對“民間借貸”法律規(guī)制的幾點思考

徐　琎

中國政法大學，北京　100088

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對“民間借貸”法律規(guī)制的幾點思考

徐琎

中國政法大學，北京100088

摘要：民間借貸是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，又是一種法律現(xiàn)象。民間借貸與民營經(jīng)濟互動發(fā)展中，主體、規(guī)模、范圍等出現(xiàn)了新的變化，暴露出來一系列問題，對民間借貸進行法律規(guī)制和立法規(guī)制，旨在引導民間借貸“陽光化”發(fā)展。

關鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制

改革開放以來，民間借貸為民營企業(yè)源源不斷輸入資金，推動著民營經(jīng)濟的發(fā)展；同時，隨著民間借貸的主體日趨復雜、資金模式越來越大、影響的范圍越來越大，民間借貸又成為金融風險和社會不穩(wěn)定的因素。加強民間借貸的法律規(guī)制和立法規(guī)制，引導民間借貸活動規(guī)范化、釋放民間融資的活力，是民營經(jīng)濟和社會經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

一、民間借貸是一種經(jīng)濟現(xiàn)象

溫州作為全國民營經(jīng)濟發(fā)源地，正是通過民間借貸資金在民營企業(yè)間循環(huán)造血鑄成了溫州特色的金融樣態(tài)體系。溫州的民營企業(yè)起步階段的創(chuàng)業(yè)資金主要源于親朋好友的籌集；當民營企業(yè)需要上臺階、上規(guī)模時，所需的資金缺口又是通過借用親朋好友的閑散資金加以解決。這種熟人之間閑散資金借貸，形成了民間借貸與民營經(jīng)濟的良性循環(huán)，創(chuàng)造了“溫州模式”的民營經(jīng)濟發(fā)展模式。

民間借貸存在的經(jīng)濟根源是民間借貸的當事人(最重要的主體：貸款人與借款人)的比較優(yōu)勢[1]。民間借貸對借款人的比較優(yōu)勢。借款人為了創(chuàng)業(yè)和擴大生產(chǎn)規(guī)模，當面臨無法從正規(guī)金融機構獲取資金時，沒有選擇放棄，而選擇了代價比正常金融貸款要高的民間借貸。這種選擇最重要的原因是“有利可圖”，這里“利”不僅包括經(jīng)濟利益，還包括創(chuàng)業(yè)夢想的實現(xiàn)。同樣，民間借貸對貸款人的比較優(yōu)勢。貸款人沒有選擇直接投資實業(yè)或存儲銀行以坐收利息等方式而選擇民間借貸方式來運用自己手頭的資金，也是基于最大綜合利益的考慮。簡言之，民間借貸不僅使貸款人與借款人獲“利”，而且實現(xiàn)了民間借貸與民營經(jīng)濟的良性循環(huán)。

隨著民營經(jīng)濟發(fā)展壯大，民間借貸出現(xiàn)了一系列新變化，突出表現(xiàn)：民間借貸主體多元化，出現(xiàn)了一批職業(yè)放貸人群體和民間“食利”階層，出現(xiàn)了一種專為借貸雙方提供“搭橋”服務的職業(yè)中介組織(如投資公司、擔保公司等)，致使民間借貸規(guī)模變大、范圍不斷擴大；民間借貸類型也出現(xiàn)了民事性民間借貸與商事性民間借貸分化，而商事性民間借貸往往缺乏相應的法律法規(guī)[2]。在2011年溫州民間借貸危機爆發(fā)前，溫州借貸市場規(guī)模達1100億，相當于全市銀行貸款額的20%，民間借貸年綜合利率達24.4%，有9成的家庭和6成的企業(yè)參與民間借貸[3]。自從2007年(上海成立的拍拍貸)以來，網(wǎng)絡版民間借貸P2P網(wǎng)絡借貸這種個人通過網(wǎng)絡第三方平臺的撮合向他人提供小額借貸的商業(yè)模式發(fā)展迅速，至2012年底，P2P網(wǎng)絡借貸平臺超過200家，可統(tǒng)計的P2P平臺2012線上累計交易額超過100億元，投資人超過5萬人[4]。

面對經(jīng)濟生活中民間借貸出現(xiàn)的新情況、新問題，必須尋找新的對策，完善、調整和制訂相關法律法規(guī)，為民間借貸健康發(fā)展奠定基礎。

二、民間借貸是一種法律現(xiàn)象

從非正規(guī)金融視角看，民間借貸是民間金融的組成部分，民間借貸是指不受國家金融監(jiān)管當局監(jiān)管，個人之間、企業(yè)之間、個人與企業(yè)之間各種形式的資金融通民事行為[5]。民間借貸具有三個顯著特征：一是民間性，指參與主體和資金來源的民間性。二是融資活動的非金融監(jiān)管性，指民間借貸活動沒有納入金融監(jiān)管機構的日常管理系統(tǒng)。三是民事行為性質，指合約的民間借貸屬于民法的調整范圍。這也決定了民事性質的民間借貸主要法律特征：當事人意思自由的表達；借貸雙方的合約行為；民間借貸關系成立的前提是借貸物的實際支付；法律保護民間借貸的標的物是出借人所有或擁有支配權的財產(chǎn)。

作為法律現(xiàn)象的民間借貸，現(xiàn)有相關法律法規(guī)，從價值導向可分為禁止、允許和引導三類[6]。允許類。《憲法》規(guī)定了公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯；《民法通則》規(guī)定了當事人之間設立、變更、終止民事關系的合同受法律保護。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于確認公民與企業(yè)之間融資行為效力問題的批復》等司法解釋明確了個人和非金融企業(yè)均可作為民間融資行為的主體。引導類?！蹲C券法》、《公司法》對自然人、法人的資金募集活動設定了嚴格的審批條件和審批程序，違反這些規(guī)定進行集資即為非法集資?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間融資的最高利率不得超過同期銀行貸款利率的4倍。禁止類。《刑法》設有“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”等罪名，這是對民間融資的禁止性規(guī)定?！顿J款通則》、《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》則為非金融企業(yè)從事借貸融資行為和非法發(fā)放貸款行為設置了“紅線”。

在民間借貸與民營經(jīng)濟互動發(fā)展中，出現(xiàn)了諸多爭議。如規(guī)定民間借貸的最高利率是否違背意思自治原則、要不要讓市場去調節(jié)民間借貸利率？從經(jīng)濟實際運行看，民間借貸利率“自由調節(jié)”的確存在風險。在民間借貸高利率的誘惑下，一些銀行信貸資金流入民間借貸，這不僅改變了民間借貸關系中資金的“民間”性，而且危及金融機構的信貸資金安全，影響金融市場的秩序和穩(wěn)定；出現(xiàn)了民營企業(yè)不愿做實業(yè)，熱衷于虛擬經(jīng)濟，這必將打擊實體經(jīng)濟、導致產(chǎn)業(yè)的空心化，這也背離了民間借貸促進民營經(jīng)濟的初衷。再如《刑法》對“非法集資”的規(guī)制，一方面為民間借貸設置了“紅線”，另一方面又因《刑法》對犯罪構成的規(guī)定過于簡單，讓很多民間借貸游走在“合法”與“非法”的邊緣，成為民間借貸的制度性風險之源[7]。P2P網(wǎng)絡借貸平臺也面臨非法集資風險。在P2P網(wǎng)絡借貸操作中，要求網(wǎng)絡借貸平臺對出借人采取賬戶式操作，必然產(chǎn)生大量閑散資金的存放，這就觸及非法集資這條法律“高壓線”。

針對民間借貸實際運行中出現(xiàn)的新情況、新問題，規(guī)范民間借貸健康發(fā)展，這是法律規(guī)制和立法規(guī)制需要解決的新課題。

三、民間借貸的“陽光化”和“規(guī)范化”路徑

解決民間借貸種種亂象，民間借貸需要走“陽光化”和“規(guī)范化”之路——對民間借貸立法[8]。我們認為，從經(jīng)濟與法制互動入手，一方面要充分利用法律法規(guī)對借貸活動過程的規(guī)范；另一方面根據(jù)經(jīng)濟運行和司法實踐中遇到的新問題，堅持在試點實驗的基礎上，完善和制定新的法律法規(guī)。

第一，利用現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)范民間借貸活動。2012年3月，溫州民間借貸登記服務中心正式掛牌成立。該中心成為民間借貸的“陽光化”和“規(guī)范化”先行先試實驗區(qū)。該中心在強化民間借貸合同的規(guī)范性、搭建民間借貸網(wǎng)絡服務平臺、支持民間資本探索聯(lián)合創(chuàng)立私募債權投資基金參與民間借貸等方面進行了創(chuàng)造性工作，大大推進了民間借貸的“陽光化”和“規(guī)范化”。

第二，完善和制定新的法律法規(guī)，解決民間借貸發(fā)展難題，推動經(jīng)濟健康發(fā)展。民間借貸在發(fā)展中遇到的問題很多，但關鍵的問題不能讓民間借貸游走在“合法”與“非法”邊緣。一是實踐經(jīng)驗的總結。2008年，銀監(jiān)會、人民銀行聯(lián)合發(fā)布了《小額貸款公司試點指導意見》。該《意見》允許滿足一定資本條件的自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立小額貸款公司，為中小企業(yè)和農(nóng)民開辟了銀行金融機構之外的融資渠道。二是對民間借貸糾紛案件進行分析和提煉。2012年8月，溫州市中級人民法院發(fā)布了《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》。該《意見》旨在統(tǒng)一民間借貸糾紛案件裁判尺度，規(guī)范溫州民間借貸市場；將從事非金融業(yè)務的法人、其他組織之間的借貸界定為民間借貸，這一新的界定豐富了民間借貸的主體和拓展了民間借貸的范圍；肯定了企業(yè)未向社會公開宣傳、僅在單位內(nèi)部針對本單位職工集資并用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的，該借貸行為有效，進一步明確了民間借貸的“合法”與“非法”的邊界。

綜上所述，我們認為，法律規(guī)制和立法規(guī)制民間借貸，推進了民間借貸的“陽光化”和“規(guī)范化”發(fā)展，關鍵在于法律規(guī)制和立法規(guī)制要反映經(jīng)濟發(fā)展并服務于經(jīng)濟發(fā)展。

[參考文獻]

[1]吳中輝.民間借貸的法理分析與規(guī)制建議[D].湖南大學，2005-4-25.

[2]岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議[J].中國法學，2011(5).

[3]吳國聯(lián).對當前溫州民間借貸市場的調查[J].浙江金融，2011(8).

[4]李芮.我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺的法律風險及監(jiān)管對策[J].保山學院學報，2014(5).

[5]鄭惠蓮，趙許明.論民間借貸的立法規(guī)制[J].南京社會科學，2012(8).

[6]胡瓊天.論民間融資的法律規(guī)制——以浙江省“標會”、“高利貸”為切入點[J].中國證券期貨，2011(6)；孟憲東.關于完善民間融資法律體系的思考[J].中國金融，2010(5).

[7]龍著華.民間借貸風險的法律規(guī)制[J].南京社會科學，2014(11).

作者簡介：徐琎(1987-)，男，中國政法大學2015級碩士在讀，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D922.28；D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)10-0203-02