構(gòu)建實(shí)質(zhì)法治

田　鑫

西北政法大學(xué)，陜西　西安　710122

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構(gòu)建實(shí)質(zhì)法治

田鑫

西北政法大學(xué)，陜西西安710122

摘要：在當(dāng)代的司法現(xiàn)狀下，法官如何判決，才是合法的？該問題觸及了司法實(shí)踐和行政法理論中困擾已久的大問題。本文通過對(duì)實(shí)質(zhì)法治的分析，從法律淵源、價(jià)值衡量、司法尊讓、合法性基礎(chǔ)四方面闡述如何構(gòu)建實(shí)質(zhì)法治主義。

關(guān)鍵詞：形式法治；實(shí)質(zhì)法治；行政判決；合法性

中國法制建設(shè)一直要求依法行政、依法判決，提及行政行為的合法性又不能避免的涉及到兩個(gè)相關(guān)的問題：第一，合法性判斷的權(quán)力歸誰？第二，合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？中國行政法學(xué)上也一直有多位學(xué)者從不同的角度給與回應(yīng)，對(duì)行政法原則的討論紛繁，但多數(shù)立論未能從行政行為合法性角度關(guān)注。

一、證據(jù)：法律淵源

在法律爭論中，每一種論點(diǎn)都可能獲得法律淵源中一種或者幾種的支持?；ハ鄾_突的論點(diǎn)都可能會(huì)找到某種法律淵源的支持，從而形成各執(zhí)一端、互不相讓的局面。①成文法各國通常都確立某種優(yōu)先規(guī)則，在優(yōu)先規(guī)則中制定法大多是處在優(yōu)先考慮的地位。不管是當(dāng)事人還是法官，在考慮一個(gè)案件應(yīng)當(dāng)適用的法律時(shí)總是首先想到制定法文本，然后去查找相關(guān)的法律條文。這種思維方式是法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也是法律教育的結(jié)果。它具有很大的合理性。但是，通過法律條文得出法律規(guī)范也存在巨大的爭議和阻礙。在制定法條文字面含義有分歧而不能提供可信的法律規(guī)范時(shí)，人們可能不得不借助法典上下文、立法背景材料、教科書等其他論據(jù)來說明制定法含義。于是，在各國實(shí)踐中，產(chǎn)生了類似“黃金規(guī)則”等修正方案。綜上，雖然制定法作為我們這個(gè)時(shí)代主要的法律淵源，提供了大部分法律問題的答案，但法律問題的復(fù)雜性大大超出了制定法所能夠提供的答案范圍。法律淵源的多樣性與開放性，意味著當(dāng)事人可以運(yùn)用更多的論據(jù)進(jìn)行法律論辯，也意味著法官有可能也有義務(wù)考慮各種有效的論據(jù)。

二、方法：價(jià)值衡量

價(jià)值衡量方法的引進(jìn)，摒棄了法條主義的幻想，也放棄了多種法律淵源論證的思路。它把法學(xué)思考的目光引導(dǎo)到法條背后的社會(huì)關(guān)懷上，從紛繁的法律淵源外直接把握真切的現(xiàn)實(shí)。雖然價(jià)值衡量不能保證得出確定的結(jié)論，但它清楚地公開思考路徑，坦誠地承認(rèn)雙方有哪些一致、在何處分歧。雖然法官公開自己的推理不能完全消除爭議、甚至有時(shí)還會(huì)加劇爭議，但對(duì)于理性的當(dāng)事人和公眾來說，它比法官擺出權(quán)威主義的姿態(tài)作出背離人情的判決，要更容易接受，要好得多。②價(jià)值衡量具有情境性和主觀性，不存在脫離情境的價(jià)值，也不存在客觀的價(jià)值。價(jià)值衡量拒絕抽象、先驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，拒絕刻板、僵硬的公式。它是具體情境中的衡量，需要具體問題具體分析，而不是抱守“公正”、“法治”一類的“大詞”。它同時(shí)也是關(guān)照普遍價(jià)值，而不是純粹個(gè)別化的考慮。

三、策略：司法尊讓

在形式法治的眼里，司法不能干涉合理性問題。而司法對(duì)行政的尊讓，不但是司法和行政兩大部門權(quán)力關(guān)系的一種制度性安排，也是法院在行政審判中謀取合法性的一種策略性手段。就前者而言，它可能處于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)所擁有的專業(yè)知識(shí)和技能的尊重，出于法院對(duì)行政機(jī)關(guān)所追求的政策目標(biāo)的理解，出于法院對(duì)行政活動(dòng)長期形成的秩序和慣例的寬容。就后者而言，它體現(xiàn)了法院對(duì)于行政活動(dòng)利弊得失不確定性的認(rèn)知，體現(xiàn)了法院對(duì)于案件背后各方存在或者潛在的爭議的警醒，體現(xiàn)了法院對(duì)司法審查合法性危機(jī)的認(rèn)知。當(dāng)法院把沒有把握的問題留給行政機(jī)關(guān)來回答，“自己不出頭”時(shí)，也就避免了把自己置于合法性爭議的風(fēng)口浪尖上。雖然法院當(dāng)時(shí)不出頭，但可以由行政當(dāng)局自己改正，由立法機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)澄清或者確定規(guī)則，也可以留待未來時(shí)機(jī)成熟時(shí)再行動(dòng)。

四、合法性基礎(chǔ)：法律共識(shí)

轉(zhuǎn)型時(shí)期中國法律實(shí)踐紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象，對(duì)我們理解法律以及司法判決的合法性提出了新的挑戰(zhàn)。當(dāng)前司法判決的合法性困境，很大程度上來自于對(duì)法律的形式主義理解。而在這種理解的背后，是法律家集團(tuán)試圖壟斷對(duì)法律的解釋權(quán)。把法治縮減為“法律家之治”。但是，這種努力不可避免地遭受到來自公眾意見的競爭以及政治領(lǐng)導(dǎo)意見的制約。法律共同體的共識(shí)為法律選擇提供了正當(dāng)性的解釋，并限定著法律選擇。法律不再是人民選舉代表并通過代表制定、由行政和司法機(jī)關(guān)來實(shí)施而人民無緣參與的規(guī)則。人民除了作為抽象的主權(quán)者，通過正式立法表達(dá)權(quán)威的意見，他們作為法律共同體的成員，也在司法過程中表達(dá)意見。共識(shí)理論不否認(rèn)在一些場合下法律共同體之內(nèi)無法達(dá)成共識(shí)，更不要求法官在每一個(gè)案件中猜度或計(jì)算共識(shí)。但它強(qiáng)調(diào)，法官應(yīng)當(dāng)注意和回應(yīng)法律共同體的議論，在司法判決中尋求共識(shí)的力量并避免與共識(shí)過分地偏離。共識(shí)理論不意味著法官可以放棄其獨(dú)立判斷和理性推理這一司法的基本要求，它只是為法官的選擇提供新思路。法官可以秉持自己的法律信念、不惜對(duì)抗主流意見，但他事先應(yīng)當(dāng)清楚他愿意為司法判決合法性所付出的代價(jià)。

[注釋]

①何海波.實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009，10：227.

②何海波.實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009，10：329.

作者簡介：田鑫(1994-)，男，漢族，山西晉中人，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)2013級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0128-01