先公司合同的民事責(zé)任研究

劉　娟　郭玉坤

大連理工大學(xué)，遼寧　大連　116024

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先公司合同的民事責(zé)任研究

劉娟郭玉坤

大連理工大學(xué)，遼寧大連116024

摘要：公司設(shè)立需要經(jīng)歷一個(gè)過程，在公司設(shè)立階段，發(fā)起人為了使公司順利成立，不可避免地要與第三人簽訂先公司合同。本文分析了先公司合同的內(nèi)涵和存在的必要性，探討了以不同名義簽訂的先公司合同的效力，提出要從明確不同情況下先公司合同的民事責(zé)任、完善先公司合同民事責(zé)任的歸責(zé)原則、明確發(fā)起人先公司合同的免責(zé)事由三大方面對(duì)我國(guó)先公司合同民事責(zé)任制度加以完善。

關(guān)鍵詞：先公司合同；民事責(zé)任；公司發(fā)起人

一、先公司合同的內(nèi)涵和存在的必要性

(一)先公司合同的內(nèi)涵

1.先公司合同的定義

先公司合同是指在公司設(shè)立階段，公司發(fā)起人為使公司具備成立要件，與第三人進(jìn)行交易而簽訂的合同。其中，公司設(shè)立階段具體指的是自公司發(fā)起人協(xié)議生效至有關(guān)部門批準(zhǔn)公司登記申請(qǐng)或公司設(shè)立失敗清算結(jié)束。公司具備的成立要件主要是指公司具備一定的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)能力和生產(chǎn)要素，以及符合公司利益的其他要件。

2.先公司合同的特征

第一，先公司合同的相對(duì)人只能是除公司發(fā)起人以外的第三人。公司發(fā)起人與公司簽訂的合同不可成為先公司合同，而應(yīng)屬于公司自我交易的范疇，因?yàn)榘l(fā)起人是公司在設(shè)立階段的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，是公司的組成部分。易出現(xiàn)公司發(fā)起人利用與設(shè)立中的公司交易而謀取私利、損害公司利益的情況，所以應(yīng)予以禁止。

第二，先公司合同是為設(shè)立中的公司利益而簽訂的。公司要順利成立，就要具備法律要求的成立要件，需要具備一定的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)能力和生產(chǎn)要素，公司發(fā)起人的職責(zé)就是使公司順利成立，因此公司發(fā)起人與第三人簽訂的先公司合同一定是著眼于公司利益的。

第三，先公司合同簽訂于公司設(shè)立階段。司法理論界和實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)為，公司設(shè)立階段是指公司發(fā)起人協(xié)議生效至公司登記申請(qǐng)被批準(zhǔn)或公司設(shè)立失敗清算結(jié)束。公司登記設(shè)立，公司即取得了法人資格，便可以用其自身名義對(duì)外簽訂合同；而公司設(shè)立失敗，無需繼續(xù)簽訂合同。

3.先公司合同的類型

依據(jù)公司發(fā)起人訂立合同的目的，可分為以公司設(shè)立為目的和與公司設(shè)立無關(guān)的先公司合同。依據(jù)先公司合同定力主體的意圖，可分為意圖約束公司發(fā)起人、設(shè)立中公司和擬成立公司的先公司合同。依據(jù)公司發(fā)起人訂立合同的名義，可分為以公司發(fā)起人名義、以設(shè)立中公司名義、以擬成立公司名義訂立的先公司合同。

(二)先公司合同存在的必要性

首先，我國(guó)《公司法》第23條和第77條規(guī)定，無論設(shè)立有限責(zé)任公司還是股份有限公司，公司若要順利成立必須具備固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和條件的具備除了可由公司發(fā)起人和認(rèn)股人的投資得到，未滿足的部分則需要公司發(fā)起人與第三人簽訂先公司合同得以落實(shí)，以保證公司能夠達(dá)到法律標(biāo)準(zhǔn)而順利成立。

其次，公司發(fā)起人的首要工作就是使設(shè)立中的公司通過審批順利成立，進(jìn)而借助公司的運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展獲取利益。公司的成立不僅需要具備法律要求的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和相應(yīng)要件，還需要擁有利于成立后的公司健康、快速發(fā)展的其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資料。因此，公司發(fā)起人為了達(dá)成共同目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)切身利益，必然會(huì)運(yùn)籌帷幄、積極與第三人簽訂有助于公司順利成立、良好發(fā)展的先公司合同。

再次，在我國(guó)，公司成立前的時(shí)間段較長(zhǎng)。根據(jù)相關(guān)法律制度，公司成立的核準(zhǔn)手續(xù)繁冗復(fù)雜，且相關(guān)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)工作效率不高，導(dǎo)致公司設(shè)立階段花費(fèi)過長(zhǎng)時(shí)間。公司作為一種營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織體，其本質(zhì)特性要求公司在可能的限度內(nèi)獲得最大效益，為了能夠經(jīng)審批成立后盡快投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以獲取利潤(rùn)，設(shè)立中的公司會(huì)與第三人簽訂各類先公司合同，以獲取充足的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)資料。

二、先公司合同的效力研究

(一)以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同效力

公司設(shè)立階段，設(shè)立中的公司只在一定程度上享有法律主體資格，公司發(fā)起人具有完全民事行為能力。發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，與第三人訂立先公司合同，合同主體清晰，合同訂立雙方自愿，符合合同的相對(duì)性原理。

美國(guó)公司法、英國(guó)公司法、德國(guó)股份公司法、歐共體法中的相關(guān)條文，都承認(rèn)了以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同的效力。我國(guó)現(xiàn)行公司法雖未對(duì)此問題做以明確規(guī)定，但公司法解釋三中規(guī)定，先公司合同相對(duì)人請(qǐng)求公司發(fā)起人承擔(dān)以其名義簽訂的合同責(zé)任時(shí)，人民法院予以支持。

綜上，只要符合合同法的相關(guān)規(guī)定，以公司發(fā)起人名義訂立的先公司合同有效。

(二)以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同效力

現(xiàn)今法學(xué)界，部分人認(rèn)為以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同，只有其內(nèi)容是設(shè)立公司所必須的事項(xiàng)且未超出設(shè)立中公司能力范圍的才有效。本文不贊同此觀點(diǎn)。如果僅由于不是公司設(shè)立所必須的事項(xiàng)或超出設(shè)立中公司能力范圍就否認(rèn)合同效力，不利于保護(hù)合同相對(duì)方的合法權(quán)益，不利于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

設(shè)立中的公司雖然不具備完全行為能力，但其擁有名稱、成員和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，在一定范圍內(nèi)具有法律主體資格。我國(guó)公司法解釋三中規(guī)定，先公司合同相對(duì)人請(qǐng)求成立后公司承擔(dān)以設(shè)立中公司名義簽訂的合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。

綜上，以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同只要符合我國(guó)合同法相關(guān)規(guī)定即為有效。

(三)以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力

我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例相關(guān)規(guī)定否認(rèn)了以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力，本文不與贊同。公司發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，第三人有理由相信自己是在與一家已成立公司簽訂合同，如果規(guī)定此類合同一概無效，不利于保護(hù)第三人的利益和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。

本文認(rèn)為應(yīng)將以成立后公司名義簽訂的先公司合同效力認(rèn)定為效力待定，其效力視不同情況而定。當(dāng)?shù)谌耸巧埔?，?dāng)?shù)谌瞬恢拦疚闯闪⑶覟樯埔?，公司發(fā)起人訂立合同是為了公司利益時(shí)，此時(shí)合同為可撤銷合同，善意第三人擁有撤銷權(quán)。善意第三人若撤銷合同，合同自始無效；若未撤銷，合同有效，由成立后的公司享有合同權(quán)利承擔(dān)合同責(zé)任。當(dāng)?shù)谌瞬恢拦疚闯闪⑶覟樯埔?，公司發(fā)起人訂立合同不是為了公司的利益時(shí)，此時(shí)合同仍為可撤銷合同，善意第三人擁有撤銷權(quán)。善意第三人若撤銷合同，合同自始無效；若未撤銷，合同有效，成立后的公司享有選擇權(quán)，公司不接受合同的，合同責(zé)任由發(fā)起人承擔(dān)。當(dāng)?shù)谌酥拦疚闯闪?，無論發(fā)起人訂立合同是否為了公司利益，此種情況下合同無效。

三、完善我國(guó)先公司合同的民事責(zé)任制度

(一)明確不同情況下先公司合同的民事責(zé)任

1.公司設(shè)立失敗時(shí)

目前法學(xué)界普遍認(rèn)為，公司設(shè)立失敗，公司發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)先公司合同責(zé)任。本文不贊同此觀點(diǎn)。以上做法會(huì)造成發(fā)起人壓力過大，不利于提高其工作積極性。而且發(fā)起人的經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力有限，易造成第三人的合法利益無法實(shí)現(xiàn)。另外，設(shè)立中公司獨(dú)立擁有財(cái)產(chǎn)，具有一定程度上承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

本文認(rèn)為，公司設(shè)立失敗時(shí)，應(yīng)分情況討論確定承擔(dān)先公司合同責(zé)任的主體。對(duì)于以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同，第三人可以選擇由發(fā)起人或設(shè)立中公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任，若選擇設(shè)立中公司，發(fā)起人在設(shè)立中公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。以設(shè)立中公司名義簽訂的、以及以成立后公司名義簽訂且第三人知道公司未成立的先公司合同，由設(shè)立中公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任，公司財(cái)產(chǎn)不足以清償時(shí)，發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。以成立后公司名義簽訂且第三人不知道也不應(yīng)知道公司未成立的先公司合同，第三人可以選擇由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任，也可以選擇由設(shè)立中公司承擔(dān)合同責(zé)任，發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

2.公司順利成立時(shí)

(1)以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同責(zé)任。公司設(shè)立過程中，以公司發(fā)起人名義簽訂的先公司合同，依據(jù)合同相對(duì)性原理，此先公司合同的主體為公司發(fā)起人和第三人，所以作為合同一方主體的發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)先公司合同責(zé)任。當(dāng)發(fā)起人為一人時(shí)，由此一人對(duì)合同承擔(dān)無限責(zé)任；當(dāng)發(fā)起人為數(shù)人時(shí)，全部發(fā)起人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

當(dāng)成立后的公司愿意接受先公司合同時(shí)，可以借鑒國(guó)外“合同更新”的做法，同時(shí)依據(jù)我國(guó)現(xiàn)存的合同債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的做法，成立后的公司與第三人簽訂一個(gè)新合同，使得先公司合同的債權(quán)債務(wù)完全轉(zhuǎn)移至公司，公司發(fā)起人不再承擔(dān)先公司合同責(zé)任。

(2)以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任。對(duì)于以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同的責(zé)任主體，現(xiàn)階段各國(guó)法律規(guī)定存在較大差異。日本認(rèn)為先公司合同責(zé)任應(yīng)先由成立后公司承擔(dān)，再向發(fā)起人追償。美國(guó)認(rèn)為判定先公司合同的責(zé)任主體，需要通過探求第三人的真實(shí)意思完成。韓國(guó)認(rèn)為先公司合同責(zé)任應(yīng)先歸屬于設(shè)立中公司，公司成立后由公司當(dāng)然承擔(dān)。

本文認(rèn)為，可以借由簽訂先公司合同是否為公司設(shè)立的必要行為和第三人的意思表示來判定合同責(zé)任主體。當(dāng)先公司合同是由公司設(shè)立的必要行為所產(chǎn)生時(shí)，成立后公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)先公司合同責(zé)任。當(dāng)先公司合同是由于公司設(shè)立的非必要行為所產(chǎn)生時(shí)，成立后公司享有選擇是否接受的權(quán)利，當(dāng)公司選擇接受時(shí)，第三人同意的，成立后公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任；公司選擇接受，第三人不同意的，公司發(fā)起人承擔(dān)先公司合同責(zé)任。公司選擇不接受先公司合同，而第三人認(rèn)為公司應(yīng)接受的，第三人有權(quán)向法院提出抗辯、提起訴訟。法院應(yīng)根據(jù)一般人的認(rèn)知進(jìn)行審理判斷。若第三人抗辯成功，則由公司承擔(dān)合同責(zé)任；若失敗，則由發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。公司認(rèn)為先公司合同為公司設(shè)立的非必要行為產(chǎn)生，選擇不予承擔(dān)責(zé)任，第三人沒有異議的，發(fā)起人承擔(dān)先公司合同責(zé)任。

(3)以成立后公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任。前文已對(duì)以成立后公司名義簽訂的先公司合同的效力進(jìn)行了探討，此類合同有效的必要前提之一為，當(dāng)?shù)谌酥拦旧形闯闪r(shí)，仍然同意簽訂先公司合同，即第三人實(shí)質(zhì)上簽訂的是以設(shè)立中公司名義訂立的先公司合同。由此，以成立后公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任的承擔(dān)，在合同有效時(shí)，同以設(shè)立中公司名義簽訂的先公司合同責(zé)任的承擔(dān)，即借由簽訂先公司合同是否為公司設(shè)立的必要行為和第三人的真實(shí)意愿來判定合同責(zé)任主體，在此不做贅述。

(二)完善先公司合同民事責(zé)任的歸責(zé)原則

1.違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任適用過錯(cuò)原則

(1)違約責(zé)任。以公司發(fā)起人名義、設(shè)立中公司名義，成立后公司名義簽訂的先公司合同，第三人的合同相對(duì)方有可能是公司發(fā)起人、設(shè)立中公司、成立后公司，但無論如何，先公司合同屬于合同范疇，當(dāng)合同主體一方或雙方違反了合同約定，有過錯(cuò)的一方或雙方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。以上所涉及的僅限于外部關(guān)系中的違約責(zé)任，不包括公司發(fā)起人之間的違約責(zé)任。

(2)侵權(quán)責(zé)任。公司發(fā)起人為使第三人與其簽訂先公司合同，隱瞞公司重要信息或自己無代理權(quán)的事實(shí)，編造公司利好消息，誘使第三人相信而簽訂先公司合同，致使第三人遭受損失的，第三人有權(quán)向法院對(duì)公司發(fā)起人提出侵權(quán)之訴，要求發(fā)起人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。公司發(fā)起人對(duì)第三人實(shí)施欺騙、誘導(dǎo)行為，造成第三人損失的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.公司發(fā)起人間的連帶責(zé)任和違約責(zé)任適用無過錯(cuò)原則

(1)公司發(fā)起人間的連帶責(zé)任。公司發(fā)起人達(dá)成使公司順利成立的合意，簽訂發(fā)起人協(xié)議，對(duì)公司的成立共同努

力、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。本文認(rèn)為可將公司發(fā)起人之間關(guān)系定義為合伙關(guān)系，可將發(fā)起人協(xié)議視為合伙人章程，公司發(fā)起人之間為連帶責(zé)任，且無論發(fā)起人是否存在過錯(cuò)都應(yīng)承擔(dān)此類責(zé)任。超額承擔(dān)賠償責(zé)任的發(fā)起人有權(quán)向其他發(fā)起人進(jìn)行追償。例外情況是，某一或某幾位發(fā)起人因故意或重大過失使第三人或設(shè)立中公司遭受損失的，有故意或重大過失的發(fā)起人應(yīng)獨(dú)自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(2)公司發(fā)起人間的違約責(zé)任。發(fā)起人協(xié)議為發(fā)起人之間的內(nèi)部約定，明確了各自的權(quán)利和義務(wù)。因此可以將發(fā)起人協(xié)議看作發(fā)起人之間的內(nèi)部合同，違反協(xié)議的發(fā)起人要向其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)起人之間的違約責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)原則，即無論發(fā)起人是否存在過錯(cuò)，只要違反了發(fā)起人協(xié)議，并對(duì)其他發(fā)起人造成了損害，違反協(xié)議的發(fā)起人就要承擔(dān)違約責(zé)任。

(三)明確公司發(fā)起人先公司合同的免責(zé)事由

1.合同更新

合同更新指成立后的公司與第三人簽訂一份新的合同，約定由公司承接先公司合同中的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)廢除原合同。合同更新不同于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楹贤聦?shí)際上是通過簽訂一份有對(duì)價(jià)支持的新合同來替代舊合同，進(jìn)而廢除舊合同。被廢除的舊合同自始無效，發(fā)起人的先公司合同責(zé)任得以解除。

2.成立后公司接受先公司合同

成立后公司接受先公司合同的，此處的“接受”不具有追溯力，成立后的公司自明示或默示接受合同之日起，先公司合同權(quán)利和義務(wù)概括轉(zhuǎn)移至公司處，進(jìn)而由公司承擔(dān)先公司合同責(zé)任。為了防止公司發(fā)起人企圖通過一家并無償還能力的空殼公司逃避責(zé)任，保護(hù)第三人合法利益，成立后公司接受先公司合同需要經(jīng)過第三人的同意。

3.合同雙方只意圖約束公司

只有當(dāng)發(fā)起人與第三人訂立合同時(shí)，簽訂書面協(xié)議，表明此合同只約束公司，方可證明合同雙方只意圖約束公司。此類協(xié)議性質(zhì)上可類比于書面合同，可以是附隨于先公司合同，也可以單獨(dú)簽訂。此種情況下，公司發(fā)起人免責(zé)。

4.免責(zé)約定

第三人與公司發(fā)起人在訂立先公司合同時(shí)達(dá)成免責(zé)約定，約定免除發(fā)起人合同責(zé)任的，公司發(fā)起人免除先公司合同責(zé)任。根據(jù)法的公平原則，避免公司發(fā)起人利用這一免責(zé)約定逃避個(gè)人責(zé)任、非法牟取利益，發(fā)起人應(yīng)對(duì)此類免責(zé)約定承擔(dān)舉證責(zé)任。

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作者簡(jiǎn)介：劉娟(1988-)，女，漢族，山東諸城人，大連理工大學(xué)，研究生在讀，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.291.91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0116-03