論意思自治在我國涉外婚姻家庭領(lǐng)域的適用

項金龍

安徽大學法學院，安徽　合肥　230601

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論意思自治在我國涉外婚姻家庭領(lǐng)域的適用

項金龍

安徽大學法學院，安徽合肥230601

摘要：意思自治原則是充分尊重當事人意志的體現(xiàn)，目前國際上多數(shù)國家已在眾多法律領(lǐng)域采用這一原則。順應這一趨勢，我國《法律適用法》正式賦予當事人在涉外夫妻財產(chǎn)及涉外協(xié)議離婚領(lǐng)域協(xié)議選法的自由。這也就意味著，意思自治在我國涉外民商事領(lǐng)域的適用是一種限制適用。

關(guān)鍵詞：意思自治；涉外婚姻；限制適用

從全球范圍看，當事人意思自治的適用范圍不斷擴張，相比之下，在婚姻家庭領(lǐng)域適用意思自治要比在商業(yè)合同領(lǐng)域適用更為合適。畢竟婚姻家庭與當事人人身利益息息相關(guān)。當前我國涉外案件不斷增加，婚姻家庭領(lǐng)域要求尊重當事人意思自治的呼聲也越來越高。我國首部《法律適用法》便應運而生，其中對涉外婚姻家庭問題作了專門規(guī)定。與我國之前的法律法規(guī)相比，可以說這部法律關(guān)于涉外婚姻家庭的規(guī)定有著巨大的進步。

一、關(guān)于意思自治

當事人意思自治學說最早由法國學者杜摩蘭提出，即后人所稱的“意思自治原則”。該學說認為，訂立契約關(guān)系的雙方當事人有自由選擇可以確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準據(jù)法的權(quán)力，但該選擇必須是雙方共同的意思表示。

作為資本主義自由競爭的需要在法律上的一種反映，意思自治原則的發(fā)展植根于西方的“契約自由”的思想的發(fā)展。所以，“意思自治”最初是在商業(yè)合同領(lǐng)域適用。但國際私法層面的意思自治與合同法中的意思自治是不一樣的。意思自治在國際私法中是指當事人可以自主決定其實體權(quán)利義務(wù)之外，有權(quán)自主選擇合同適用的準據(jù)法或自主選擇管轄的法院或仲裁機構(gòu)。

隨著該原則的適用范圍不斷擴大，當今眾多國家均將該原則吸收進了本國的國際私法法規(guī)當中，并在更多領(lǐng)域適用。我國也不例外。

在我國，于2011年正式施行的《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》(以下簡稱《法律適用法》)首先就將當事人意思自治原則作為一條宣誓性條款規(guī)定在了總則當中，并在其分則條款中更是作了具體規(guī)定。依我國《法律適用法》的規(guī)定，在涉外案件中，除了涉外合同、涉外侵權(quán)及涉外動產(chǎn)糾紛案件中允許當事人選法外，涉外婚姻家庭關(guān)系中也適用了當事人選法規(guī)則，具體體現(xiàn)在涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系及涉外離婚領(lǐng)域。

二、意思自治與涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系

國際上關(guān)于在婚姻財產(chǎn)領(lǐng)域適用意思自治有一個常見理論淵源，即將婚姻視作一種特殊的契約關(guān)系，分析意思自治在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的適用便類似于該原則在合同領(lǐng)域的適用。這樣的分析通常也更容易被接受。

根據(jù)我國《法律適用法》第24條的規(guī)定，雙方當事人可以協(xié)議選擇其法律關(guān)系適用的準據(jù)法，包括一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。按照該規(guī)定：首先，該適用法賦予了當事人選法的權(quán)利；其次，該法對當事人選法的范圍作了限制。

尊重當事人意思自治并不等于無條件認同當事人的任何選擇的?！耙馑甲灾巍痹瓌t所賦予的自由并不是無限制的。當事人有通過協(xié)商一致來選擇法律的自由和權(quán)力，但是這種自由和權(quán)力并非絕對，而是會受到一定的限制。夫妻財產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上具有一定的契約性，所以必然有契約自由的存在。而對意思自治的限制，也并非隨意的限制，其選擇的范圍與案件主要因素存在著密切聯(lián)系。這樣一方面使當事人選法的目標更加清晰，避免了濫選、錯選等現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面，法官在辦理案件過程中可以根據(jù)該范圍對準據(jù)法的適用具有一定的預見性，從而加快辦案進度，提高司法效率。

在涉外婚姻當中，依據(jù)不同的法律處理夫妻財產(chǎn)都會得到不同的結(jié)果。法律適用的過程及結(jié)果對于雙方當事人均具有重要意義。《法律適用法》第24條對雙方的選擇權(quán)作了一定限制，即只能在限定范圍內(nèi)選擇：夫妻一方經(jīng)常居所國、國籍國或財產(chǎn)所在地國法律。這樣做的意義在于“既尊重了當事人的意愿，又維護了夫妻財產(chǎn)制的相對穩(wěn)定性，避免了當事人濫用選擇權(quán)，從而可以保護商事交易中善意第三人的利益?！?/p>

三、意思自治與協(xié)議離婚

既然婚姻關(guān)系可以看作是一種契約關(guān)系，那么，結(jié)婚就可以視作合同的締結(jié)，離婚即是合同的解除。我國《法律適用法》對協(xié)議離婚的法律適用也作了相關(guān)規(guī)定，依據(jù)本法第26條，協(xié)議離婚的雙方當事人可以協(xié)議選擇準據(jù)法，選擇一方經(jīng)常居所地法或是國籍國法均為有效。該規(guī)定首先采用了當事人意思自治原則，其目的是為了盡量便利當事人離婚。但離婚自由從來就不是任意的、不受限制的，而是有條件的、相對的、在特定范圍內(nèi)適用的。我國目前只在協(xié)議離婚領(lǐng)域適用意思自治，而訴訟離婚尚不允許當事人選法。即便是協(xié)議離婚，當事人的選擇也只能是一方經(jīng)常居所地法或國籍國法其中之一。

婚姻關(guān)系具有社會屬性，其中所牽涉的各種利益關(guān)系

和人身關(guān)系都會隨著一段婚姻關(guān)系的締結(jié)或結(jié)束而發(fā)生變化。在涉外離婚中選擇適用何種法律會對這一系列變化產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。在解決離婚糾紛時，適用當事人選擇的法律，就會使其離婚關(guān)系受到一種法律的完全支配，對于當事人離婚所產(chǎn)生的附帶問題及離婚后的責任承擔問題的確定也就更為簡便、迅速，如子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護問題、財產(chǎn)的分割等。

意思自治原則的適用更有利于保護當事人的利益。世界各國在基本國情、經(jīng)濟狀況、風俗習慣、宗教信仰等方面均存在著巨大的不同，這必然就會導致各國對于涉外離婚的法律規(guī)定存在較大差異。當發(fā)生法律沖突時，各國通常會出于保護本國利益的目的去選擇準據(jù)法的適用，其結(jié)果往往就是涉外離婚當事人的利益會受到損害。因此，適用意思自治并允許當事人選法是確保當事人利益的最佳選擇。

另外，依據(jù)我國適用法的司法解釋(一)的規(guī)定，連結(jié)點“經(jīng)常居所”必須是“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，”但就外出醫(yī)、經(jīng)勞務(wù)派遣至外地以及在外執(zhí)行公務(wù)等情形除外。這就使得當事人選法的范圍更加明確、具體了。除此之外，《法律適用法》的司法解釋對當事人何時選法及如何選法也作了相關(guān)規(guī)定。

四、應當如何選法及何時選法

我國《法律適用法》明確規(guī)定了當事人可以明示選法，而不接受默示或是其他方式的選法。但在《法律適用法》的司法解釋(一)中存在這樣的補充規(guī)定，當事人均援引了同一國家的法律且均未對此提出異議的，法院可以據(jù)此認定當事人已經(jīng)選法。這是法院承認當事人默示選法的唯一情形，除此之外，必須以明示方式選法。

關(guān)于選法的時間，《法律適用法》司法解釋(一)第八條第一款規(guī)定，法院應當準許當事人在一審法庭辯論終結(jié)前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律。所以，無論是當事人選法，還是變更其法律選擇，均應在一審法庭辯論終結(jié)前做出。另外，因為情勢變更等原因，當事人也可以在一審法庭辯論終結(jié)前要求變更其之前的選擇。當然，變更法律也必須以明示的方式重新達成協(xié)議。

任何的自由都是有界限的，尊重當事人的意志也并不是毫無底線的。當事人的選法自由依然要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，包括選法的方式、時間以及選法的范圍?？傊?，在涉外民商事交往中適用意思自治有利于維護當事人和第三人的利益，有利于促進社會秩序的穩(wěn)定。但這種自由不可濫用，否則會造成法律適用的混亂。

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作者簡介：項金龍(1988-)，女，安徽安慶人，安徽大學法學院碩士研究生，研究方向：國際法學。

中圖分類號：D923.9

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)04-0179-02