jī)構(gòu)的每個(gè)成員早晚會(huì)成為多數(shù)群體中的一員的機(jī)會(huì)，以制定呵護(hù)自己個(gè)人選擇的規(guī)制來(lái)避免強(qiáng)制。代議制是以英國(guó)為典型代表的資本主義政治制度，十分推崇英國(guó)普通法制度的萊奧尼自然不會(huì)放棄從代議制的角度來(lái)研究解釋自由與法律的關(guān)系?！叭绻x項(xiàng)已被證明彼此并非不相容，就應(yīng)當(dāng)用個(gè)人決策取代相應(yīng)的群體決策，這種群體決策乃是錯(cuò)誤地基于這些選項(xiàng)間存在著不相容的假設(shè)。要求個(gè)人在決定看電影還是去散步這樣的問(wèn)題上也要服從群體決策，假如這兩種個(gè)人行為并不存在不相容性的話，是愚蠢透頂?！?/p>

(六)關(guān)于公意

公意，不是簡(jiǎn)單的個(gè)人自由的集合，而是個(gè)人自由的妥協(xié)讓步之后的共同自由。正如前所述“羅馬人和英國(guó)人都堅(jiān)持同一個(gè)理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制定頒布的東西，社會(huì)中的任何人都不可能強(qiáng)調(diào)到可以將自己的意志等同于國(guó)家之法律”，因此只有發(fā)現(xiàn)這種“公意”的存在，才是“發(fā)現(xiàn)”法律的前提，也才是確保此立法為“應(yīng)立之法”的充分條件。

自由與法律，就像萊奧尼在其著作《自由與法律》一書(shū)所力求證明的那樣，根本就是一對(duì)歡喜冤家，表面看上去是沖突緊張、矛盾對(duì)立的，實(shí)際上卻是應(yīng)了那句老話“不是冤家不聚頭”。每個(gè)人活在群體之中，本身就是不自由的，人們口中所追求的自由，絕不可能是完全意義上的無(wú)拘無(wú)束，就好比人是沒(méi)有辦法將自己置于一個(gè)真空的空間內(nèi)生存一樣。因此，人們口中的自由只是一種向往，是一種不會(huì)因周遭環(huán)境對(duì)其的影響而感受到壓力甚至是感到不舒服的拘束的感覺(jué)。就像是“在無(wú)數(shù)快樂(lè)的拘束中，我感受到了自由的擁抱”。只希望我們國(guó)家的法律能讓我們感到“快樂(lè)的拘束”，而不是“痛苦的拘束”。

萊奧尼用近乎全文的篇幅闡述著這樣一個(gè)論點(diǎn)，那就是——自由是與強(qiáng)制對(duì)立的，體現(xiàn)著社會(huì)公意的，為法治社會(huì)下所必須的，民主代議制制度下所必然要求的靈魂，不僅不應(yīng)成為立法的倒下亡魂，更應(yīng)在法官和法律家們的發(fā)現(xiàn)下得到強(qiáng)壯和保護(hù)，最終實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的彰顯，達(dá)到社會(huì)最終的和諧，而這，恰好是代議制而非封建制、法治而非人治的初衷之體現(xiàn)。

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作者簡(jiǎn)介：魏玉卿(1990-)，女，漢族，寧夏吳忠人，陜西師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院，民商法學(xué)專(zhuān)業(yè)2013級(jí)碩士研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)01-0049-03