論透明度原則在雙邊投資協(xié)定中的適用范圍

信波濤

安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽　合肥　230601

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論透明度原則在雙邊投資協(xié)定中的適用范圍

信波濤

安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601

摘要：國際仲裁領(lǐng)域里，保密原則是仲裁里一直保有的一個(gè)鮮明的特征。然而最近聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)定了透明度原則，此原則在特別是涉及公共問題的領(lǐng)域確實(shí)發(fā)揮著重要的價(jià)值。當(dāng)前，透明度原則的適用范圍成為一個(gè)討論的焦點(diǎn)，例如在雙邊投資協(xié)定中是否還能適用。以新加坡為例，原告有權(quán)選擇將糾紛提交的對象，對象的不同也將會(huì)影響透明度原則是否被適用。這些問題的解決對中國在國際投資方面解決糾紛同樣具有啟示的作用，但始終不能逾越仲裁中當(dāng)事人意思自治這一基本原則。

關(guān)鍵詞：透明度原則；國際投資仲裁；適用范圍

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(United Nations Commission on International Trade Law，簡稱UNCITRAL)最近采用了透明度原則，目的在于保證在投資者與國家的投資爭端解決問題上給予更大的透明度?？墒牵该鞫仍瓌t據(jù)推測并不會(huì)適用于任何先于規(guī)則生效日期而制定的雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT)，相關(guān)BIT的雙方都同意除外。為制定出這條界限，UNCITRAL已經(jīng)極大地限制了原則的生效和損害這兩個(gè)方面，即在大多數(shù)案例中此原則將不得適用。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的分析過分的關(guān)注在動(dòng)態(tài)解釋的理論分析上，而未能足夠的關(guān)注在透明度原則適用的雙邊投資協(xié)定的實(shí)際中去。透明度原則可極其容易的表述在現(xiàn)存BIT的爭端解決條款中。鑒于這項(xiàng)政策公開之后的重要性，工作組不這樣做的決定確實(shí)令人迷惑。

一、透明度的價(jià)值

在國際投資仲裁領(lǐng)域，保密性與透明度之間存在著一種固有的沖突。從傳統(tǒng)意義上來看保密性被認(rèn)為是國際仲裁方面最重要且鮮明的一個(gè)特征。近來，學(xué)者們關(guān)于這兩者之間已經(jīng)爆發(fā)了一場激烈的辯論，一方面認(rèn)為保密性是國際仲裁的一個(gè)標(biāo)志，另一方則認(rèn)為越大的透明度則更有利于國際仲裁的整個(gè)系統(tǒng)。在國際投資仲裁比國際商事仲裁有關(guān)于更重視透明度的這種觀念上的轉(zhuǎn)變。國際投資仲裁領(lǐng)域里政府組織的參與與公共性質(zhì)問題的存在使得其與國際商事仲裁區(qū)別開來，而后者則經(jīng)常是用來解決純粹個(gè)人間的爭端。

一些國家與非政府組織都強(qiáng)調(diào)國際投資仲裁中特有的公共性需求要求得到更大程度的透明性和可說明性。在2005年，OECD投資委員會(huì)代表其三十四個(gè)成員國通過了聲明以支持更大的透明度。同樣的，許多非政府組織也抨擊國際投資仲裁領(lǐng)域的保密制度，特別是出現(xiàn)在涉及公共問題的領(lǐng)域。非政府組織在這場透明度辯論中已經(jīng)有了依據(jù)。越來越多的觀點(diǎn)支持透明度原則，包括透明度能促進(jìn)一致性，深化民主規(guī)則，減少單方不確定性，并增加外部合法性。

國際投資仲裁領(lǐng)域透明度的缺乏已成為一個(gè)特別突出的問題，尤其是在BIT中爭端涉及到公共利益，例如環(huán)境、能源和健康。當(dāng)涉及這些公共利益問題中東道國的法規(guī)不利于外國投資者時(shí)，投資者與東道國之間的爭端隨之就出現(xiàn)了。透明度的缺乏致使在這些爭端中涉及的公共政策的重要性招致批評，以至于有學(xué)者評論道：國際投資仲裁領(lǐng)域里這種系統(tǒng)在投資協(xié)定被用做對付敏感性公共政策的王牌使用的時(shí)代中，這是令人及其不滿的。

總的說來，更大的透明度總體上是利大于弊的。國際投資仲裁領(lǐng)域日益增加的透明度將會(huì)推動(dòng)整個(gè)系統(tǒng)的一致性，整體性以及合法性。這其中的利害關(guān)系對于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)來說是及其敏感的，自從透明度作為一個(gè)“聯(lián)合國價(jià)值”。雖然東道國和投資者都有強(qiáng)烈理由來抵制增大透明度的倡議，但是這些個(gè)別的理由常常都忽視了對于保密性的程序和重要第三方利益的保護(hù)。特別是許多投資者與國家間爭端中涉及到的公共利益顯示出越來越多關(guān)于這些程序的信息應(yīng)該公開。

二、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的透明度原則的適用范圍

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)定的透明度原則指出了三大實(shí)質(zhì)性方面：文件的公開，法庭之友，以及強(qiáng)制性的公開聽證會(huì)。協(xié)商中最具爭議性的一個(gè)方面是關(guān)于這些規(guī)則適用的范圍。例如在BIT中這些是否還能適用。

工作組贊同下述第一條關(guān)于透明度原則的適用范圍：“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)定的透明度原則……適用于自2014年4月1號(hào)或之后的符合協(xié)定為投資或投資者提供保護(hù)而根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則提起的投資者與東道國之間的仲裁，協(xié)定雙方另有約定的除外?！贝艘?guī)定表明透明度原則并不適用于在此原則生效前簽訂的BIT。第二段則創(chuàng)造了一個(gè)例外，即當(dāng)爭端雙方因一個(gè)特定仲裁而同意適用原則或者，當(dāng)協(xié)議方同意適用在原則施行后，那么透明度原則即可適用在該協(xié)議中。關(guān)于透明度原則適用范圍的條款被委員會(huì)認(rèn)為是幾種方案中最為嚴(yán)格的一種。在其他方案中，透明度原則將會(huì)適用于更多的現(xiàn)存BIT中。

以新加坡為例，新加坡十八個(gè)BIT中有十三個(gè)沒有提到聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)。這十三個(gè)當(dāng)中，有十個(gè)提到了ICSID規(guī)則以及三個(gè)沒有提供投資者與東道國之間爭端解決方法。三個(gè)BIT沒有提到聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)一系列特定規(guī)則。新加坡其中有兩個(gè)BIT，分別是與柬埔寨、印度尼西亞簽訂的，引入了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)規(guī)則

但沒有介紹此規(guī)則的特定版本。這些BIT還都同意通過ICSID仲裁解決，而ICSID里的聽證會(huì)一直是透明的。此外，新加坡、柬埔寨、和印度尼西亞都是東南亞國家聯(lián)盟(Association of Southeast Asian Nations，簡稱ASEAN)關(guān)于《增強(qiáng)爭端解決機(jī)制》協(xié)議的簽約國，這個(gè)機(jī)制里聽證會(huì)并不是透明的。因此，一項(xiàng)發(fā)生于新、柬、印尼三方間的投資爭端，受侵害方將有機(jī)會(huì)選擇將爭端提交支持透明的ICSID或者提交給支持保密的ASEAN來裁決。在某種程度上說，透明度在一個(gè)特定的案件中將會(huì)是一個(gè)重要的因素，因?yàn)樵嬗袡?quán)選擇提交的對象。

三、中國對待仲裁透明度原則的啟示

自古以來一直被遵守著的國際商事仲裁的保密原則以及貫徹這一原則的實(shí)踐與理論，與正在被提上議程的國際投資仲裁中的透明度原則，是兩套截然不同的裁決體系和模式。國際投資仲裁應(yīng)當(dāng)仍然遵循保密原則，以尊重和保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)益。至少在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)還是應(yīng)該如此為之。當(dāng)前中國的貿(mào)易總量自2013年起就已成為全球第一大貿(mào)易國家，隨著對外貿(mào)易的日益增加與“走出去”國家戰(zhàn)略的進(jìn)一步深化以及共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶，中國在國際投資領(lǐng)域里的仲裁案件也會(huì)隨之增加。因此我們應(yīng)將國家利益放在國際投資條約談判中考慮的首要地位，提供國際投資仲裁服務(wù)作為中國軟實(shí)力的一個(gè)重要表現(xiàn)，從而促進(jìn)中國國際投資仲裁領(lǐng)域業(yè)務(wù)水平的提高。

正因如此，對于現(xiàn)階段聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)工作組正在討論的投資人與國家間基于BIT而提起的仲裁中的透明度問題，中國還需要仔細(xì)研究才能下結(jié)論。無論最終的結(jié)論如何，或者在未來中國與其他國家間簽署的BIT中如何規(guī)定透明度原則的法律標(biāo)準(zhǔn)，至少有一點(diǎn)是要確定的，那就是：對以仲裁方式解決的國際投資爭端，必須要把雙方當(dāng)事人的意愿放在首要地位。

當(dāng)事人意思自治是仲裁的根本與基石。雙方當(dāng)事人所簽署的仲裁條款中對適用仲裁規(guī)則的約定部分也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。同樣地，當(dāng)事人同意適用的仲裁規(guī)則所規(guī)定的保密原則也是必須堅(jiān)持的。當(dāng)然，雙方當(dāng)事人另有約定的除外。投資人亦或是爭端雙方當(dāng)事人是否可以對透明度的法律標(biāo)準(zhǔn)提出異議，取決于投資協(xié)定或者國際公約的規(guī)定。鑒于當(dāng)前聯(lián)合國聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的態(tài)度顯然是提倡國際投資仲裁透明的，但仍然應(yīng)給雙方當(dāng)事人對是否適用透明度原則行使意思自治的權(quán)利。畢竟只要是運(yùn)用仲裁的方式解決的爭端，就不能違背仲裁的基本原則，即尊重雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的意思自治原則。

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作者簡介：信波濤(1992-)，男，安徽渦陽人，安徽大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號(hào)：D996.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0208-02